TPP版权刑事保护条款分析及我国的应对策略研究

徐浪蜜

(华东政法大学，上海 200042)



TPP版权刑事保护条款分析及我国的应对策略研究

徐浪蜜

(华东政法大学，上海 200042)

摘要：跨太平洋伙伴关系协定制定了一系列超越国际条约及我国相关立法水平的版权刑事保护规则，具体体现为：著作权犯罪的入罪门槛、刑事制裁对象、对间接侵权的刑事制裁以及告诉方式一律为公诉。相比而言，我国著作权犯罪的入罪门槛较高，刑事制裁的具体对象与TPP不同，网络服务提供者的间接侵权尚无法受刑法规制，且告诉方式为公诉与自诉相结合。对此，我国应当立足本国国情，不盲目遵从TPP的超高标准，同时也要适应TPP的部分发展趋势，包括完善入罪门槛，并将网络服务提供者的间接侵权行为独立成罪。

关键词：TPP 版权刑事保护； 立法差异；应对策略

2015年10月5日，跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称TPP)在美国正式签署。TPP是在美国牵头主持下达成的区域贸易协定，相应地，其提出的版权规则反映了以美国为首的发达国家推行其超高知识产权保护水平的意图。

纵观《TPP知识产权章节》全文，其提出的版权刑事保护水平已达到现有国际条约的极致，相比之下，我国的版权刑事保护水平与其存在巨大差距。对此，笔者拟结合相关国际条约、我国的《著作权法》及相关法规、《著作权法(修改草案送审稿)》(以下简称《送审稿》)、我国《刑法》及相关司法解释等，详细分析TPP版权刑事保护条款的强化趋势，进而阐明其与我国立法的差异及其影响，在此基础上明晰我国的应对策略。

一、TPP版权刑事保护条款的强化趋势

基于对正式签署的《TPP知识产权章节》版权条款的全面研读，笔者认为，TPP版权刑事保护的强化趋势集中体现在以下方面：

(一)犯罪入罪门槛极低

根据TPP第18.77条第1款，具有商业规模的故意侵犯版权或相关权的行为均可被适用刑罚。具体包含两种：其一，出于商业利益或经济收益的目的而实施的行为；其二，并非出于商业利益或经济收益的目的但对版权或相关权的权利人造成实质损害的重大行为，该类行为包括严重的未经授权使用作品、表演以及录音制品的行为，而此处的“严重”可以通过侵权物品的数量和价值加以考量。

可见，对以营利为目的的侵权行为，TPP不作任何量的限制而认为一概可给予刑事制裁，进一步讲，TPP取消了《反假冒贸易协定》(简称ACTA)中规定的“为直接或间接商业目的”的主观要件，刑法的适用范围已经纳入了“并非以营利为目的，但对权利人的市场利益造成重大的实质损害影响的行为”。

(二)刑事制裁对象的扩张化

为进一步维护以美国为代表的发达国家的相关版权产业的利益，TPP扩大了其版权刑事制裁的对象范围，规定了下列四种行为亦可能构成刑事犯罪：

1.在公开播放电影作品时，未经许可复制电影作品且会显著损害权利人利益的行为。可见，盗录电影的行为只要满足“未经许可复制”以及“显著伤害权利人利益”两项条件，即可受到刑事处罚。

2.故意以及基于商业利益或经济收益目的而实施的直接规避“接触控制措施”的行为和为规避任何技术措施提供产品或服务(即“间接规避”任何技术措施)的行为。TPP的规定比其他国际条约的规定都更为全面具体，《世界知识产权组织版权公约》(简称WCT)第11条并未禁止为规避技术措施提供产品或者服务的行为，而在ACTA中，其规制的行为种类也并不包括分销、许诺销售及出租。更重要的是，从TRIPS协议到WCT，再到ACTA，均未对规避技术措施的行为施以刑事责任。

3.故意以及基于商业利益或经济收益目的而实施的涉及权利管理信息的违法行为。具体包括：第一，故意去除或者改变权利管理信息；第二，明知权利管理信息已被未经授权改变仍故意传播或为传播而进口权利管理信息；第三，明知权利管理信息已被去除或未经授权改变，仍发行或者为了发行而进口、广播、传播或者向公众提供作品、表演或者录音制品的复制件。TPP对权利管理信息的保护已然超过了相关国际条约的规定，WCT和《世界知识产权组织表演和录音制品公约》(简称WPPT)均只规定了上述第一种和第三种行为违法，却并未禁止第二种行为。

4.为帮助解密加密卫星信号和有线信号提供设备或方法的行为或者非法利用被解密卫星信号和有线信号的行为。此规定体现出发达国家为了支持其广播、电视产业，而对卫星信号及有线信号给予刑事保护。

围绕上述研究点，文献[3]以信噪比干扰模型建立冲突图，提出最大独立集启发式图着色信道分配算法.文献[4]以干扰边及潜在干扰边提出基于差分演化的功率控制与信道分配算法.文献[5]将链路选择与信道分配建模为混合整数线性规划问题.文献[6]采用嵌套遗传算法求解频谱分配、功率选择和路由的组合优化问题.但这些方法通常假设网络中存在一个中心节点对频谱资源进行统一计算与分配，无法适应无线网络的动态可变性.因此，CRN中寻求分布式频谱资源分配方法显得尤为重要.

(三)对间接侵权的刑事制裁

TPP第18.77条第5款规定，对于可适用刑事执法程序的行为，其帮助及教唆行为均应当承担刑事责任。此规定并未界定行为人的主观方面，因而不管间接侵权行为人主观上是故意还是过失，都有可能受到刑事处罚。TRIPS协议中并没有要求对帮助或教唆行为采取刑事处罚的规定，TPP此条款沿用了ACTA第23条第4款的规定，意在利用刑罚遏制知识产权间接侵权行为，进一步扩大了刑事制裁的适用范围，意味着对于网络服务提供者的间接侵权行为也可处以刑罚。可以说在版权保护上，刑事措施的利用已经达到了极致。

(四)告诉方式一律采用公诉

TPP对侵犯知识产权犯罪一律采用公诉方式，ACTA第26条就明确规定了依职权的刑事执法原则，而TPP第18.77条第6款第(g)项亦规定，“主管机关可主动提起法律诉讼而无需第三方或权利人的正式控告”，这采取了美国一向提倡的严格的积极职权主义，不根据犯罪的严重程度区分不同的诉讼方式，而一律采取公诉方式。这无疑将大大加重司法部门的压力，影响司法部门的效率。

二、我国著作权刑事保护规则与TPP的差异

反观国内相关法律法规，我国著作权刑事保护水平与TPP的规定尚存在较大差距，具体如下：

(一)犯罪入罪门槛较高

根据我国《刑法》第二百一十七条、第二百一十八条及相关司法解释的规定，行为人以营利为目的，且违法数额较大或有其他严重情节的情况下，才构成犯罪。可见，我国著作权的入罪门槛既有定性的要求，更有定量的要求。首先，尽管《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十条进一步阐释了侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”的认定，纳入了间接追求商业利益的情形，但“以营利为目的”依然是著作权犯罪的构成要件。其次，侵权行为必须严重破坏市场经济秩序，达到情节严重的条件才会受到刑事处罚。

我国在对上述TPP规定的四种刑事制裁行为的打击力度上与TPP存在较大差异。

1.单纯的盗录电影且损害权利人利益的行为在我国不会受到刑事处罚，除非行为人有未经权利人许可复制或发行盗录的电影并达到一定的数额的后续行为。之所以利用刑法来规制这一侵权行为，无非是某些知识产权大国基于本国电影产业利益的考量。

2.在对技术措施的刑事保护上，我国《著作权法》与TPP的差异表现在两个方面：其一，刑事处罚的范围不同。《著作权法》第四十八条第二款第六项仅规定对未经许可，规避或破坏任何技术措施的行为可追究刑事责任，但并未将为规避技术措施提供产品或服务的行为纳入刑法规制范围。可见，对直接规避技术措施的，我国立法已经超出了TPP的要求。但间接规避行为在我国不受刑法规制。所幸，《送审稿》第七十八条第二款第二项已经将间接规避技术措施的行为纳入了刑事制裁范围，达到了TPP的保护水准。其二，TPP对直接规避技术措施行为的主观要求更低。我国《著作权法》以及《送审稿》均要求行为人主观上为故意，而TPP则规定行为人主观上“明知或有合理理由知道”即可，故其对行为人主观上的要求更低，进一步加强了对版权权利人的权益保护。

3.在对权利管理信息的刑事保护上，我国《著作权法》第四十八条第二款第七项仅规定故意去除或者改变权利管理信息的行为受刑法规制。不过《送审稿》第七十八条第二款第四项已经规定明知权利管理信息已被未经授权改变仍故意传播或为传播而进口权利管理信息的行为以及明知权利管理信息已被去除或未经授权改变，仍发行或者为了发行而进口、广播、传播或者向公众提供作品、表演或者录音制品复制件的行为均可被追究刑事责任，达到了WCT和WPPT的保护水准。

4.对于帮助解密加密卫星信号和有线信号提供设备或方法的行为，或者非法利用被解密卫星信号和有线信号的行为，在我国也不会涉及任何侵犯著作权的刑事责任，相应的行为如若发生，也只可能通过民事、行政手段解决。

(三)网络服务提供者的间接侵权尚无法受到刑事制裁

在我国，目前只能依据刑法共同犯罪理论来认定网络服务提供者是否构成直接侵权行为的帮助犯或教唆犯，却会遇到诸多难以解决的障碍。网络服务提供者与侵权用户构成共犯须满足以下要件：其一，实行行为，即直接侵权行为已经构成犯罪。然而在实践中，实施上述行为的用户并不构成著作权犯罪。其二，帮助或教唆行为人与实行行为人有主观上共同犯罪的故意或者存在对实行行为人进行暗中帮助的故意。如果行为人主观上是过失，则显然不构成共同犯罪，这也是我国立法与TPP的差异所在。此类案件中，通常也很难证明网络服务提供商和用户在主观上有共同犯罪的故意，或者有暗中帮助用户的故意。

(四)告诉方式为自诉与公诉相结合

从法理上而言，知识产权在性质上属于民事权利，故而对于侵犯知识产权的行为理应考虑民事诉讼程序，就算涉及刑事程序的启动，首先考虑的也应当是刑事自诉，在特殊情形下才考虑公诉方式。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第四条第一款第七项，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条的规定，只有严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权案件才是公诉案件，被害人可以向公安机关控告，由公安机关进行立案侦查，检察机关负责提起公诉。而对于其他轻微的知识产权案件，被害人有证据证明的，可以直接向法院提起刑事自诉，属于自诉案件。可见，我国刑法对一般性质的知识产权刑事犯罪倾向于采取消极的职权主义，鼓励当事人自诉。这种自诉与公诉相结合的方式一方面可合理有效地配置司法资源，另一方面也有利于权利人维护其合法利益。

三、我国的应对策略

TPP对版权刑事保护进行强化的本质原因在于：以美国为首的知识产权强国试图在国际范围内推广其版权保护标准，维护其版权经济的发展。面对TPP超高的版权刑事保护规则，目前的首要任务就是厘清对于哪些规则我国应当认清其本质，对其保持高度警惕，对哪些规则应当主动去适应其发展趋势。

(一)立足我国国情，不盲目遵从TPP的超高标准

任何一种法律制度，只有适应国情才能取得应有的效果。正如吴汉东教授所言，中国虽然是一个版权大国，每年版权产业为GDP的贡献达到了6.78%，已经超出了6%的世界平均水平，但包括版权在内的整个知识产权的质量水平和实施利用程度都远低于知识产权强国。[1]TPP的知识产权犯罪入罪门槛中对于“以营利为目的”的侵权行为完全取消了量的要求，且其方式一律采取公诉，同时，对电影、卫星信号和有线信号以及技术措施、权利管理信息的刑事保护规则也远远超越了国际条约的水平。上述规则差异的根本原因在于知识产权强国为了保护电影、广播电视等版权产业的利益，而推行畸高的刑事保护政策。但这些规则均与中国的国情不相适应，目前，我国知识产权保护是通过民法、行政法和刑法三种法律机制共同进行的，只有在侵权行为严重破坏市场经济秩序的情形下，才会受到刑事制裁。即使涉及刑事程序，其起诉方式也包括公诉与自诉两种。在当下国民的知识产权意识相对淡薄的情形下，将TPP畸高的保护规则一概引入国内，并不能起到有效打击版权侵权的效果，反而极有可能导致刑事司法资源的浪费，损害公众的整体利益，并对国内相关版权产业的发展带来不利影响。

(二)适应TPP的部分发展趋势

不可否认的是，TPP日后可能会成为世界知识产权规则的基础，到时中国就不得不面临如何使国内立法与其相衔接的问题。根据上文的分析，即使《送审稿》的条文得以全部通过生效，TPP依然会对我国版权刑事保护制度产生巨大影响。为了将TPP对我国的不利影响降至最低，尚须在以下方面进行规则衔接的考量：

1.完善著作权犯罪的入罪门槛

TPP中知识产权犯罪入罪门槛并没有“以营利为目的”的条件，而我国《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪却规定了此犯罪构成要件。有学者已经提出，刑法除对以营利为目的的网络侵权重点打击外，还宜将严重的“非营利目的”网络侵权情形纳入刑法规制之内。[2]的确，侵权人的主观心理状态——是否“以营利为目的”与是否构成犯罪并没有法理上的因果关系，是否构成犯罪须考量的应当是受害人所遭受的损失。同时，网络环境下的著作权犯罪在很多情形下并不以营利为目的，例如有网民仅仅本着传播分享的心态在网上实施严重的侵权行为，却依然给著作权人造成巨大损失，因此，这样的条件必然不利于对网络著作权犯罪的打击。立法者也已经认识到著作权犯罪入罪门槛中的待完善之处，2001年《著作权法》第一次修正时，原《著作权法》第四十六条关于“以营利为目的”的规定就已经被删除。从维护法律体系内部的协调性出发，“以营利为目的”的规定也有必要进行修改。此外，由于商标类、专利类刑事犯罪的犯罪构成要件中并没有“以营利为目的”，同样是知识产权犯罪，不同种类的犯罪构成要件却不同，删除此要件可使得三类知识产权犯罪的犯罪构成要件在内部相一致，进而维护法律基本的公平性。

2.将网络服务提供者的间接侵权行为独立成罪

TPP要求对帮助或者教唆他人实施著作权犯罪的行为人给予刑事制裁，而我国对于视频搜索网站等网络服务提供者日益猖獗的间接侵权行为往往只能通过民事或者行政手段予以规制。司法实践中已经出现了部分对网络服务提供者给予刑罚的案例，“2345rb.com”和“星际s电影”两个网站的负责人分别使用百度影音客户端和快播公司QVOD播放软件抓取他人享有独家信息网络传播权的影视作品600余部进行盗播，被认定为构成侵犯著作权罪。[3]又如，“1000影视”网站的创始人张俊雄由于在其网站上设置链接，播放侵权视频，最终被认定为构成侵犯著作权罪。[4]可见，法院对网络服务提供商严重的间接侵权行为不得已只能按照《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪定罪处罚。对此亦有学者提出，对于情节严重的深度链接侵权行为，不能只将其定性为民事侵权，而应当将其直接按照侵犯著作权罪处理。[5](当然，“1000影视”案还涉及对深度链接行为在著作权法上予以定性的重要问题，笔者在此不做详述)

由于《刑法》分则中并没有针对此种严重侵权行为的专门罪名，而通过共犯理论也无法解决此问题，笔者认为，为了达到TPP提出的对间接侵权行为的刑事制裁力度，唯一的解决路径就是将网络服务提供者严重的间接侵权行为独立成罪。

首先，这符合刑法对帮助犯进行正犯化的趋势，譬如《刑法》第一百零七条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪、第三百五十三条第三款规定的协助组织卖淫罪等等。《刑法修正案(九)》第二十九条也已经将通过信息网络帮助他人犯罪的帮助犯正犯化，专门规定了《刑法》第二百八十九条帮助信息网络犯罪活动罪，体现出《刑法》对信息网络服务提供者的侵权行为施以严厉打击的趋势。

其次，网络服务提供者间接侵权的特殊性已经凸显出将其独立成罪的必要性。在网络服务提供者和用户实施的共同侵权行为中，网络服务提供者的行为其实独立于直接上传作品的普通用户，故而在行为性质上具有明显的独立性而非辅助性。同时，侵权结果也正是在他们推动下达到了极为恶劣的程度，可以说，其发挥的作用已经超过了作为实行犯的用户。因此，网络服务提供者的侵权行为已经超出了共同犯罪的框架，具备独立的刑事可罚性。

当然，对帮助犯进行正犯化的规制必须做好合理完善的制度设计，考虑网络服务提供者间接侵权犯罪的构成要件，具体而言：其一，网络服务提供者的主观方面，笔者认为应当是明知或应知他人传播的是侵权作品，即包括故意和重大过失。其二，主观方面的认定，除了结合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条过错认定的规定，综合考虑网络服务提供者具体的经营模式，比如是否对侵权作品有后续的选择、编辑行为，是否采取了合理的预防措施，是否设置了合理的通知—移除机制等，还可以适当考虑在此之前是否因同样的行为被人民法院或行政机关认定为侵权等因素。其三，情节严重的认定，可以借鉴《意见》第十三条对“其他严重情节”的认定，标准可包含非法经营的数额、传播他人作品的数量、传播他人作品被实际点击的次数等。此外，网络服务提供者的间接收益及侵权作品占其提供的所有作品的比例等情节也值得考量。

参考文献：

[1]吴汉东.这么多年，为什么还需要提知识产权与创新？[EB/OL].http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1671.

[2]贺志军.我国著作权刑法保护问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011:185.

[3]中国广播网.国内首例P2P侵权案宣判[EB/OL].http://tech.cnr.cn/techit/201401/t20140129_514769650.shtml.

[4]上海法院.深度链接侵权影视作品是否构成侵犯著作权罪[EB/OL].http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2014/09/id/1438457.shtml.

[5]徐松林.视频搜索网站深度链接行为的刑法规制[J].知识产权,2014(11):31.

(责任编辑王守明)

收稿日期：2016-02-17

作者简介：徐浪蜜(1992-)，女，安徽巢湖人，华东政法大学知识产权专业研究生，主要从事知识产权法研究。

中图分类号：DF60

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)02-0047-04

The TPP Copyright Criminal Protection Clause Analysis and Strategy of Our Country

XU Lang-mi

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

Abstract:The trans-pacific partnership has formulated a series of treaties on protection of copyright rules beyond international and relevant legislation of our country criminal rules, the concrete manifestation is: the copyright crime of criminalizing threshold, criminal sanctions, the indirect infringement of criminal sanctions and telling way is all by prosecution. Copyright crime in our country, by contrast, criminalizing threshold is higher, the specific object of criminal sanctions is different from the TPP, network service providers of indirect infringement is not affected by criminal law, and telling way is the combination of public prosecution and private prosecution. To this, our country should be based on its national conditions, not blindly follow the TPP super standard, but also to adapt to the part of the development trend of the TPP, including perfecting the threshold into sin, indirect infringement and network service providers into crime independently.

Key words：TPP criminal copyright protection; differences of the legislation; coping strategies