对刑法扩张的影响

吴晓龙

（天津师范大学 法学院，天津 300387）



对刑法扩张的影响

吴晓龙

（天津师范大学 法学院，天津 300387）

摘要：刑法的目的是保护法益，而犯罪的本质是行为侵害了刑法保护的法益。随着社会的发展，社会上的各种危险对于刑法保护的法益形成巨大的威胁，同时，其一旦侵害法益将导致法律保护的法益受到巨大的侵害。因此，将法益的保护进行提前化，在行为侵害法益之前就进行否定性的评价，从而避免对刑法所保护的核心法益的侵害是保护法益的合理选择。当然，法益保护的提前化会增加对公民个人自由行为范围的限制可能性，如何在保护法益和保障公民个人行为范围中实现合理的协调是值得研究的课题。

关键词：法益保护；提前化；刑法保护

一、法益保护提前化的必要性

按照传统刑法的观点，刑法对行为进行评价是在行为人造成了危害后果之后开始的，是一种事后应对，而对于犯罪预备行为一般是减轻或者从轻处罚的。行为人的实行行为侵犯刑法保护的法益是判断行为人是否犯罪的根据。刑法保护的核心法益是社会秩序稳定的基础，因此对于核心法益的侵害，刑法当然会进行否定评价。然而仅仅将法益的范围控制在核心法益，亦或是个人法益，虽然能保障公民个人的自由权和限制国家刑罚的发动，能否适应现代社会和保证公民的安全却难以确定。从我国近几年发生的几起严重的暴力恐怖犯罪，以及其给社会普通公民带来的巨大恐慌来看，刑法仅仅在暴力恐怖犯罪实施之后再对其进行评价是不可取的。像暴力恐怖主义类型的犯罪对我国社会秩序的威胁越来越大，从保护普通公民的角度来看，对暴力恐怖主义犯罪行为的预备行为应该纳入到刑法规制的范围中，或者是将法律对法益的保护范围进行扩充是比较合理的。

近年来，“风险社会”的理论在我国的学界已经进行了探讨，学者将该理论用来支撑法益保护提前化的主张。现代社会风险的全球化、风险信息的不对称以及媒体传播途径的多元化，使得人们容易产生对危险的恐慌感而且该恐慌感会迅速蔓延。①经济全球化在带来社会繁荣的同时也带来了传统社会没有经历过的风险，尤其是国际恐怖主义犯罪更是严重威胁社会秩序。而且随着信息网络技术的发展，这种风险会以极其迅速的速度传播，从而产生的社会恐慌也会迅速蔓延，对社会秩序的稳定性有极大地影响。较之传统风险，风险社会中的风险具有下述特征：风险的难以感知性、风险的难以计算性、风险的延展性、风险和危害结果之间因果联系的难以把握性。②相比较于传统社会的风险，现代社会的风险显然是有增加的趋势，例如转基因食品、核电站、有机合成农药、空难等风险等等。同时，现代社会的风险相比较于传统社会而言，最大的特点就是其产生的危害范围是很大的，给普通民众带来的社会恐慌也更大。所以，风险社会的提出对于法益保护提前化提供一个比较有力的支持。

有学者对风险社会理论存在质疑，认为其只是理论上的一种社会状态，其在现实社会中是难以寻找的，即不能将风险社会作为刑法立法的社会真实背景根据。刑法既保障普通民众的权利，同时也保障实施法律禁止行为人的权利，以风险社会理论来作为支持法益保护提前化略显单薄。应该明确的是，公众对秩序和安全的需求必然会促使作为社会秩序的最有力的守护者的刑法作出恰当的回应，刑法自身所固有的强制性和工具性使其天然地成为满足这一需求的理想选择。③所以，从刑法实现公民秩序和安全需求的角度看，将法益保护提前化不失为是刑法保护法益的有效途径。

二、法益保护提前化的理论基础

在讨论法益保护提前化的理论基础之前，首先对刑法法益进行一定的说明。有学者经考证认为，“法益”概念最初来源于毕恩鲍姆于1834年在其发表的《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》一文中提出“在法上（rechtlich）归属于我们的财（gut）”、“应当由法规（gesetze）加以保护”“侵害社会所保障的财（Gut）或者使其蒙受危险者是犯罪”等。④刑法上的法益分为个人法益和集体法益，其中的个人法益就是刑法保护的核心，是关于公民基本权利的。而集体法益不是个人法益的简单的量的叠加，而是其随着社会发展的有机结合的产物，包括国家安全、公共安全、经济秩序、国防利益等。相比较而言，集体法益是相对宏观的，其涉及到的往往是公民期待的秩序与安全的基础。同时，集体法益一旦受到侵害往往受害范围和影响是更加广泛的。对于个人法益和集体法益关系的判断，笔者认为不应该将二者进行对立区分，相反应该采取包容性关系的理解思路。因为随着风险社会的逐步现实化，仅仅对个人法益的保护是难以适应风险社会的，采取在个人法益范围之外包围一部分的集体法益是有利于对个人法益的保护的。在风险社会中，刑法对侵害集体法益的行为进行否定性的评价将会大大降低行为人侵害个人法益的概率。

而且刑事立法的扩张，个人法益与集体法益之间的关系也发生着变化，各国新增的刑事立法例表明，刑法对于法益的保护开始在一元的个人法益之外，兼顾重要的集体法益，集体法益的刑法保护巳然成为不可否认的立法事实。⑤随之而来的问题是，集体法益和个人法益之间发生冲突时，如何对二者进行平衡，刑法应该对哪个法益进行优先保护。例如在《刑法修正案（九）》第七条规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的规定中，刑法在对集体法益进行保护的过程中存在侵犯公民个人自由，刑法之所以用限制公民的行动自由来实现刑法保障安全的目的，是因为刑法保障安全的目的主要是出于功利主义的计算，很容易与个人权利发生冲突。公共的安全是全部个人利益的集合，功利主义者往往会认为，没有公共的安全就没有个人的自由，因此，在极端案件中，功利主义者会为了公共的安全而牺牲个人的自由。在《刑法修正案（九）》第七条中规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中，对于公民个人持有的关于宣扬恐怖主义和极端主义图书、音频资料等物品的行为，刑法将对其进行处罚。公民个人持有什么类型的图书或者影像资料应该是公民的自由，而且刑法将持有型犯罪种类进行扩张是否符合宪法的规定？笔者认为对于持有毒品、枪支或者爆炸物等危险物品这些能直接危害公民生命财产的，刑法进行规制是合理的。持有宣扬恐怖主义和极端主义的书籍或者音频资料虽然不能直接危害公民的生命财产安全，但是持有这一类的物品是极有可能增加危害公共安全犯罪的行为人，甚至其中的内容可能会直接促成犯罪的预备。危害公共安全的犯罪行为对社会的安全和秩序有极大的影响。对于这类集体法益的保护而言，刑法将其进行提前保护符合维护社会安全和秩序的要求。也就是说，在一些领域中，当个人法益和集体法益存在冲突时，是优先考虑实现集体法益的。这和之前的设置集体法益是为了更好的保护个人法益是不矛盾的，因为在一些领域优先考虑对集体法益的保护是为了更好的保护个人法益，如果该过程中有损害个人法益的可能，相比较与其保护的个人法益而言，被损害的个人法益是比较小的。对上文的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪来说，该罪存在侵害个人自由权的可能，但是相比较于该罪规制的犯罪行为以及其保护的法益而言，是有其存在的合理性的。

对于个人法益而言，是否适用集体法益中法益保护的提前化？笔者是持怀疑态度的。因为如果对个人法益实现法益保护的提前化将会严重限制公民个人的自由权。虽然集体法益保护的提前化也是会限制公民个人的自由权，但是一般而言，侵犯集体法益的行为在现实生活中的发生概率是极低的，其侵犯公民的自由权是基于理论而言的。而将个人法益提前化保护将会现实性的限制公民的自由权。以故意杀人罪为例，如果将购买凶器的预备行为进行规制，那么普通公民的日常生活中的购买生活用具的行为将会被法律否定性评价。这显然是荒谬的。因此对于个人法益的提前保护应该持谨慎态度，否则刑法将扩张到严重限制公民自由的程度，严重侵犯公民的自由权。

三、法益保护提前化的适用界限

上文论述到对于危害国家安全、公共安全、经济秩序、国防利益等集体法益是可以进行法益的提前保护的，其理论基础是基于公民对于秩序和安全的期待，进而放弃自己的部分自由权。但是作为法律体系中最严厉的部门法，刑法中对于法益保护提前化的适用必须有其界限，否则将大大扩张刑法的规制范围，这对于法治国家而言是难以想象的。通过刑事处罚前置化的方式实现对法益保护的提前化。

（一）抽象危险犯

刑法理论中的抽象危险犯在概念上，不同的观点与立场对其有不同的表述。日本刑法学者平野龙一认为:“我们将可能产生抽象危险而具有实质法益侵害风险行为通过行为拟制类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。”⑥也有学者指出：“抽象危险犯在刑法理论上无法从正面直接加以诠释，而是一种反面描述。亦即，凡是行为对于构成要件所要保护的法益，既无实害结果，也无具体危险者，即为抽象危险犯。”⑦对于抽象危险犯，笔者认为行为人的行为产生了将刑法特殊保护的法益置于危险境地的状态就构成了。因为刑法保护的这一系列法益往往是涉及到公共安全，一旦实害结果发生将严重危害公共秩序和安全，因此在实害结果发生之前就对可能引发实害结果的危险进行规制会有效的避免严重后果的发生。以危险驾驶罪为例，刑法对危险驾驶行为的规制，就是基于行为人危险驾驶的行为将不特定人的人身和财产安全置于随时受到侵害的危险境地，即该行为侵害了一般个人对公共安全与秩序的合理期待。因此，刑法对其进行规制是将法律保护的法益提前保护的现实化。

（二）预备犯

犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。⑧对预备犯进行处罚是基于行为人为其犯罪制造条件和准备工具，因为行为人意志以外的原因才未实施犯罪，因此其犯罪意图是存在的。同时，预备犯的犯罪成功几率是比未进行预备的犯罪高得多，而且其主观恶性相对较大。预备犯是沿着犯罪行为实施的“时点”往前推置，是对犯罪行为的前置处罚，因此，预备行为越是往前推置，其距离法益侵害就越是“遥远”。⑨因为预备犯的犯罪行为实施成功的概率大，其侵害刑法保护的法益的可能性就会大大增加，因此在预备犯阶段就对行为人的行为进行规制能有效的避免法益受到侵害。预备犯罪的立法趋势在世界各国都有不同程度的出现，根据英国于2006年通过的《反恐法案》，凡是赞扬恐怖主义、散发恐怖主义宣传品、接受或提供进行恐怖活动的训练、为恐怖行动进行策划的行为都属于非法。⑩我国在《刑法修正案（九）》中的第六条增设的“资助恐怖活动培训”的规定也是对恐怖活动犯罪的预备行为进行规制。而且，在《中华人民共和国刑法》中的第二十二条对犯罪预备也进行了规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。预备犯虽然没有对法益进行实际的侵害，但是对其进行处罚可以有效避免实害行为的发生，既保护了法益，也及时避免行为人实施更严重的犯罪进而承担更重的刑罚。

（三）累积犯

累积犯理论在法益保护的提前化中也有部分体现。该理论指出，公害或者环境破坏大多不是特定人（企业或者个人）的特定行为引起的，而是作为不特定的人的各种行为累积起来的结果而引起的。⑪累积犯的理论多适用于环境犯罪中。环境犯罪的实害结果不是在行为人实施一次行为之后立刻显现出来，而是在多次的累积之后才逐步显现出来。因此，在行为人实施开始就对其行为进行规制就可以避免累积结果的发生，进而避免集体法益被侵害的结果。同时环境犯罪所侵害的法益是不特定多数人的生命健康和财产权，对行为人的累积行为进行否定评价可以有效阻止这样的结果发生。而且，这种实行行为往往会增加“风险社会”发生的可能性，涉及的范围也较为广泛，因此对累积犯进行规制是符合现代刑法的基本价值和目的的。但是，对累积犯必须进行严格的控制，因为其规制会影响公民的日常生活。西班牙学者西尔维娅·桑切斯（Silvia Sánchez）认为，为了确定行为人的行为何时给集体法益带来了损害或者引起了损害的危险，刑法理论要求行为人的行为具有必要的危害性程度，这一点是肯定的。⑫累积犯的处罚基础是累积行为会最终造成对集体法益的侵害，如果行为没有可能危害刑法保护的集体法益就不能对行为人的行为进行规制。因此在对累积犯的立法中应该严格控制其适用范围，否则将侵害公民的个人权利。

四、总结

将法益的保护提前化是为了实现刑法保护法益的目的，将刑罚处罚提前化也是为了最终实现这一目的。不可否认的是，将法益进行提前化保护存在侵害公民权利的情况，但是随着社会的发展，社会的风险相比较以往正在逐步的增加。通过法益保护的提前化将实现现代刑法的扩张，刑法对公民的行为有了更大范围的约束和规制。这两者并非是不可平衡和协调的，而且刑法的扩张是为了更好的保护公民的权利，实现其目的，如何实现二者的平衡协调还需要我们进一步的研究和探索。

注释：

① 吕英杰：《风险刑法下的法益保护》，载《吉林大学社会科学学报》，2013年第4期。

② 郝艳兵，解永照：《风险社会下刑法的提前保护》，载《江西警察学院学报》，2011年第6期。

③ 郝艳兵，解永照：《风险社会下刑法的提前保护》，载《江西警察学院学报》，2011年第6期。

④ 郝东升：《刑法上法益概念之探讨》，载《法制博览》，2014年11月中期。

⑤ 王永茜：《论集体法益的刑法保护》，载《环球法律评论》，2013年第4期。

⑥ ［日］平野龙一著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第95页。

⑦ 张晶：《风险刑法一以预防机能为视角的展开》，中国法制出版社2012年版，第160页。

⑧ 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第310页—第311页。

⑨ 王永茜：《论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化》，《法学杂志》，2013年第6期。

⑩ The Terrorism Act 2006，www.official-documents.gov.uk.最后访问日期2015年12月28日。

⑪ 庄乾龙：《论虚拟空间刑事法网之扩张与克制——以〈网络诽谤解释〉为背景的分析》，《刑法论丛》，2014年第2卷。

⑫ Silvia Sánchez，Política criminal“moderna”？Consideraciones a partir del ejemplo de losdelitos urbanísticosenelnuevo Código Penal espaol，Actualidad Penal，1998，No.1，p.445.

参考文献：

［1］张明楷.刑法学（第四版）［M］.法律出版社，2011.

［2］王永茜.论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化［J］.法学杂志，2013，（6）.

［3］张晶著.风险刑法——以预防机能为视角的展开［M］.中国法制出版社，2012.

［4］吕英杰.风险刑法下的法益保护［J］.吉林大学社会科学学报，2013，（4）.

［5］郝艳兵，解永照.风险社会下刑法的提前保护［J］.江西警察学院学报，2011，（6）.

［6］郝东升.刑法上法益概念之探讨［J］.法制博览，2014-11.

［7］张明楷.“风险社会”若干刑法理论问题反思［J］.法商研究，2011，（5）.

［8］谢杰，王延祥.抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护［J］.政治与法律，2011，（2）.

［9］姚贝，王拓.法益保护前置化问题研究［J］.中国刑事法杂志，2012，（1）. ［10］李磊.论刑法法益的定位［J］.法制博览，2013.

［11］邱威.论刑法法益内容的相对性［J］.石河子大学学报（哲学社会科学版），2011，（4）.

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