管制刑变革的出路——以缓刑替代的思考

武玉红

(上海政法学院，上海 310000)



管制刑变革的出路
——以缓刑替代的思考

武玉红

(上海政法学院，上海 310000)

摘要：管制是我国社区刑罚的方法之一，但管制的一个重大缺陷是在执行中缺乏制约机制。鉴于管制的弊端，实无独立存在的必要。管制刑与缓刑同样作为对于轻微犯罪分子在社区中执行刑罚的措施，完全可以以缓刑取代管制，以利于实现刑罚对这类犯罪一般预防和特殊预防的双重目的。

关键词：管制；缓刑；替代

管制是我国社区刑罚的方法之一，但管制的一个重大缺陷是在执行中缺乏制约机制。我国《刑法》和《刑事诉讼法》分别规定：对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯在服刑期间如果严重违反有关监管规定的，可以收监，但对于管制则没有类似的规定。管制刑的执行缺少强制性的制度保障，难以对判处管制刑的社区服刑人员造成心理上的威慑和行为上的约束。在社区矫正实践中，即使判处管制的人员违反了监管规定但达不到治安处罚的程度或者处于失控状态，由于在处罚措施上无法律法规依据，难以对其处罚或启用收监措施，造成监控上的漏洞。另外，《刑法》第39条规定：对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。从法律上理解，这就意味着管制人员可以不参加目前社区矫正中的“公益劳动”。结合管制在目前法院的适用率非常低，世界上其他国家都没有管制制度，建议将管制制度取消，在适当降低犯罪门槛的前提下，用缓刑制度替代管制，从而增加对这类罪犯在社区矫正中应有的惩罚力度。

一、管制刑的背景及局限性

管制刑在我国革命战争时期和新中国成立后巩固政权的时期发挥了积极的作用，但是在当前阶级斗争已不作为社会主要矛盾的时期，其局限性日益显露。

管制作为一种限制自由刑，是我国的独创。特别是在解放区的镇压反革命运动中较多地运用，适用于“那些可以不判处徒刑，但须剥夺一定时期的一部分或全部政治自由权利，并加以改造的犯罪分子”。①

1952年4月公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》正式将管制定为刑种。同年6月政务院批准、7月公安部公布的《管制反革命分子暂行办法》规定：管制适用于“历史上有罪恶，解放后既无悔改表现或悔改证明，又无现行反革命活动，虽须给以一定的惩罚，但罪恶程度尚不需逮捕判刑者”。但它同时规定：管制既可由法院判决，又可由县市以上公安机关决定适用。可见，当时的管制具有刑罚执行方法和行政处分双重性质。直到1956年，随着我国法制建设的逐步加强，全国人大常委会通过《关于反革命分子的管制一律由人民法院判决的决定》后，才将适用管制的决定权明确归为法院。

管制刑在刑罚体系中的地位确定后，其适用对象的范围也在逐步扩展，其重要原因是新中国成立后反革命分子的破坏活动加剧。政府认识到它的危害性和严重性，明确表示对解放后继续进行反革命活动的人员必须予以严厉镇压，“该杀则杀，该管制者予以管制”。[1]随即，新一轮镇压反革命运动在全国掀起，管制刑作为镇反手段之一被广泛适用。1952年全国开展“三反”运动，管制刑的适用从政治领域扩大到经济领域。管制刑变成了通过群众专政，对处于犯罪和阶级敌人边缘的人员给予的一种相对严厉的以剥夺部分政治权利为特征的惩罚手段。

在当时的历史背景下，管制的行为虽然作为轻微犯罪或不作为犯罪处理，但是对于被管制人员来说，他所受到的打击和惩罚并不亚于在监狱中服刑。由于当时的地、富、反、坏四类分子以及1957年以后的右派分子普遍受到管制，也当然要被剥夺政治权利，因此，管制分子事实上也被纳入阶级敌人的范畴之中。可见，管制刑和管制措施在很大程度上是为了服从于政治斗争的需要。据1954年的统计，镇反运动以来，全国共捕了262万人，其中杀死反革命分子71.2万人、关押了129万人、管制了120万人，捕后因罪恶不大教育释放的有38万人。[2]当时管制的数量与监禁的数量基本持平，表明了管制在新中国成立初期巩固新生政权的斗争中发挥了重要作用。

1978年12月召开的党的十一届三中全会，明确阶级斗争已不作为社会的主要矛盾，但是，这种带有强烈阶级斗争色彩的刑罚方法仍然作为五种主刑之一，在1979年的《刑法》中保留下来，适用于罪行较轻微的犯罪分子。从立法上看，占《刑法》分则条文的18.5%，并集中规定在妨害社会管理秩序罪一章中(15个条文)，此外第五章、第七章各有一条。1997年修改的《刑法》仍然保留了管制刑，并把管制作为选择性的法定刑加以规定，在《刑法》分则的条文增加至86个，占《刑法》分则条文的24.6%，较大幅度地扩大了它的适用范围。2011年《刑法修正案(八)》对管制的标准未做修订。

管制刑适用率低的原因主要有三个：一是随着我国工作重点的转移，即从以阶级斗争为中心转变为以经济建设为中心，人们阶级斗争的观念逐渐淡化，群众的政治监督功能越来越弱化。二是随着我国城市化、工业化和移民进程的扩大，社区的结构从熟人社会逐步向陌生人社会转变，使社区监督的功能受到很大限制。三是管制适用标准模糊,法院无所适从，进入社区矫正的比例低。根据2015年12月底的统计，在全国在册社区服刑人员697946人中，管制11865人，仅占1.7%，比2014年同比下降0.3%，适用比例依然是最低的。*该数字由司法部社区矫正管理局提供。

二、管制刑与缓刑的异同

管制刑与缓刑同样作为对于轻微犯罪分子在社区中执行刑罚的措施，是否有独立存在的必要？首先需要厘清两者的异同。有学者认为：实际上有期徒刑或者拘役缓期执行要比管制刑的处罚程度更重。理由是：有期徒刑缓刑的考验期为原判刑罚以上，五年以下，最高可达五年；而管制刑数罪并罚最高不能超过三年。[3]这种观点仅仅是从刑期的高限角度来说明缓刑重于管制刑，但是，对于一个同样刑期的管制犯或者缓刑犯来说，难以从刑期的角度得出缓刑重于管制的结论。倒是从对管制和缓刑的执行角度来看，可以得出缓刑重于管制刑的结论，我们对此进行具体分析。

《刑法修正案(八)》对于管制和缓刑都规定了可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。但是，两种对象在社区执行期间如果违反监管规定情节严重的，对缓刑人员有收监执行的规定，而管制人员有严重违反监管规定的则不能收监，少了紧箍咒，不利于管制人员改过自新。刑法中规定管制人员在劳动中“应当同工同酬”，而对缓刑人员则没有类似的规定，表明对管制人员劳动权利的重视。同时也表明，在社区矫正中让管制人员参加“社区服务”，与刑法的规定是相抵触的。

《刑法》第39条规定了被管制人员在执行期间应当遵守五项规定，而《刑法》第75条规定了缓刑人员应当遵守四项规定：(一)遵守法律、行政法规，服从监督；(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；(三)遵守考察机关关于会客的规定；(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。四项规定与管制的第一、三、四、五项规定是相同的，而管制比缓刑所多的一条是：未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。从表面来看，管制受到的限制多于缓刑一条。但是在现实中，这一规定不仅成为虚设规定，而且与刑法和宪法的规定相抵触。在社区矫正实践中，没有出现过管制人员要求获批言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，社区矫正工作人员也并不清楚言论自由的范围，如何对管制人员言论进行监督。

另外，管制人员有剥夺政治权利和未剥夺政治权利之分，《刑法》第54条规定的政治权利包括：(一)选举权和被选举权；(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。那么，对于没有被剥夺政治权利的管制人员也不能行使第二项权利，存在着在法律制定上的自相矛盾。

法律制定上的自相矛盾还可从剥夺政治权利的内容来看：在政治权利的四项内容中，相对而言，(一)、(三)、(四)项是比较重要的权利，而第二项是公民的基本权利。在以阶级斗争为纲的时代，犯罪分子和管制对象一般被视为阶级敌人，他们自然被限制选举权利以及担任国家机关和领导的职务的资格；而现在的管制刑与过去则有较大的差别，因为犯罪人员是轻微的刑事犯罪，被判处管制后，除言论、出版、集会等权利受到限制外，仍可享受其他的政治权利。因此，有可能出现这样的后果，一个管制人员不能享受言论、出版等基本权利，但可有选举被选举及担任国有公司、企事业单位和人民团体领导职务的权利，这违背了基本的逻辑。因此，未剥夺政治权利的管制人员不应限制其第二项权利。

综上分析，从总体而言，管制刑轻于缓刑，是惩罚力度较小和制约力较弱的社区刑罚方法。

三、用缓刑替代管制刑

鉴于管制刑与缓刑有许多相似之处，但存在惩罚力度小、制约机制差以及不便于管理的缺陷，我们认为用缓刑替代管制刑是一个较好的选择。

第一，管制刑已经失去了设立时的社会基础。如前面所说，管制刑的确立是适应对反革命分子和贪污分子的惩罚，而今大规模的阶级斗争已经不复存在，阶级斗争已不是社会的主要矛盾。

第二，从执行的角度看，管制刑有诸多不合理之处：(1)惩罚的力度偏低，对犯罪者本人不能起到应有的惩戒作用；(2)管制的执行对社会不能起到应有的威慑效应；(3)对违反监管规定的行为缺乏制约机制。

第三，从刑种的衔接角度来看，管制与拘役存在着衔接上的不匹配。拘役是一个月到六个月，有期徒刑是六个月到十五年，管制刑横亘中间难以协调。且管制刑期的规定也造成了拘役刑和行政拘留的不衔接。[4]

第四，管制在司法实践中适用率非常低，在许多地方已名存实亡，并且世界上其他国家均没有管制刑。

第五，管制刑所追求的目的和适用的对象，完全可以用缓刑来替代。

有观点认为：实际上，罪犯被判处缓刑在考验期间，罪犯是不服刑的，而被判处管制的罪犯是在承受刑罚，二者有明显的区别，不能等同。[5]这种观点具有一定的代表性，但实际上是对缓刑的误读。缓刑人员在考验期内，并不是不服刑，而是在服社区刑。《刑法》第72条规定：缓刑的适用对象是“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，《刑法》第76条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形(新罪、漏罪、严重违反监管规定)，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。这里，缓刑是对“原判的刑罚就不再执行”——即原判的监禁刑(拘役、三年以下有期徒刑)不再执行，但不表明，缓刑在社区中的考验期不是刑罚执行。进一步的佐证依据是刑法对假释的规定。《刑法》第84条规定：被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：(一)遵守法律、行政法规，服从监督；(二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况；(三)遵守监督机关关于会客的规定；(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。《刑法》第75条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：(一)遵守法律、行政法规，服从监督；(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；(三)遵守考察机关关于会客的规定；(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。2009年10月“两院两部”联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中进一步明确了缓刑等五种在社会上服刑的罪犯属于非监禁刑罚执行的范围，并强调要准确把握社区矫正的刑罚执行性质。2012年7月1日施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中，第13条明确规定：“判处拘役或者三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑。前款规定的罪犯在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照刑法第78条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。”*引自《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》。如果罪犯被判处缓刑，在考验期间不认为是服刑，何来减刑一说？因此，可以毫无疑问地说：缓刑人员是在社区中服刑，是在社区承受刑罚，与管制具有相同的性质。

反对缓刑替代管制的观点认为：缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度，是刑罚裁量制度的基本内容之一。宣告缓刑必须以判处刑罚为先决条件。缓刑不能脱离原判刑罚的基础而独立存在。若犯罪人未被判处拘役或有期徒刑，就不能被判处缓刑。[6]如果缓刑属于独立刑种，那么由其取代作为独立刑种的管制刑，这似乎也是行得通的，因为由一个独立刑种取代另一个独立刑种基本上是对等的，但我国刑法规定中的缓刑却不是独立刑种，这与外国刑法规定的缓刑是独立刑种有明显区别。因此，不属于独立刑种的缓刑就不宜取代作为独立刑种的管制刑。[7]

我们认为：西方国家的缓刑也并非一个刑种。目前西方国家的缓刑形式主要有两种：一种与我国相同，即判处有期徒刑若干年、缓刑若干年。事实上，我国《大清新刑律》首次在刑法中确定了缓刑，就是对西方发达国家刑罚制度的借鉴。第二种形式是暂缓执行的缓刑，这是鉴于刑事被告人的犯罪相对轻微，事实清楚且被告人承认，因此不确定有期徒刑的刑期而仅确定缓刑的期限。缓刑期满没有严重违反监管规定或重新犯罪的，不再对原判的罪行进行按照正规程序的审理。如果在缓刑期间有严重违反监管规定或重新犯罪的，则需要对犯罪事实进行重新审理。可见，对犯罪人不仅可以判处有期徒刑也可以判处缓刑。对于是否是独立刑种的问题，我们认为这并不重要，因为不管“是”与“不是”，都是法院针对犯罪作出的让罪犯在社区服刑的刑事判决或裁定，使犯罪人承受一定的痛苦与损失。

用缓刑替代管制刑的益处是：一是取消了对轻微犯罪人不必要的部分政治权利的剥夺；二是缓刑替代管制，对缓刑人员在缓刑期间的违反监管规定情节严重的可予以收监，而管制无收监规定，不利于加强对缓刑人员的管理和制约；三是随着我国社区刑适用范围的扩大，从执行的角度来说，减少没有明显差别的分类，有利于管理的专业化和提高工作效率。

有学者主张将管制由主刑变为附加刑。因为附加刑可以附加适用，也可单独适用，也可不适用，应用灵活性较高，同时可避免治安行政拘留和拘役刑在期限上的不协调。[8]还有学者主张在变为附加刑时，将其执行期限也作相应调整，比如6个月到3年。[9]我们认为，这种提法虽有合理性，但要在刑法中作如此大规模的关于刑种地位的调整，牵涉面广，非一日之功。

有学者建议对管制刑做改良，认为，管制刑之所以存在这些问题，是因为当时的立法不能适应现在社会发展的需要。刑法改革早已扩大了管制刑的适用范围，扩大了它存在的社会土壤。不可否认，管制是我国刑罚体系中带有政策性的一种刑罚方法。它除了强调专门机关与群众的有机结合，更强调了犯罪人在刑罚执行中的自我改造，注重用刑罚手段和其他社会性教育措施相结合的方法达到预防、减少犯罪的目的。至于缺乏群众监督或者说群众监督热情不高，这只是暂时的问题。现在中国社会正在转型，过去的国家本位的政治模式正在向国家和社会二元本位模式转变。中国的市民社会正在发展壮大，“群众”一词被市民所取代。随着社区矫正的推行，依靠市民阶层的力量将被管制人员矫正为守法公民，不仅具有可行性，而且更符合现代行刑的价值和理念。学者建议通过修改可以弥补其现存的缺憾，包括重新定位管制刑，修正管制刑刑期规定，增设管制刑强制性内容，制定《管制刑实施细则》，不应将其摒弃。[10]

我们认为，用缓刑替代管制，有利于实现刑罚对这类犯罪一般预防和特殊预防的双重目的。与其对这种目前使用率很低的不适应形势的刑种进行改良，不如考虑对我国缓刑制度的完善，减少相近和交叉的社区刑项目，以利于社区刑管理效率的提高。

参考文献：

[1] 中共中央文献研究室.建国以来重要文献选编(2)[M].北京:中央文献出版社，1992:49.

[2] 徐子荣. 徐子荣关于镇反以来几项主要数字的统计报告[Z].转引自宫璇龙.早期管制运作机制研究[J].刑事法评论,2007(20):307.

[3] 熊达.关于管制刑的几点法理思考[J].湖南公安高等专科学校学报,2006(3).

[4] 邱兴隆.刑法理性评论[M].北京：中国政法大学出版社,1999:463.

[5] 邓孝骏.论我国刑法中管制刑的立法完善[J].云南大学学报(法学版),2009(2).

[6] 高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M].北京:中国人民大学出版社,1998:411.

[7] 孟庆华.管制刑的若干适用问题探讨[J].江西科技师范学院学报,2009(4).

[8] 陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2000:502.

[9] 赵秉志.刑法修改研究综述[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990:285.

[10] 高长富.论管制刑改良[J].湘潭师范学院学报(社会科学版),2007(6).

(责任编辑宋艺秋)

收稿日期：2016-04-02

作者简介：武玉红(1958-)，女，河北沧州人，上海政法学院教授，主要从事监狱学和社区矫正研究。

中图分类号：DF61

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)02-0036-05

Change of Regulation Penalty — Substitution of Probation in My View

WU Yu-hong

(Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai 310000)

Abstract:The regulation penalty is one of the methods of community punishments in China, but the control has a major defect in the execution, lack of restriction mechanism. Given the disadvantages of the regulation penalty, there is no necessary independently. Regulation punishment and probation are the same punishment measures for minor criminals in the community, probation can completely take the place of the regulation ,to help to realize the dual purpose of general prevention and special prevention for such crimes.

Key words：regulation; probation; alternative

① 引自1952年政治法律委员会《关于〈中华人民共和国惩治贪污条例〉草案的说明》。