国际刑法中的责任排除事由——以英美法系为视角

2016-03-15陈文昊

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年2期

关键词：英美法大陆法系事由

陈文昊

(北京大学法学院，北京 100871)

国际刑法中的责任排除事由
——以英美法系为视角

陈文昊

(北京大学法学院，北京 100871)

摘要：《罗马规约》中的责任排除事由呈现英美法系和大陆法系的折中妥协。规约31条虽采“排除责任事由”之名,但具有英美法系中“辩护理由”之实。英美法系中的正当化事由的认定与大陆法系大相径庭，以主观认知为标准、以“真诚而合理相信”为桥梁构建体系。即使行为人相信的内容客观上子虚乌有，依然存在适用责任排除事由的空间。分析《罗马规约》文本中无刑事责任能力人、自我防卫、被胁迫、醉态、错误的排除刑事责任事由，也可得出《规约》规定更符合英美法系辩护理由特征之结论。《规约》针对醉态、未成年人等立法值得我国反思借鉴。

关键词：排除个人国际刑事责任事由；罗马规约；英美法系

一、另起炉灶——责任排除事由在国际语境中的异变

国际刑法中排除个人刑事责任事由与国内刑法中排除个人刑事责任事由不仅在构成要件上有所差异，更体现出对英美法系中辩护理由和大陆法系中排除个人刑事责任事由的折中与妥协，呈现英美法系辩护理由的性质。国际刑法中排除个人刑事责任事由具有以下特征：

其一，国际刑事责任排除不意味着国家责任的免除。在国际社会中，国家作为个体，完全可以作为承担刑事责任的主体。质言之，国家与个人的刑事责任承担互相独立，国际刑事责任排除不意味着国家责任的免除，反之亦然。如《罗马规约》第31条第一款第三项规定：“该人参与部队进行的防御行动的事实,本身并不构成本项规定的排除刑事责任的理由。”表明国家防卫活动并不能当然成为个人免除刑事责任的事由。公约第25条第四款的规定也印证了这一点。

其二，《规约》第26条、第31条、第32条并非国际责任排除事由之穷举。《罗马规约》第31条规定了其他的免责事由“必须以第二十一条规定的适用的法律为依据”。第21条规定了从国内法中得出的一般法律原则兜底适用。根据条文，国际法院在国内法中寻找依据时，国际法院不会适用一个特定的国内法条文，而是从中抽取出一般法律原则予以适用[1]。同时《程序和证据规则》还规定，打算根据第31条第三款提出排除刑事责任的理由的，必须提前向审判分庭和检察官发出通知，从而为兜底条款的适用施加了程序上的限制。

其三，规约第31条虽采“排除责任事由”(grounds for excluding criminal responsibility)之语词,但从规定的内容来看更具英美法系“辩护理由”的特点，可谓“披着责任排除事由外衣的辩护理由”。在内容上，《规约》相较于大陆法系的“排除责任事由”有明显扩大，是两大法系折中妥协的产物。“排除责任事由”是大陆法系刑法的称谓，它体现于三阶层体系之中，一旦符合，行为的不法性或有责性将会被彻底排除，从而阻却犯罪成立。“辩护理由”则是英美刑法中的称谓，在双阶层体系中起到排除犯罪的重要作用。辩护理由范围比“排除责任事由”的范围更为宽泛，还包括程序方面的事由，在法律效力上不必然排除犯罪而可能减轻处罚。《罗马规约》中“醉态”、“胁迫”等语词都具有明显的英美法系特征。除此以外，在分析进路上《规约》也更符合英美法系的思维，该点留待下文详述。

二、英美法系中的视角转换——以正当防卫为例

限于篇幅，笔者仅以自我防卫为例剖析英美法系与大陆法系分析正当化事由进路之差异。英美法系在认定自我防卫的条件上以被告人看待事情本身出发判断，因而“真诚而合理的错误不损害自我防卫的辩护”[2]。在英美刑法中，自我防卫的成立以行为人对成立要件真诚而合理(honest and reasonable)的确信即可。详言之，“真诚合理相信”的内容包括利益处于危险中，不法侵害的紧迫性，实施防卫的必要性，以及防卫强度与不法侵害的相当性[3]。可以看到，在大陆法系，自我防卫中的客观成立条件在英美法系中采主观标准判断，系贯穿自我防卫理论体系的红线。在“防卫他人”中对防卫权判断标准的“表明合理原则(reasonable-appearance rule)”与“实际处境原则(act-in-peril rule)”之对立也是客观说与主观说范畴之体现。

有学者说，“真诚而合理”系两种不同标准，前者是以行为人行为当时主观态度为依据的主观标准，后者是以一般人在行为当时应有认识为依据的客观标准。有学者道，大陆法系以主观与客观统一为出发点考察自我防卫的必要限度[4]。有学者言，我国在自我防卫的认定上坚持主客观相统一原则。可以看出，“主观”、“客观”语词的混用导致了理解上的混淆。事实上，大陆法系中的所谓“主客观统一”旨在说明成立自我防卫所需条件客观存在，且行为人对此有明确认识。在此意义上，认为大陆法系“主客观统一标准”的视角是正确的。与之相对，英美法系采取纯主观标准，弱化客观事实，以被告人对事件的看法作为判断基准，即所谓“主观标准”。所以，与其将“真诚”与“合理”的语词归于“主观标准”与“客观标准”的范畴，不如以“行为人标准”与“一般人标准”的概念代之，避免混淆。认为“英美刑法采中间路线，只需行为人有合理的理由相信成立条件”的看法是妥当的。

当然，“真诚而合理”是英美法系中作为判断自我防卫成立条件的一般进路，在个案分析中需要具体分析。有学者认为，根据《模范刑法典》的规定，“行为人只要相信武力的必要性即可”，不需要一个合理的相信。然而这样的结论并不合适。因为事实上，“对是否有合理根据作出这种判断是陪审团决定这种认识是否真诚时必须考虑的因素”。例如，一个喝醉酒的人把对方的举动当作“紧迫的暴力”而实施“自卫”，但任何一个清醒的人都不会有这种认识，认定行为人的自我防卫显然是不合适的[5]。事实上，在《加拿大刑事法典》34-37条的规定中都体现了“合理确信”的标准。我国香港特别行政区也有类似规定，行为人使用的武力必须按照常理在合理范围内是必需而适当的，才能是合法的。

《规约》在自我防卫与紧急避险中采纳了英美法系的分析进路。Erich Weiss & Wilhelm Mundo案是一起成功的以自我防卫做出的辩护，辩护人称：“行为人看见战俘把手伸入口袋的动作就很害怕，因此开枪自卫”系自我防卫，法院支持了该辩护理由。在大陆法系的框架中，该案应当纳入“容许性的构成要件认识错误”加以解决，而该案以正当防卫出罪充分体现了《规约》中正当防卫的分析进路更偏向英美法系。第31条第一款第二项关于紧急避险“无意造成比设法避免的伤害更为严重的伤害”的规定更是直观地体现出英美法系的痕迹，此点留待后文详述。

三、《罗马规约》中责任排除事由检视与透析

排除个人刑事责任事由集中规定在第26、31、32条，可分为正当化事由和免责事由，前者包括自我防卫、被胁迫(这里实际上是紧急避险)，后者包含精神病人、醉态、事实认识错误、法律认识错误。下文做详尽阐述：

(一)无刑事责任能力人

无刑事责任能力人分为未达到刑事责任年龄的人和精神病人。

《罗马规约》第26条系对未成年人的规定：“对于实施被控告犯罪时不满十八周岁的人,本法院不具有管辖权。”。从该条的位置来看，它与第31条、第32条分开规定。这表明与第31条、第32条的实体上免责不同，第26条中表述的“本法院不具有管辖权”体现了在程序上排除管辖权的立法技术。具体而言，对于不满18周岁的未成年人，虽然国际法院无权管辖，但如果符合国内刑法的规定，国内法院仍然可以依照国内法对行为人起诉、审判。该条文的确立过程中存在的较大争议，各国提案中的刑事责任年龄从7岁到21岁不等。最终《规约》采纳《儿童权利公约》中对儿童的定义，以18岁为界。同时《规约》通过“本法院不具有管辖权”的立法技术保留国内法对不满18岁人起诉、审判的权力，以协调各国之间的不同诉求。

《罗马规约》第31条第一款第一项规定，“该人患有精神病或精神不健全,因而丧失判断其行为的不法性或性质的能力,或控制其行为以符合法律规定的能力”，对精神病人的规定借鉴了美国《模范刑法典》中对刑事责任二分的方法，只规定了责任能力的有无而没有规定限制责任能力。质言之，只有达到“丧失判断其行为不法性或性质的能力”之程度才能以该条为由辩护。

(二)醉态

醉态指因为酒精或精神药物陷入精神障碍，在日本刑法中和精神病人被统一称为“心神丧失者”。“醉态”的语词源于英美法系，分为故意醉酒与非故意醉酒，为《规约》提供了成熟的范本。当然《规约》也吸纳了大陆法系国家关于原因自由行为的规定。

《规约》第21条规定：“该人处于醉态,因而丧失判断其行为的不法性或性质的能力,或控制其行为以符合法律规定的能力,除非该人在某种情况下有意识地进入醉态,明知自己进入醉态后,有可能从事构成本法院管辖权内的犯罪的行为,或者该人不顾可能发生这种情形的危险。”该条款的前段规定与精神病人的规定一致，即必须达到“丧失辨认能力或控制能力”的程度；后段规定了免责的除外条件，需要同时满足两个条件：一是“有意识地进入醉态”；二是“明知或不顾进入醉态后,有可能从事构成本法院管辖权内的犯罪的行为”。

对于第一个条件，各国刑法做出了不同规定。有的规定故意或过失使自己陷入醉态的情形均不免责，例如德国刑法典规定：“故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为”；有的规定只有故意使自己陷入醉态的情况不免责，例如瑞典刑法典第2条规定：“如果行为在行为人自我致醉或施暴者因其自己用其他方式导致暂时失去知觉的情况下发生，不导致免责”。《规约》采第二种立法模式，“有意识”的用语可以理解为故意致醉的情况，从而严格限制了免责例外的适用。对于醉态免责除外规定的第二个成立条件，各国的立法也不尽相同，公约最终采纳“明知或不顾有可能从事犯罪行为”的立法方式。如果将“不顾有可能从事犯罪行为”视为认识因素而非意志因素，可以认为行为人对实施犯罪行为的心理态度为“明知”或“轻率”，因此将自己置于一种无法犯罪的“泥醉”状态则不具备《规约》规定的心理要件。

公约中“醉态”责任排除事由的立法文本对我国刑法具有借鉴意义，我国刑法典第18条第四款：“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”，笔者认为，规定“应当负刑事责任”无异于承认醉酒之人醉酒之时的刑事责任能力，将醉态一律排除在免责的范围之外，这样的规定并不合适。《罗马规约》在《草案》的基础上删除了陷入醉态原因的规定。因而不论出于何种原因，只要达到“丧失辨认能力或控制能力”的程度即可通过“醉态”事由出罪。这样的立法技术将喝酒、吸毒等所有陷入醉态的方式一并纳入调整范畴，值得我国刑法借鉴。

(三)自我防卫

《罗马规约》第31条第一款第一项规定:“该人以合理行为防卫本人或他人,或者在战争罪方面,防卫本人或他人生存所必需的财产,或防卫完成一项军事任务所必需的财产,以避免即将不法使用的武力,而且采用的防卫方式与被保护的本人或他人或财产所面对的危险程度是相称的。该人参与部队进行的防御行动的事实,本身并不构成本项规定的排除刑事责任的理由。”

所谓“不法使用的武力”中的“武力”包括暴力与暴力为后盾的胁迫。同时，防卫针对的对象必须具有“不法”属性，换言之，如果该侵害具备正当化事由，则不存在对其自我防卫的空间；反之，如果该侵害仅具备免责事由，仍然可以对其进行防卫。

所谓“即将实施”指危险已经迫在眉睫的情况。与我国刑法中“正在进行”的时间要件不同，“即将”(imminent )的语义射程显然更广，并当然包括“正在进行”的情形。

所谓“防卫本人或他人,或者在战争罪方面,防卫本人或他人生存所必需的财产,或防卫完成一项军事任务所必需的财产”是对防卫意识的要求。即必须出于保护本人或他人的人身权利，或在特定情况下保护财产的目的，这里的特定情况包括：第一，本人或他人生存所必须的财产；第二，完成一项军事任务所必需的财产。值得中国学者注意的是，根据规约，为了保护国家或公共利益而实施“防卫”不能成立自我防卫。针对我国刑法中“可以为保护公共利益实施防卫”的规定，笔者认为，在国家机关能够及时有效保护公法益的前提下，公民没有必要也不应当进行防卫[6]。在这一点上可以借鉴《罗马规约》的立法。

所谓“相称”表明，防卫的程度与所需保护法益受到威胁的程度必须相适应。对于正当防卫的限度，各国刑法理论中有相适应说与必需说的观点对立。前者认为，防卫行为必须与不法侵害相当，需要将两者在大小、轻重程度上权衡比较后得出结论。“必需说”则主张以有效阻止不法侵害所必需的强度作为判断是否过当的标准，即只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于、也可以小于或等于侵害强度。显然，《规约》的规定偏向于“相适应说”，认为只有防卫行为与法益受到威胁的程度在权衡后“相称”，才能认为防卫行为在必要限度以内。

如上文所述，英美法系与大陆法系在正当防卫的成立条件上存在较大差异。大陆法系对正当防卫的成立条件的判断多采用客观说，而英美法系采主观说，只要行为人“真诚合理”地认识到成立条件，即使该条件在客观上不成立，仍然存在成立正当防卫的空间。“对防卫必要的合理相信”，包括合理相信具有防卫必要、合理相信防卫强度与不法侵害相当等[3]。

(四)被胁迫

大陆法系中的紧急避险与英美法系中的紧急避险存在较大差异，前者既包括阻却违法的紧急避险，又包括阻却责任的紧急避险。而在英美法系中，被胁迫是免责事由，紧急避险是正当化事由。《规约》在综合考量下，采“被胁迫”的语词，而实质的规定与紧急避险更为相似。

《罗马规约》第31条第一款第二项规定:“被控告构成本法院管辖权内的犯罪的行为是该人或他人面临即将死亡的威胁或面临继续或即将遭受严重人身伤害的威胁而被迫实施的,该人为避免这一威胁采取必要而合理的行动,但必须无意造成比设法避免的伤害更为严重的伤害。上述威胁可以是：(i)他人造成的;或(ii)该人无法控制的其他情况所构成的。”

公约后段表明，条款中的“威胁”不仅包含他人造成的情形，也包括因为无法控制的其他情况所构成的情形。“威胁”概念的外延基本等同于大陆法系中的紧急避险，也可以视为将英美法系辩护理由中的“被胁迫”与“紧急避险”并合，而采“被胁迫”语词的结果。

所谓“威胁”与“不法侵害”不同，既可以由他人造成，也可以由其他情况所致。这里的“威胁”采主观判断，即只要行为人“真诚而合理”的相信“威胁”的存在即可；所谓“即将发生”与自我防卫中“即将发生”采同一理解，针对的需是即将或正在发生的威胁；与自我防卫不同，“被胁迫”中所保护的法益限于人身，不包括财产，且在最低限度上要求是为了避免“严重人身伤害”；所谓“必需”，应做“没有其他避免方法” 的理解[7]，而在自我防卫中并无此要求；所谓“合理”，可以理解为“相称”，要求损害与危险成比例，但在理解上，应当认为这里的“合理 ”比自我防卫中“相称”的限度更为严格，这由正当防卫与紧急避险的差异所决定。在行为人采取避险行为造成的损害与所受的威胁权衡之后，若得出所造成的损害小于所遭受的威胁的结论，即可认为该避险行为“相称”。《规约》规定“无意造成比设法避免的伤害更为严重的伤害”，事实上采用了主观标准，肯定了虽然造成“不相称”的损害但主观上真诚合理相信“相称”的情况仍然可能满足“相称”。

对于“能否针对生命实施避险”的问题在英美法系较为棘手。在大陆法系既有阻却违法紧急避险又有阻却责任紧急避险的制度之下，为了自己生命剥夺他人生命的行为可以依据阻却责任紧急避险免责。但是在英美法系中并无“阻却责任紧急避险”概念，导致“针对生命实施避险”的问题在处理上较为困难。总体而言，英美法系出于保护生命法益的考虑，得出的结论似乎与大陆法系相左。《英国军事法庭手册》规定：一个人在直接和充分的对自己生命的威胁之下实施的行为，只要不涉及剥夺无辜者的生命，就不应当因此承担刑事责任。1984《美国军事法庭手册》也规定：除了杀害无辜者，被迫行为可成为辩护理由。《规约》基本采用英美法系的立场，在爱德莫维奇的案例中充分体现了对生命法益的重视。

Flick & others案是以被胁迫成功辩护的一例。在该案中，被告人隶属于Flinck Konzern的经理，他们雇佣通过德国政府“奴隶劳动”计划分配来的外国工人、囚犯或战俘。法院认为“被告人生活在‘一种恐怖地区’……帝国通过成群结队的执行官和秘密警察‘无处不在’，时刻准备采取行动……被告人在明显而现实的危险下行动的”[8]，因此支持了被胁迫的辩护理由。

(五)认识错误

《规约》第32条将事实认识错误与法律认识错误合并为“认识错误”作为一项免责事由，这与英美法系的分析进路一致。在《规约》第32条拟定的过程中，加拿大代表团起到了重要的作用，因此，将“错误”单独作为《规约》的一个条款与加拿大本国刑法的立法模式密切相关。

第32条第一款规定：事实错误只在否定构成犯罪所需的心理要件时,才可以作为排除刑事责任的理由，在英美法系“要素分析”的框架下对特定要素主观心态的否定即可成立“事实认识错误”。在英美法系中认识错误需要满足两个成立条件，一是积极的成立条件：“真诚而合理地产生了错误认识”，二是消极的条件：“如果想象的情况是真实的，则将排除把所指控的罪责归于实施其行为的行为人”[9]。

消极的条件表明，即使发生事实认识错误，还要求基于错误认识的事实必须能够充分排除犯罪。例如在Michael A. Schwarz案中，法院认为：“行为人错误的认为站在院子里的人对他们采取了敌对行动”，因而以为符合自我防卫的条件而进行了“防卫”，因其缺乏构成犯罪所需的心理要件，不构成犯罪。而在威廉·L·卡里案中，行为人辩称将平民错误的当作被俘虏的敌人而杀害，但法院指出：“被扣押的敌人是不可以被简单处死的”，从而没有因此排除犯罪。

规约第32条第一款与第31条第三款、第四款的关系也值得探究。正当化事由的成立要求行为人“合理”相信“不法侵害”或“威胁”，如果行为人不合理地认为符合自我防卫或被胁迫的条件而实施危害行为的，不能以自我防卫或被胁迫排除犯罪。但基于事实认识错误，可能根据第32条第一款的规定排除犯罪。

第32条第二款规定：“关于某一类行为是否属于本法院管辖权内的犯罪的法律错误,不得作为排除刑事责任的理由。法律错误如果否定构成犯罪所需的心理要件,或根据第三十三条的规定,可以作为排除刑事责任的理由。”第二款前半段表明了对程序性事实的认识错误不能成为辩护理由。

第二款中“否定构成犯罪所需的心理要件”的理解不同于第一款，指一种违法认识错误。违法认识可能性的理论基础在于法律的可预测性，即行为人具有认识到其行为违法的可能性。“没有哪个士兵能携带一座国际法律图书馆”，国际刑法中行为人不知道其行为违法性的案例大量存在，应当以是否具有“认识到违法的可能性”作为免责事由能否成立的界限。

法律认识错误的认定需考虑以下要素：一是被违反的国际法是否得到普遍的接受和承认；二是被告人的职位、知识状况；三是被违反的法律所要保护价值的重要性。在荷兰军事法院审理的B.案件中，在荷兰的法国伞兵小队杀死了纳粹俘虏，法院认为：“英国的Orange电台的广播，目的就是要给人们这样一个印象，NSB的成员应当被视为叛国者，因此没有必要也不会给予他们任何同情。”最终被告人被宣告无罪。

第32条第二款与33条第一款的关系也值得探究，《规约》第33条规定：“某人奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪的事实,并不免除该人的刑事责任,但下列情况除外：1.该人有服从有关政府或上级命令的法律义务;2.该人不知道命令为不法的;和3. 命令的不法性不明显”。在32条下，“不知道命令为不法”不能导致免责，但在第33条下可以。即“当不知法遇上上级命令，产生的错误才可以免责”[10]。

四、结语：英美法系辩护事由的规范性重归

《罗马规约》第26条、31条、32条对于排除个人国际刑事责任事由的规定更多体现了英美法系的烙印。从语词到主观判断标准，可以说除了名称上使用了“刑事责任排除事由”之名，基本采用了英美法系“辩护理由”之实。同时，《规约》的文本值得我国刑法借鉴。例如，《规约》在醉态的立法模式上对陷入醉态的原因不予规定，而强调达到“心神丧失”的程度，在吸收各国刑事立法优势的基础上已然相当完备。正当化事由中的“主观判断标准”更是对大陆法系具有深远影响，值得我国吸收与借鉴。

参考文献:

[1]李世光,刘大群,凌岩.国际刑事法院罗马规约评释[M].北京:北京大学出版社,2006:286.

[2]吴峻.英美刑法规则与判例[M].北京：中国检察出版社，2005:195.

[3]刘士心.美国刑法中的犯罪论原理[M].北京:人民出版社，2010:141.

[4]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,1987:160.

[5]储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社,2005:89.

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:193.

[7]王新.国际刑事实体法原论[M].北京:北京大学出版社，2011:124.

[8]王世洲.现代国际刑法学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:409.

[9]赵秉志.英美刑法学[M].北京:中国人民大学出版社，2004:135-137.

[10]格哈德·韦勒.国际刑法学原理[M].王世洲,译.北京：商务印书馆，2009:181.

[责任编辑:范禹宁]