从美新自由贸易园区立法看中国自贸区立法的改进

2016-03-15马敏

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年3期

关键词：自贸区

马　敏

(苏州大学王健法学院，苏州 215000)

从美新自由贸易园区立法看中国自贸区立法的改进

马敏

(苏州大学王健法学院，苏州 215000)

摘要：美国和新加坡是世界各国建立自由贸易园区的典型代表。美国以《对外贸易区法》为核心的法律体系和新加坡的《自由贸易区法令》都有各自突出的特点，为我国自由贸易园区的建设和立法提供了良好的借鉴。我国的自由贸易园区制度带有创新性，现有立法不论是从形式还是内容上来看都存在明显的问题，但突破了货物贸易领域。国内的自由贸易园区立法除了应当体系化，还要对接国际标准，内化国际经贸规则。

关键词：自贸区；对外贸易区；自由贸易协定；国际经贸规则

自由贸易园区(Free Trade Zones)的概念类似于《京都公约》解释的“自由区”，是指在某一国家或地区境内设立的实行优惠税收和特殊监管政策的小块特定区域。我国尽管没有接受“自由区”的相关内容，还是对《京都公约》“自由区”的内涵进行了大量借鉴[1]。自由贸易园区不同于世界贸易组织解释的自由贸易区*主要是关贸总协定(GATT)1994第24条和服务贸易总协定(GATS)第5条的规定。，自由贸易园区是单边的，自由贸易区是双边或者多边的，必须将两者区分开来，准确使用两种不同的表述，将自由贸易园区叫作自由贸易区与国际惯例不符，也不利于立法的用语规范和法律的内部稳定。本文所称的自贸区是指自由贸易园区。

世界上很多国家都相继建立了自由贸易园区，且这股热潮已经从欧美国家逐步转向亚洲国家。美国无疑是世界经济大国，新加坡也是一跃而起的亚洲发达国家，两国在建立自由贸易园区的道路上积累的丰富经验，尤其是日臻完善的自贸区立法，为世界各国探索建立自贸区制度提供了很好的借鉴。

一、美国和新加坡自由贸易园区的立法特点

(一)美国对外贸易区的立法层次

美国的自由贸易园区称为对外贸易区(Foreign-Trade Zones)，在法律性质上属于缴纳关税意义上的境内关外区域，除此之外，它属于境内关内，且这个“关”指的是一般关税法律适用的范围*《联邦行政法规》(CFR)第19卷第146.1明确规定，“海关关境”是指美国一般关税法律所适用的美国领土。。我国很多学者主张对外贸易区是境内关外的典型代表，这个“关”指的是海关法律适用的领域，这种理解存在误区。事实上任何一国的海关法律制度的范围都远远大于关税法律制度[2]。对外贸易区与《京都公约》中的“自由区”在法律性质上存在一致性，两者都是在缴纳进口税费的环节上被视为在关境之外，在主要条款上也完全保持一致。对于缴纳进口税费之外的其他海关监管制度是否仍然适用于各缔约方的自由贸易园区，《京都公约》并未作出强制性规定。

美国设立对外贸易区的做法与国际惯例相符，都是先立法后设区[3]。1934年5月29日美国国会通过了《对外贸易区法》，1936年美国才成立了第一个对外贸易区，1991年对外贸易区委员会又制定了《对外贸易区条例》，对《对外贸易区法》的实施进行了具体的细化，也为对外贸易区的管理起到了很大的辅助作用。1934年《对外贸易区法》是对外贸易区的联邦专门立法，被编入《美国法典》第19卷“关税”第1A章第81a条至81u条，内容涉及对外贸易区的设立、设区的申请和批准、委员会的规则制定、设施维护等,该法本身也是海关法律。其他适用于对外贸易区的海关法律还有《美国法典》第18卷“犯罪与刑事程序”第541～552条。除该联邦法律外，适用于对外贸易区的还有联邦法规。《联邦行政规则法典》中涉及对外贸易区的内容有第15卷“商业与对外贸易”第400部分，该部分主要规定的是对外贸易区委员会的权力及其限制；还有第19卷“关税”第146部分，内容主要涉及货物进入[4]。判例法也是对外贸易区的法律渊源，目前对依据对外贸易区法和海关法提起的诉讼有专属管辖权的是美国国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，法院判例有效地填补了《1934年对外贸易区法》的立法空白。对外贸易区立法主要依据的国际法是海关国际条约，其中最重要的就是《京都公约》，该公约在美国的适用主要采取的是“立法转化”的方式，反过来其实也可以说是美国对外贸易区制度对国际法的渗透。虽然美国在全球化进程中的主导地位逐渐下降，新兴经济体和发展中经济体在世界贸易格局中的地位越来越重要[5]，但美国法还是迅速地在全球范围内传播，在国际海关领域就表现为自贸区制度。

从法律体系构成来看，美国对外贸易区的立法已经形成了以《对外贸易区法》为核心、以判例法为重要补充、以海关国际条约为标准框架的法律体系，对中国自贸区立法无疑有宏观和整体层面上的借鉴意义。

(二)新加坡自由贸易园区的法律制度

2012年全球金融中心指数排名中新加坡位列第四，全球竞争力指数排名居全球第二。全球超过90%的货物可以自由进出新加坡而不需要缴纳关税，应税货物只有酒类、烟草产品、石油产品以及车辆等四大类[6]。新加坡作为以转口贸易为导向的国家，其经济的迅速发展离不开国内自由贸易园区建设以及相应的法律保障。

新加坡国内自贸区是依据1965年新加坡《自由贸易区法令》(以下简称《法令》)和1969年新加坡《自由贸易区条例》的规定，在新加坡海港码头或机场附近建立起来的。《自由贸易区法令》共分为七个部分24条，重点是第二和第三部分。第二部分有关自贸区允许开展的经营活动(第5至第10条)，规定了自贸区内货物的处理、制造货物的条件、关税的计算、零售贸易和使用消费应税货物以及制造行为的限制。第三部分有关行政机关的职责和功能(第11～14条)，规定了行政机关提供相关设施、排除货物和经营、提交年度报告等内容[7]。该职责和功能部分的规定很详细，体现了政府作为管理机关和服务机关双重身份的特点。此外，新加坡《自由贸易区条例》的颁布细化了《法令》的部分内容。《自由贸易区条例》主要有7条，规定了安保问题、行政机关提供设施的补充说明、非法建筑物的类型、不可转移的应税货物、记录保存、人员出入等。

新加坡自贸区的建立为转口贸易发展发挥了极大的促进作用，《自由贸易区法令》和《自由贸易区条例》作为新加坡管理国内自贸区的主要法律文件，为自贸区的发展乃至整个城市国家的经济发展提供了制度保障。

(三)美新自由贸易园区立法比较

比较美国和新加坡的自由贸易园区的立法形式和内容后，不难看出两者在形式上差异较大。美国的自贸区立法有成熟的体系，从制定法到判例法，从国内法到国际法，立法层次分明；而新加坡的自贸区主要立法是《自由贸易区法令》和《自由贸易区条例》，立法构成相对单一。立法形式差异源于两国法律传统的区别，尽管两国都是英美法系国家，但在立法习惯上还是存在诸多不同。从美国和新加坡的自贸区立法内容上看，两者都只涉及货物贸易，两者的核心法律都对与货物贸易有关的出入监管、存储、税收、基础设施等内容进行了详细的规定。美国立法比较特别的是，其设立了专门的对外贸易区委员会制度，该委员会对自贸区的准入、行政规章和规则的制定拥有广泛的权力。从法律性质来看，对外贸易区委员会是商务部的“部内独立”机构，拥有完整的立法、司法和行政的综合职能，也是全面的自贸区准入主体。

二、中国自由贸易园区的主要立法问题

对比“自由区”的内涵，我国实际上还没有建立完全意义的自由贸易园区。我国现有的四个自贸试验区范围远远超过我国的海关特殊监管区域，自贸区不仅是海关特殊监管区域的新类型，还是对海关特殊监管区域的整合升级。我国的海关特殊监管区域有自己的法律框架，但是基于自贸区更为复杂的内容，原先的《海关法》等法律法规未必能直接适用于自贸区的全部范围。在现有法律缺失的情况下，中国自贸区要创新立法将面临诸多问题。

(一)立法形式分析

1.核心法律的缺失

我国自贸区地方立法丰富，但缺乏高位阶的核心法律，反观美国和新家坡的自贸区立法都有核心法律发挥作用。有学者将地方人大制定的《自贸区条例》视为“基本法”，单从法律位阶的角度就无法解释这一观点。只能说在现有法律还不完善的情况下，地方《自贸区条例》在当地自贸区可以暂时充当“基本法”。《自贸区条例》对于中央立法权限范围内的事项在国务院批准的《总体方案》的范围内进行细化规定，而对地方的行政管理体制进行“先试”规定。就《自贸区条例》的内容而言并没有僭越的地方，但将《总体方案》作为地方立法制定的依据和标杆，难免招惹非议。我国四大自贸区地方立法各自依据的《总体方案》均是由国务院批准实施，并不是由国务院制定。自贸试验区先行先试的事项属国家事权，未经国务院批准，地方政府无权涉足，而国务院批准《总体方案》意味着国务院将属于中央政府的部分事权有条件地划归省级或者直辖市人民政府[8]。自贸区《总体方案》由商务部和地方政府共同制定，从法律位阶来看，《总体方案》属于部门规章或地方政府规章。但《总体方案》经过国务院批准实施，也可以将制发主体理解成国务院，则《总体方案》的性质可以上升为行政法规，其法律效力又似乎高于部门规章或地方政府规章，但是效力能否高于地方性法规也即《自贸区条例》，本身就存在疑问。因此，《总体方案》不应当成为《自贸区条例》规定事项的权力来源，《自贸区条例》本身也不可能成为基本法。况且，现有的四个自贸区各有适用于自贸区的《总体方案》，其法律位阶至多是行政法规，不可能作为核心法律。

2.关于“法律暂停实施”的授权依据不足

2013年8月和2014年12月，全国人大常委会分别通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》和《关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。两项《授权决定》分别授权国务院在上海、广东、天津和福建自贸区内对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整三资企业法和《台湾同胞投资保护法》规定的行政审批事项，共涉及12条规定*《台湾投资同胞保护法》第8条第1款涉及的行政审批事项仅纳入广东、天津、福建自贸区和上海自贸区扩区范围的《授权决定》，在上海自贸区原区域内并没有暂停实施。。所谓“暂时调整”相关规定，实际上就是“暂停适用”相关规定，缩小了部分法律中部分规定的适用范围，也即对中国四个自贸区范围内外资进入的行政审批赋予了三年的程序性特权。

构建自贸区法律体系的初期，各项制度的缺乏决定了我国自贸区需要在立法方面“先行先试”，这种实践创新并无不可，只要可以找到法律支撑。学者们对全国人大常委会的这一授权行为合法性进行争论的焦点实际上是授权主体的权力来源。有学者认为无论是从形式上将全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律视为行使决定权，还是从内容上将其视为行使立法权，其均能够从现行宪法中获得相应的支持。但获得合宪性支持后仍需在法律层面寻找具体的行为依据[9]。根据《立法法》第9条的规定，全国人大常委会可以授权国务院对尚未制定法律的部分事项制定行政法规。但显然“暂停适用”的决定不属于授权立法的范围，充其量是对法律实施范围的立法修改。而全国人大常委会修改全国人大制定的法律尚须符合宪法规定，将此项法律修改权授予国务院，被授权的主体资格存在疑问。

2015年新修改的《立法法》为这一行为合法性依据的争论带来了新的契机。新增的第13条规定，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。如果原先全国人大常委会的两次授权行为能从《宪法》和《立法法》找到合法性依据，那第13条只能理解为是一种明确性的规定；如果两次授权行为不合法，那新增的这条就是一种授权性的规定。不论作何种理解，其实都是在围绕修改后的《立法法》第13条的立法目的进行揣测，根据法不溯及既往的原则，如果两次授权行为不合法，第13条仍然不能赋予新法实施前的《授权决定》以合法性。对于四大自贸区日后的实践和新的自贸区准入后出现的问题，全国人大及其常务委员会可以决定就特定事项在一定期限内暂时调整或者暂停适用相关法律规定。

(二)地方立法过于原则

上海、天津、福建和广东的《自贸区管理办法》分别于2013年和2015年通过并实施，制定主体为直辖市或者省级人民政府。而到目前为止，只有上海市和天津市通过了《自贸区条例》，分别自2014年8月1日和2015年12月29日起施行。值得注意的是，天津《自贸区条例》施行的同时，废止了2015年通过的天津《自贸区管理办法》，而上海自贸区则是《自贸区条例》和《自贸区管理办法》并用。根据《立法法》，《自贸区条例》的效力显然高于《自贸区管理办法》。目前，中国自贸区的数量只是暂时的，已经有很多省市在申请批准建立新的自贸试验区。现在的四个自贸区各自有《条例》和《管理办法》，如若以后自贸区出现地域上的重叠，必然会出现地方立法的效力冲突。

上海、广东、天津、福建四个自贸试验区目标类似，但侧重点有所差异，注重发挥地区优势、突出区域特色。但也要防范地方保护，谨防自贸区与周边地区发展水平的差距加大，自贸区的最佳发展状态应当是在初期形成“虹吸效应”，而在后期形成经济效益的“溢出”。从全球范围内自贸区发展的经验看，很多都通过增强“后向联系”，促进了腹地经济的发展，如韩国马山自由贸易园区。四个自贸试验区各自探索差异化的发展战略，可以形成互补和联动效应，提升我国整体自贸区制度的层级。专门适用于各个自贸区的地方立法，在内容上允许有区域差异，但还是应当有统一的标准作为法律界限，确定这一法律界限要依靠核心法律的构建，《自贸区条例》和《自贸区管理办法》只能是对核心法律的细化和补充，而不能在“法无禁止”的范围内干涉中央立法权限。

三、对中国自由贸易园区立法的启示

(一)立法的体系完善

立法体系的完善并不简单指法律位阶的填补，也包括立法内容上的相辅相成，形成至上而下、详细健全的法律体系。我国没有加入《京都公约》，并不代表我国建设自由贸易区不需要参考该重要的国际海关条约，任何国家建设自贸区都不可能只考虑本国情况。从一定意义上来说，尚不接受“自由区”制度对我国目前的立法创新有所裨益。美国和新加坡的自贸区制度只涉及货物贸易，而我国的自贸区无疑是新型自由贸易园区，不仅涉及传统的货物贸易，还涉及服务贸易、金融、投资、航运等领域。不论是从经营范围还是复杂程度都远超世界其他国家的自贸区，已然成为一个新型的社会系统。解决这些领域的问题不能简单依靠立法，还需要设立与“对外贸易区委员会”性质相似的独立机构。目前，国务院和地方政府将本该属于专门独立机构的职权进行了划分，基于两者上下级的从属关系，难以客观中立地行使立法、行政和司法职能。总之，自贸区法律建设是一个系统工程，需要中央统一顶层设计，地方立法进行协调，另外，独立的机构是具体实施法律法规必不可少的。

(二)立法的国际对接

当今世界的经济发展模式是经济全球化和区域经济一体化并行，引领经济全球化的国际主体无疑是世界贸易组织，而符合关贸总协定的各种自由贸易区则是区域经济一体化的代表。中国的自贸区法律建设首先必须要遵守国际经贸规则，尤其是WTO规则；同时自贸区作为撬动新一轮改革开放的支点和平台，要想推动中国与世界其他国家建立自由贸易区，也必须以区域贸易协定的投资和贸易自由化标准为我国完善立法的高标准和高要求。

1.遵守WTO贸易规则

WTO自成立以来，其依靠完备的法律制度和争端解决机制为各国多边贸易体制的有效运行作出了巨大的贡献。2013年中国超越美国成为世界第一大货物贸易国。此外，中国的加工贸易模式使中国维持了巨大的贸易顺差，成为世界最大贸易顺差国。这些成就离不开新一轮的经济全球化、贸易和投资自由化。2001年入世以来，我国按照入世承诺逐年下调进口关税，截至2010年这些承诺已经全部履行完毕，标志着我国贸易自由化程度上升到新的层次。WTO规则是各国政府和企业都必须遵守的硬性要求，违反这些规则产生的贸易摩擦和争端将使违规一方陷入被诉的困境。《世界贸易组织协定》、货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等各个领域的法律文件都遵循一定的基本原则，包括最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则等[10]。我国制定法律、行政法规，地方各级制定地方性法规、地方政府规章等规范性文件时，都应符合《世界贸易组织协定》以及各项WTO规则。我国因加入WTO必须承担的各项义务，包括入世承诺，都应当全面遵守。因此，我国在建设国内自贸区法律制度时也必须遵守这些基本规则，这涉及国际条约的转化。

2.试验自由贸易协定标准

尽管世贸组织没有直接对自由贸易园区作出规定，但国内自贸区的立法也必须考虑“自由贸易区”内涵。十几年来，多哈回合谈判循环往复、屡屡受阻，发达国家与发展中国家始终难以就削减贸易壁垒达成一致的结果，发达国家亟须寻求更小更直接的平台解决贸易问题。在这样的背景下，自由贸易区因可以满足少数国家不同的利益需求而迅速建立起来，例如北美自由贸易区(NAFTA)和中国东盟自由贸易区(CAFTA)。截至2016年1月12日，经过WTO备案的区域贸易协定共有279个，多数涉及货物贸易和服务贸易两大领域，且绝大多数类型为自由贸易协定*参见WTO网站：http://rtais.wto.org/UI/PublicAllRTAList.aspx，2016年1月16日访问。。目前,“跨太平洋战略经济伙伴协定”(TPP)的谈判已经结束，中国并未参与该协定的磋商，且短期内不会有加入的可能。中美双边投资协定的谈判也已历时七年，中日韩自由贸易协定、区域全面经济合作伙伴关系协定的谈判也进行得如火如荼。中国自由贸易园区的立法应当对这些区域贸易协定有所借鉴，尽管这些双边或多边协定涉及货物贸易、服务贸易、投资等多个领域和多项“21世纪经贸”议题，其中包含的国际贸易投资规则不一定能直接被我国接受，但自贸区的立法在WTO框架内仍可以对这些新的经贸规则进行试验。

新一轮工业革命正在叩响中国的大门，发达国家已经具备了条件，并对我国现行的产业体系与制造业发展产生了重大影响，可能导致新型制造业重新流回发达国家，破坏我国以依赖出口为主的先行制造业体系。我国有必要依托自由贸易园区和自由贸易区为“试验田”完善产业体系并且实现产业结构升级。我国的服务业相对于制造业发展缓慢，既然自贸区制度设计已经超出了传统的货物贸易，扩展到了服务贸易，乃至是投资、金融等领域，我国更应当借此机会不断优化贸易结构，迅速扩张对外贸易和国际投资规模，缩小同发达国家的差距，进一步影响世界贸易格局的变化。

四、结语

美国对外贸易区和新加坡自由贸易园区走在世界前列，且都遵循先立法后设区的国际惯例。美国自贸区立法的突出特点是体系健全，形成了以联邦法律为核心、判例法为补充、国际条约为框架的结构，这离不开英美法的法律传统。而新加坡作为城市国家，其贸易区的目的很明确，就是迅速拉升以转口贸易为导向的经济，其自贸区立法虽然形式相对简单，但是内容详尽。两个发达国家的自贸区法律制度无疑能为我国探索自贸区的新型立法提供借鉴。我国自贸区现有立法主要依靠地方政府和人大常委会，在“先行先试”的基础上难免有诸多问题，但不可否认我国的自贸区制度涉及其他国家自贸区没有涉及的领域，也注定我国的自贸区会是升级强化的新型自由贸易园区。我国进行自贸区立法时，应当首先考虑制定核心法律，然后在参考“自由区”制度的基础上构建体系完备的法律制度。另外，我国必须遵守WTO国际规则，世界自由贸易区的新规则，我国目前可能尚不能直接纳入自贸区立法，但也有参考价值。

参考文献:

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[4]周阳.论美国对外贸易区的立法及其对我国的启示[J].社会科学,2014,(10).

[5]张杰.积极参与国际经贸规则的制定[EB/OL].中国社会科学网，http://www.cssn.cn/zf/zf_dh/201508/t20150829_2141510.shtml,2016-01-15.

[6]张建鹏，黄菁.新加坡经验对上海自贸区建设的启示[J].新金融,2014,(03).

[7]徐翔.发达国家自由贸易区核心法律制度及其对中国的启示[D].北京:对外经济贸易大学,2014.

[8]丁伟.中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践[J].法学,2013,(11).

[9]蔡金荣.授权国务院暂时调整法律实施的法理——以设立中国(上海)自由贸易试验区为例[J].法学,2014,(12).

[10]王慧.国际贸易法原理[M].北京:北京大学出版社,2011:463.

[责任编辑:郑男]