论司法改革中审判与执行的分离——从执行员制度构建的角度出发

杨国稳

(华东政法大学 法律学院，上海 200333)



论司法改革中审判与执行的分离
——从执行员制度构建的角度出发

杨国稳

(华东政法大学 法律学院，上海 200333)

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出：“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。”这一决定确定了“审执分离”改革的基本精神和方向，在当前审执分离大背景下的改革，理论界争议的焦点一般是从执行权的权属性质方面进行区分。纵观国外立法例，执行员的角色定位对于明确审判与执行的区别具有重大的意义，但是我国立法却只有少数几条法律条文对此进行了规定。因此在此大背景下，执行员制度的完善就变得迫在眉睫，我们应该借鉴国外先进的立法体例,同时结合我国的实际国情加以完善。

审执分离；民事执行;机构配置；执行员制度

一、民事执行模式配置域外立法例

依据民事执行权的权力属性的不同理解，即执行权属于行政权属性还是司法权属性还是两者兼有所进行明确的区分,各国所采用的民事执行模式配置可以大致分为四种。

(一)集中模式

此种模式又可以分为在法院内部的集中模式和法院外部的集中模式。

1.法院内部的集中模式。此种模式指将执行法院作为执行机构，不认为执行员是独立的执行主体，执行员没有独立执行事务的职权。采用此种模式主要有意大利及我国台湾地区。依照《意大利民事诉讼法典》的规定，民事强制执行由法官负责，且民事执行法官在民事执行过程中具有较大的权力[1]。从执行决定开始到对执行中异议的处理，由执行法官决定，我国的模式与此相似。而这正是我国要进行改革的方面。

2.法院外部的集中模式。这类模式指在法院外部由独立的执行员专门负责民事执行任务，但也只限于具体的执行工作，对于执行过程中产生的争议，仍然由法院的法官来解决。这也是权力监督、制约理念指导下对民事执行权进行分权配置的体现[2]。采用此种模式的瑞士，民事执行机构是破产与执行事务局，这种模式将执行权彻底外分，有利于执行效果的高效体现,但是将执行权完全外分，并不一定适合我国的国情。

(二)分散模式

此种模式同集中模式的结构类似，即分为法院内部的分散模式和法院外部的分散模式。

1.法院内部的分散模式。此种模式指在法院内设置两个以上独立的执行机关，他们之间独立行使不同的执行权。法国、德国和日本采用此种划分方式，但是法国的执行法官只负责处理在执行过程中产生的争议，具体的执行行为由享有独立地位的司法执达员执行,而德国和日本是按照执行标的划分执行权。按照德国法律的规定，其执行机构主要有执行官、执行法院、受诉法院和土地登记所，绝大多数执行工作由执行官和执行法院负责，因此判断某一民事执行权应由哪一类执行机构行使可以通过执行权力的内容进行判断[3]。

德国、日本执行员与执行法官的职责只是工作内容上的区分，这种模式并没有真正意义上的执行员独立，而法国是在法院内部进行了分权，执行机关之间有一定的职责分工，执行法官和执行员的执行权的划分，对执行法官的权力作了明确的规定，且执行法官与执行员之间存在监督和协助的关系，这种将具体的执行行为交由具有独立地位的执达员行使，争议问题交由法官裁决，实现了执达员的真正独立，因此此种模式对于当前我国的司法现状及改革思路具有较大的参考价值。

2.法院外部的分散模式。采用此种模式的为英美等国，他们的执行机构设置在法院外部，通常为行政机关，其设置大致相同，也即发出执行命令的机构是法院的办公室及书记官，并将执行命令交由行政官负责。同样的在涉及执行中的争议时由法院作出裁决，具体执行措施由执行员行使[4]。

这种模式在分权思想指导下，制度设置上采取了比较彻底的分权，使法院的裁决权和执行权分离，但是这种模式，由行政官来扮演执行员的角色，不符合我国当前的现状，因为将执行员这一具有较大权力的职位行政化，需要的是社会高度的法治化和相应的监督体制予以配合，由于我国目前监督机制并不健全，一旦参照此种模式，司法腐败现象不可避免，因此这种模式在我国暂时没有适用的契机。

任何模式都是一种外在的建构形式，模式要发挥作用还得看这一模式所具有的内涵，包括执行权分配等内容。虽然各个国家法律文化有所差异，但法律的宗旨是相同的。纵观国内外理论研究成果，可以看出民事执行权的性质问题一直处于民事执行理论研究的核心位置。目前我国代表性的观点可以总结为司法权说、行政权说、强制权说、复合权说等，由上述执行模式出发，主要形成了三种改革思路：一是将执行权彻底分离出法院系统；二是将执行权保留于法院内部，但是设置独立于审判机构的执行机构；三是将执行实施权分离到其他司法行政机构，将执行审判权保留于人民法院。

以上模式都是从执行权角度入手，但是我们可以看到，这些模式中有一个角色不可或缺，那就是独立的执行机构，包括但不限于执行法官和执行员。笔者参看国内资料发现,在讨论模式选择时,对执行员的论述少有涉及，而这一制度的建立对于审执分离宗旨的体现是必不可少的,而且我国立法也只有少数几条法律条文对此进行了规定，因此执行员制度的完善就显得尤为重要。

二、关于执行员制度的规定及现状分析

《民事诉讼法》第228条第一款规定：执行工作由执行员进行。人民法院根据需要可以设立执行机构。《人民法院组织法》第41条第一款：地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中有关财产部分的执行事项。《法官法》第52条第一款：对人民法院执行员，参照本法有关规定进行管理。根据上述法律条文，本文拟从两个方面对我国的执行员制度现状进行阐述：

第一，执行员的具体任职资格规定的缺失。上述法律条文构成了我国执行员制度的大体框架，但是可以看出我国对执行员制度的规定比较抽象，也未对执行员的任职条件作出相应的具体规定，导致执行队伍良莠不齐，缺少战斗力，这也是成为“执行难”的内因之一。现在基层法院执行机构的人员结构中，主要有四种来源：一是分配到法院的部队转业干部；二是通过招干到法院工作的高中毕业生；三是为了充实公检法队伍，从学校、企事业单位等行业中招聘或调入到法院工作的人员；四是近几年分配到法院工作的大中专毕业生。在这四种来源中，部队转业干部和招干生占有相当的比重，而法律专业毕业生占的比重最低。因此可以说，量少质弱在一定程度上是目前执行队伍现状的集中写照[5]。

此外，一直以来由于审执合一理念的深入人心，对执行工作的全局性地位认识不足，重审判轻执行的倾向不同程度地存在，他们的传统理念是，审判工作是法院工作重点，要求人员业务能力强，素质过硬，而执行工作只是审判过程之后的继续，是审判工作的附属，因此大批具有深厚的法律素养、审判经验丰富、业务娴熟的法院机构的人员被选拔组合到审判庭，加强一线审判力量，相当一部分非法律专业的调干、转业军人等非法律人员却被选拨到执行部门。

第二，执行体制的不完善。根据审执分离的要求，20世纪90年代我国各基层法院和中级法院都设立了执行庭，全国各地的高级法院也相继设立了执行机关，最高人民法院设立了执行办公室，指导和协调下级法院的执行工作，对此，《民事诉讼法》第228条予以了肯定。自1999年底开始，最高人民法院陆续颁布了关于执行机关和执行体制改革的一系列规定，并推行包括执行机关改革在内的执行工作改革，但是具体到实践过程中，执行权力却过于集中。

根据《民事诉讼法》第225条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”这里所规定的向负责执行的人民法院提出书面异议，而由谁做出决定并未明确。

虽然我国法律规定了执行权的行使机构在法院，法院在执行局内设置了若干职能部门，但是在全国范围没有统一的形式；有的法院执行局专司实施权；有的法院执行局内设立执行裁决机构；有的法院执行裁决权交由其他业务部门;等等。也就是说，法律对于执行机构的人员构成并未进行明确的规定，因此我国执行员的角色定位一直处于比较尴尬的地位，一般而言都习惯称呼执行员为“执行法官”，一方面说明“审执合一”理念在人们心中根深蒂固的存在，另一方面也对执行员的具体职能产生疑问。因此在实际中就出现了从案件的执行措施决定到实施都由执行员说了算，这样就造成了执行权力的过于集中,容易滋生司法腐败。

三、构建我国执行员体系化机制

体系化对于一项制度的构建具有重大的意义，能够帮助我们建立起对一项制度的完整认识，同时在制度应用上提供统一的标准，既提高了工作效率，也能最大可能降低实际运用中的争议。笔者认为,在审判法官之外,单独建立一支高素质的执行员队伍是有必要的，因此从执行员制度角度出发，应当采用第二种模式，即将执行权保留于法院内部，但是建立独立于审判队伍的执行队伍。采用此种模式具有以下优点：

1.能够维持司法公正。执行员作为诉讼程序最后一个阶段的参与主体，他是捍卫当事人权利最后的屏障，也是维护司法公正的最后屏障。只有将执行员的角色定位明确，才能避免“裁判员”与“运动员”合体的现象，切实将当事人的利益最大化。

2.使“审与执”专业化。审判与执行的功能不同，建立独立的执行员队伍，明确职能分工，将纠纷交由法官裁决，执行员只专心做好具体的执行实施工作，使诉讼工作专业化、高效化。建立独立的执行员体系队伍，一方面避免了审判工作受到执行工作的牵制，另一方面也避免了将执行权彻底外分带来的过分强调分离问题，因为不考虑执行的实际效果，就会导致审执脱节，从而会降低法院在人们心中的权威。

3.便于相关机构的管理。随着审执分离改革的逐步深入，各地法院都设立了执行局，根据最高人民法院颁布的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》要求，中级以上人民法院对辖区人民的执行工作实行统一管理。建立独立的执行员制度是符合这种垂直管理模式的必然要求。

因此从执行员制度建设角度出发，笔者建议从以下方面构建我国的执行员制度：

1.建立统一化执行员遴选机制。根据上述《法官法》的规定，执行人员的组合遵循着审判人员的程序及方式，但在实际操作选拔标准上并没有一套完整体系，由于长期对于执行工作的不重视，在法院编制的选择上甚至让位于审判人员的选拔，无法做到真正意义上的两权分立。因此可以参照国外立法例，紧急出台一系列选拔的规范性指引文件，建立自上而下单独体系的执行人员选拔制度，也将执行员队伍的选拨提高到和遴选法官的同一标准之上，可以考虑从应届法学专业毕业生及有相关法律背景层面来扩大人才选拔渠道，脱离执行人员与审判人员混同选拔中“审判优先”，执行人员“劣中选优”的弊端。执行员因为不行使执行裁决权，不必要求执行人员具有和法官同等的实体法、程序法知识水平和技能，更多需要的专业知识是：熟悉民事执行法律制度；具有妥当运用民事执行法律规定的能力；掌握和熟悉各种与民事执行工作密切相关的业务知识和技能，如金融业务、财务知识、拍卖知识等；提高执行实施效率所必然要求的迅速的应急能力等。

就我国目前而言，造成执行难，除了执行体制存在一定的缺陷外，还有多方面原因,但最直接的因素还是立法和执法问题。如审判与执行权限不清、执行机关不严格执法等等[6]。而这种不严格执法的因素很多，包括执行员素质不高，执行权力过于集中等问题，因此除了建立统一的执行员遴选机制外，还应当在法院内部建立独立于执行员的执行法官制度，负责执行过程中纠纷的解决，这样就避免执行权力的过于集中。此外，执行法官的选任中应将法律知识娴熟、审判经验丰富、具备较好的法学理论修养作为硬性条件，提升执行法官群体的质量。

2.明确执行员的角色定位、晋升规则。有部分学者认为，对于具体的执行人员，应实行执行工作警务化，把执行实施职能单列出来交由司法警察负责，或者将执行人员编入司法警察行使执行权，虽然在加强执行威慑力方面有一定作用，但不符合执行裁决权的性质以及当前法院的管理体制，也不利于保证执行工作的合法性和规范性[7]。此外，由于我国东西部法律发展水平有一定的差距，不同地区的司法警察对于执行相关法律的认知程度如何我们不得而知，因此将执行人员编入司法警察序列不能解决当前我国执行中所产生的问题。

另外，目前由于执行队伍建设的不规范，执行人员的身份、职称与审判法官相比总是含糊不清，从上述执行人员被称为“执行法官”可看出，虽然被称为法官，但是实际中执行员又没有享受与法官同样的待遇，无明确的级别界定。目前，司法机构并未设置执行人员专属的业务资格考试，这会带来两方面的不利后果，一方面使执行员的身份不明，处境尴尬，带来了一系列晋升、待遇方面的不便，另一方面也让执行员的整体素质大打折扣。因此，建议将执行员资格认定考试作为一项职业认定考试，考试内容只涉及执行方面的内容，并且在通过考试以后可以参照法国对于司法执达员的培训和实习模式，对通过考试的人员进行一段时间的实务培训以及经历一定的实习期后进行任用。此外，建立一套保证执行员职称方面的规范，确保一套合理的晋升规则，以增强执行队伍的吸引力和竞争力。

3.起草一部《执行员法》。纵观国外立法例，无不例外都建立了一部专门规定执行员制度的法律，以法律的形式明确执行员的具体职责，主要对于执行制度的专业化和标准化起着重要的作用。鉴于人民法院司法改革只能循序渐进，不能盲目冒进，只能立足国情，不能照抄照搬，只能先易后难，而不能寄希望于对外部体制做出重大调整。这就是未来相当长一段时间我国整体司法改革的走向[8]，因此作为远期构想，有必要制定一部《执行员法》对执行员制度进行体系化规范。

[1]刘汉富.国际强制执行法律汇编——意大利民事诉讼法典(第三编执行程序)[G].北京:法律出版社,2000:22.

[2]杨奕.民事执行体制改革研究[M].北京:清华大学出版社,2013:99.

[3]德意志联邦共和国民事诉讼法[M].谢怀栻,译.北京:中国法制出版社,2001:125.

[4]牟逍媛.民事执行难及相关制度研究[M].北京:交通大学出版社,2006:81.

[5]霍力民.强制执行的现代理念[M].北京:人民法院出版社,2005:111-112.

[6]何文燕.民事诉讼法研究文集[C].湘潭:湘潭大学出版社,2013:400.

[7]齐奇.执行体制和机制的创新与完善[M].北京:人民法院出版社,2008:22.

[8]姜兴长.认真落实科学发展观推动人民法院工作全面协调发展[J].人民司法,2006,(1).

[责任编辑:王泽宇]

2015-10-22

杨国稳(1991-)，男，贵州镇宁人，2014级诉讼法学专业硕士研究生。

D925.2

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1008-7966(2016)01-0086-03