行贿罪构成要件新解和司法对策<br/>——以《刑法修正案(九)》相关条文为切入

行贿罪构成要件新解和司法对策
——以《刑法修正案(九)》相关条文为切入

2016-03-15赵晨翔

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年1期

关键词：行贿者行贿罪修正案

赵晨翔

(武汉大学法学院，武汉 430072)

行贿罪构成要件新解和司法对策
——以《刑法修正案(九)》相关条文为切入

赵晨翔

(武汉大学法学院，武汉 430072)

司法实践中“重受贿，轻行贿”的做法一直饱受诟病，而如何在加大行贿罪查处力度的同时利用刑事处遇差异造成的行贿者和受贿者之间的“囚徒困境”突破双方共同利害关系的“攻守同盟”也一直是贿赂犯罪查处的关键和难点。《刑法修正案(九)》总体上扩大了行贿犯罪的犯罪圈，加重了行贿罪的刑罚并且收紧了从宽处罚的条件和幅度，此外，行贿罪构成要件要素的修改和重新解释随着修正案对我国贿赂犯罪定罪体系的改变将成为可能，这将有利于贿赂犯罪的进一步查处。行贿犯罪的查处需要科学的刑事政策和技术侦查手段的加强。

行贿罪；《刑法修正案(九)》；“特别自首”条款；构成要件解释

2015年8月29日通过并于11月1日实施的《刑法修正案(九)》收紧了对行贿者从宽处罚的幅度和条件，增加了财产刑，扩大行贿的对象至国家工作人员(包括离职后)的近亲属和关系密切的人，从总体上加大了对行贿犯罪的处罚力度。本文拟从《刑法修正案(九)》的相关条文的规范分析入手，进一步探讨行贿罪构成要件的理解和适用，并就查处行贿犯罪刑事政策的转变提出自己的看法。

需要说明的是，行贿犯罪并不单单指《刑法》第389、390条规定的“行贿罪”，还包括《刑法》第164条“对非国家工作人员行贿罪”，第164条第二款“对外国公职人员，国际公共组织官员行贿罪”，第391条“对单位行贿罪”，第393条“单位行贿罪”，和被部分学者视为行贿罪或者受贿罪共犯的第392条“介绍贿赂罪”。本文将在广义上使用行贿罪这一概念，如无特别说明，本文中的说理和结论适用于所有行贿犯罪。

一、《刑法修正案(九)》相关条文评析

我国司法实践中长期存在“重受贿，轻行贿”的现象，这种现象主要表现为一方面为了借助行贿者的配合从而及时查处受贿犯罪，大量行贿者因为主动交代行贿事实而未被追究刑事责任，另一方面则表现为行贿案件刑期较短，刑罚适用率低，缓免刑适用率高[1]。造成这种现象的原因，主要还是贿赂犯罪本身隐蔽性和证据上的“单一性、对合性、互证性”[2]的特点，以及我国贿赂犯罪侦查手段的局限带来的对行贿者供述的高度依赖。

(一)行贿犯罪“特别自首”条款解读

所谓“特别自首”条款，指的是《刑法》第164条第三款，第390条第二款，第392条第二款规定的在行贿者或者介绍贿赂者在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚的规定，因其无论在成立条件还是在从宽幅度上都不同于《刑法》总则第67条关于自首的规定而被称为“特别自首”条款，该条款不仅适用于上述对非国家工作人员行贿罪，行贿罪和介绍贿赂罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题解释》第7条的规定，该条款同样适用于单位行贿罪和对单位行贿罪的规定，该解释属于有利于被告人的类推，因而并不违反罪刑法定原则并在实践中得到广泛应用，为“策反”行贿者查处受贿者提供了法律上的依据。对此，有的学者认为，该条款作为“重受贿，轻行贿”思想的重要体现，变现鼓励了行贿，人为将行贿和受贿两种社会危害性相当的犯罪区分“主从”关系，在突破贿赂犯罪利益共同体上作用有限，因而应该取消[3]。有的学者则认为该行为在性质上类似于自首但从宽幅度应低于自首，主张修改从宽幅度，可以比照刑法关于自首和立功的原则修正为:在一般情况下，可以从轻或者减轻处罚; 特殊情况下可以免除处罚[4]。为了因应社会舆论对“重受贿，轻行贿”带来的负面效应的强烈反弹，此次《刑法修正案(九)》似乎采纳了后者，其第41条规定：“将《刑法》第390条第二款修改为‘行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。’”对比此次修正案的规定和《刑法》第67条第一款关于自首的规定，除了从宽条件较为宽松外，其在减免刑事责任的幅度上已经和自首并无二致，笔者认为这样的修改值得肯定。

首先，从宽幅度和条件的收紧意味着对行贿罪的处罚力度加重，行贿者一般情况下都将受到刑罚处罚，这对一定程度上扭转实践中存在的对行贿犯罪的宽纵，从根本上转变社会风气，治理贿赂犯罪将会发挥重要作用;其次，《刑法》第67条对自首的定义是自动投案，并如实供述自己的罪行，行贿罪的“特别自首”条款规定的则是“被追诉前主动交代”，单从行为性质上看，虽然前者的人身危险性明显要低于后者，但在修改前后者的从宽幅度却明显大于前者，此次立法修改使得该从宽处罚的规定与刑法总则关于自首的规定更加协调，并且最重要的是回归罪责刑相适应的刑法基本原则;最后，修正后的条款对免除处罚增加了“犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现”的规定，使得对行贿者的考察更为全面，从以前的单一要素考察向多要素综合考察转变，能更为科学地衡量对行贿者从宽处罚的必要性并且限制办案人员免除处罚的自由裁量权，防止权力的滥用。事实上，修正后的“特别自首”规定已经从原来的“特别自首”演变为包括立功表现在内的更为全面的从宽处罚条款。

因此，笔者认为此次修正案对行贿犯罪从宽处罚条款的修改值得肯定。不过本文认为在该条款执行过程中仍然有以下两点值得关注：

第一,《刑法修正案(九)》的第41条虽然只针对《刑法》第390条做出的修改，但该修改适用于包含“特别自首”条款的所有行贿犯罪。这主要是因为，正如上文所述，《刑法》中包含“特别自首”的条款的行贿犯罪并不限于第390条的规定，其他条款规定的行贿犯罪不仅在行为结构、行为性质上类似于第390条行贿罪，而且对国家工作人员职务行为不可收买性这一法益的侵犯程度基本相同，有的罪名如第393条单位行贿罪由于行为主体相较于自然人犯罪往往具备更强的财力和活动能力，法益侵犯性当更为严重，因此，对其从宽处罚进行必要的限制应当更为必要，这是罪责刑相适应基本原则的要求。至于应否适用于在侵犯法益上较为特殊的第164条“对非国家工作人员行贿罪”，第164条第二款“对外国公职人员，国际公共组织官员行贿罪”这两个侵犯公司企业管理秩序的罪名以及和普通行贿在行为结构上有所区别的第393条“介绍贿赂罪”，则不无斟酌之余地。本文认为，从贿赂犯罪法定刑幅度整体更为严厉可知，《刑法》对国家工作人员职务廉洁性和不可收买性的保护力度要大于对公司企业管理秩序的保护，后者直接破坏的是公平竞争的市场经济秩序和某一公司企业的管理制度，而前者则直接影响到民众对政府行为的信赖，这一信赖感对国家权力的有效运行和社会的有序发展是极其重要的，对较重的犯罪加大处罚力度，对较轻的犯罪从宽处罚而继续适用之前的规定亦无不可，当然，基于所有行贿犯罪在对合犯罪的这一性质上的相似性，此次修改适用于第164条也可被认为是有利于被告人的类推从而并不违反罪刑法定的基本原则。至于介绍贿赂罪，在许多学者看来其实行贿或者受贿行为的帮助行为，其法益侵犯性低于行贿罪，维持之前较为宽松的处罚规定亦可。因此，是否通过有利于被告的类推扩大此次修改的适用范围应当主要基于国家治理贿赂犯罪的刑事政策。此外，考虑到我国的市场经济行政管制色彩较为浓厚，本文认为对于这几个罪名，今后的立法在从宽处罚的条件上和程序上应该加以细化和限制，以避免办案人员滥用手中的自由裁量权。

第二，考虑到修正案适用的是“可以”一词，将是否从宽处罚的权力赋予司法机关。本文认为，对于何种情况下可以从宽处罚，今后最高司法机关可考虑采用列举条款和兜底条款相结合形式进行细化，以使法律的规定更为明确，并有效降低权力被滥用的风险。

(二)修正案中财产刑增设

贿赂犯罪中罚金刑的增设是此次《刑法修正案(九)》的一大亮点，此前对行贿犯罪并处罚金的情形只规定于《刑法》第164条对非国家人员和外国公职人员、国际公共组织官员行贿的犯罪中，且仅限于“数额巨大”的情形。对于贿赂犯罪这种贪利型犯罪，罚金刑具有极强的针对性。修正案还在征求意见阶段时有媒体认为：“《草案》加大了对行贿犯罪的处罚力度，目标是完善行贿犯罪财产刑规定，使犯罪分子在受到人身处罚的同时在经济上也得不到好处。”[5]“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这一原则密切了犯罪与刑罚之间的联系，有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行比对，当诱人犯罪的观念产生之时，这种相似性能够将其引向相反方向。”[6]此外，罚金刑执行成本较低，还能增加国库收入，能够一定程度上弥补职务犯罪给国家公共财产造成的损失。

此次修改也有不足之处。修正案在《刑法》贪污贿赂罪一章中针对行贿犯罪增设了“并处罚金”的规定，而对《刑法》第164条基本犯则没有添设罚金刑，考虑到其与其他行贿犯罪除侵犯法益性质不同外在行为结构行为性质(贪利型犯罪)上都属于给予负有特定职务的人以财物的行为，在单纯的“介绍贿赂”此一共犯行为已经被修正案增设罚金刑的情况下，作为正犯行为反而无罚金的规定，似乎有违罪责刑相适应的基本原则。鉴于第164条在“数额巨大”的情况下已经增设“并处罚金”的规定，并且考虑到《刑法》在保护公司企业管理秩序和国家工作人员职务行为不可收买性两种不同法益时的不同保护力度，以后立法修改时可在第164条基本犯条款中增设“并处或者单处罚金”的规定，形成罚金刑从低到高的梯次配置。此外，本文认为，在行贿犯罪已经增设罚金刑的情况下，具体罚金数额的确定应采用倍比罚金制度，在灵活适应罪行轻重判处不同数额罚金的同时，也避免具体数额过于确定带来的脱离现实生活和个案实际的僵化。

二、《刑法修正案(九)》背景下行贿罪构成要件新解

《刑法修正案(九)》中相关条文的通过体现了国家今后加大对行贿犯罪查处力度的基本刑事政策，因此，必须对现行刑法中修正案未涉及的行贿罪构成要件要素进行梳理和必要的重新解释，刑法规范在本质上是以较为抽象和概括的语言将现实生活中纷繁复杂的事实类型化为构成要件，刑法解释的过程就是将法律规范与个案相联系的过程，同时其本身也是各种国家政策和价值观念对判决结果施加作用的途径，因此，在当前修正案出台加强行贿犯罪打击力度的背景下，必须结合国家的刑事政策对构成要件做出解释乃至必要的调整。

(一)“谋取不正当利益”：废除还是扩张？

我国《刑法》对贿赂犯罪的立法在其主观构成要件要素设置上的一大明显特点就是在行贿犯罪条款中普遍要求“谋取不正当利益”，而受贿犯罪的成立则往往只要求“为他人谋取利益”，由此对行贿犯罪设置了相对较高的入罪门槛，结合上述特别从宽处罚条款，这是我国在贿赂犯罪的查处上“非对称刑事政策”[7]或者“有利于打击受贿”刑事政策的体现[8]。在修正案加大对行贿罪打击力度这一形势政策的背景下，有必要重新检讨“为谋取不正当利益”这一要素的理解和适用。

关于“不正当利益”的存废问题，争论由来已久，不少学者主张废除该要件。理由主要是无论行为人主观上是否谋取不正当利益，客观上都侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性或者公平竞争的市场经济秩序，在利益主体和利益关系日益多元化的今天，其外延和内涵的模糊[9]，使得该要件中“正当”与“不正当”的判断在实践中很难有明确的标准[4]，因此立法应该取消该要件。

本文认为，此次《刑法修正案(九)》第40条在《刑法》第388条后增补“对特定关系人行贿”犯罪的规定时，仍然使用了“为谋取不正当利益”的表述，表明最高立法机关并未采纳学界废除该要件的观点，其态度是一方面在犯罪对象上扩大行贿犯罪的犯罪圈，严密刑事法网，另一方面则充分考虑我国当前潜规则盛行的社会现实，避免打击面的过大。因此，在保留“为谋取不正当利益”规定的前提下，今后对其进行重新解释，将更具有现实意义。

关于不正当利益的含义问题，两高在《关于在办理受贿犯罪大案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条,将“不正当利益”界定为：“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定帮助或者方便条件。”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条将判断标准扩张至“法律、法规、规章、政策和行业规范”，最新《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条则进一步将“不正当利益”范围扩张至“违反公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中谋取竞争优势”。有的学者如张明楷教授认为为谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易行为，主张对“不正当利益”做进一步的扩张解释，认为其包括任何性质和形式的不正当利益[10]。

本文赞同张明楷教授的观点。一方面在刑事政策朝着加大行贿犯罪查处力度的方向转变的情形下，对具体犯罪构成要件要素的理解应该与此相协调，应对不正当利益结合相关司法解释的规定做出实质性的理解，进行扩张解释，另一方面，考虑到我国现阶段法治观念尚未深入人心，制度设计上尚存在诸多漏洞，潜规则盛行，担心“不正当利益”的过分扩张解释会将公民为获得正当利益而“被迫行贿”的行为划入刑罚打击范围是有道理的，本文认为为避免此结局出现，一方面必须对《刑法》第385条受贿罪条款中的“索取”进行扩张解释，不仅包括明示的威胁要挟和索要财物，还应包括以各种借口不作为和乱作为，暗示或者变相索取财物的行为，以此约束公职人员的行为，另一方面，必须对第389条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”中的“勒索”进行狭义的理解，仅仅包括利用职权明示要挟他人行贿的行为，从而排除生活中部分公民在政府不作为的情况下被迫给予公职人员“加速费”的行为。此外，应该注意因果关系，即使行贿者获得了不正当利益，但是获得该利益不是基于行贿，也符合此要件，不构成行贿罪[11]。

(二)关于贿赂范围的扩张和“财物”的理解问题

关于贿赂的范围，有的学者以现行法律和立法历史为依据将贿赂限定为财物，即金钱和物品，有的主张将财物扩张至财产性利益[12]，这也是现行司法解释的观点，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的列举和《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“财物既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。”我国立法最初将贿赂限定为财物，其含义最初亦仅限于其字面含义，但随着我国经济社会的迅速发展，行贿日趋多样和非典型化。“财物”一词也由一个记述的构成要件要素转变为需要价值判断的规范的构成要件要素，事实上，规范的构成要件要素和记述的构成要件要素之间的区分是相对的，其界限是模糊的[13]。“财物”一词如果始终拘泥于立法历史的规定，那么任何刑法的修改都不必要了,刑法是人民意志的反映，不仅在制定时必须符合人民意志，在解释时也必须符合人民意志[14]。因此，本文认为现阶段司法解释将财物的含义扩张到财产性利益是符合现实需要的，也是符合目的论解释的需要的。

事实上，考虑到《刑法》保护法益的目的和任务，在《刑法修正案(九)》颁布的背景下，本文认为今后的立法应该将“财物”修改为“一切非法利益和不正当的好处”。“随着经济社会的发展，贿赂行为由权钱交易发展到权利交易、权色交易，扩大行贿范围已经是大势所趋。”[15]不可否认，此立法修改面临体系上的障碍。“要在立法上做出改变，就必须改变传统的计赃定罪的观点，建立以具体情节为主的处罚标准体系，使司法工作人员能够根据每个案件的各种事实情节，综合衡量案件的危害程度，决定处理方法。”[16]值得关注的是，此次《刑法修正案(九)》第39条根据各方意见，删除了对贪污受贿犯罪规定的具体数额，改为综合考察数额和情节的严重程度，在改变我国“计脏定罪”的犯罪体系上迈出了重要一步。因此，笔者认为，今后立法取消贿赂犯罪中“财物”的限制，将面临更少的体系上的障碍。

三、行贿犯罪的刑事政策

《刑法修正案(九)》中关于贪污贿赂犯罪一章罪名所做的修改，显示中央在严惩贪污腐败的大背景下严惩行贿的刑事政策导向。刑事政策对立法修改和细化具有导向功能，通过修正案影响刑事立法，通过司法解释和对法官价值观的引导影响对法条用语的理解，反过来立法的变动和司法实践也能反映刑事政策的方向，作为刑事立法和司法的中介和调节器，刑事政策的明确对于贿赂犯罪的惩治具有重要意义。

正如上文所述，我国针对贿赂犯罪最早采取的是“非对称性刑事政策”，根据《关于在办理受贿犯罪大案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第5条，“通过打击行贿、介绍贿赂犯罪，促进受贿犯罪大案要案的查处工作”，实践中为了打击受贿犯罪,往往放弃对行贿行为追究刑事责任，此做法造成了行贿受贿之风蔓延，此次修正案加大了对行贿罪的处罚力度，严密了刑事法网，但仍有的学者认为加大处罚行贿行为的力度难以破除行贿人与受贿人之间订立的“攻守同盟”，强调加大处罚行贿行为的力度是过于迷信刑罚威慑论的结果，进而认为应该废除行贿罪[17]。本文认为，贿赂犯罪刑事政策的关键在既要化解贿赂犯罪基于共同利益关系的攻守同盟，又要保持对行贿犯罪必要的查处力度以满足维持罪刑均衡和社会公正的需要。

笔者以为，《刑法修正案(九)》加大对行贿犯罪的处罚力度是正确的，但今后我国对待行贿犯罪的刑事政策应注意从单纯加大处罚力度到注重严密刑事法网，做到“有罪必罚”，提高犯罪处罚概率转变，也要从单纯依赖刑事处罚向社会综合治理转变,充分发挥刑事政策对非刑罚措施的整合功能。

首先，本文不赞成“行贿受贿同罚”的做法，在如今我国办案机关侦查手段和侦查技术有限，而贿赂犯罪取证较为困难的情况下，通过行贿受贿犯罪差异性处罚让行贿者和受贿者陷入“囚徒困境”是必要的，事实上，笔者认为，今后立法修改可考虑将行贿罪的特别从宽条款扩张适用至受贿者，在加强对彼此监督的同时也能一定程度上避免贿赂犯罪差异性处罚带来的变相鼓励行贿的不公问题。其次，我国对贿赂犯罪的查处应注意从刑事处罚到综合治理，从事后查处到预防犯罪转变。注重完善各项制度，为公职人员创造良好的职业环境，注意运用行政处罚和党纪政纪处分手段，做好在贿赂犯罪的查处上行政法律和刑事法律的衔接。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第(二)项规定，因行贿受过行政处罚的，不适用缓刑和免予刑事处罚。这就要求注重运用行政手段处罚行贿行为，建立行贿受处罚的记录和查询制度，如此不仅能节省司法资源，还能为刑事责任的确定提供依据。最后，我国立法应增加对司法工作人员行贿从重处罚的规定。司法公正是社会正义的最后一道防线，十八届四中全会后正在如火如荼进行的司法体制改革也旨在为司法工作者创造一个良好的工作环境。而行贿司法工作人员对当前本就脆弱的司法公信力的伤害将是致命的，理应予以特别保护。此外，我们也能从相关司法解释中找到依据，《最高人民检察院关于行贿案件立案标准的规定》指出，向司法机关行贿的应该作为在行贿数额未达到标准而仍应适用相应法定刑幅度的考量因素之一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第4条也将向司法机关行贿，影响司法公正“情节严重”和“情节特别严重”的表现之一加以列举。

在《刑法修正案(九)》加大对贿赂犯罪的处罚力度的背景下，在我国刑事政策由“重受贿，轻行贿”逐渐向“行贿受贿并重”转变的条件下，在我国立法由单纯加大处罚力度向提高处罚几率转变的情况下，我们对行贿犯罪构成要件的解释和适用，对贪污贿赂犯罪的查处和司法对策，也应该完成从僵化到灵活，从严厉到严密的转变。同时，在新旧体制转换时期，旧的行政权力依然保持对行政权力的干预，新的经济体制又缺乏有效的监督和管理，容易滋生种种腐败现象[18]。因此也应该注重制度的改革，逐渐降低市场经济的行政管制色彩，减少权力寻租的空间，实现对腐败犯罪的社会综合治理。正如19世纪前期犯罪学家凯特莱所言：“社会造就犯罪，犯罪人是社会造就犯罪的工具。”从犯罪原因二元论的角度看，社会原因是犯罪的主要原因。因此，通过各项制度变革改变社会环境尤其是国家公职人员的职业环境才是贿赂犯罪治理的关键。

[1]董桂文.行贿罪量刑规制的实证分析[J].法学,2013,(1).

[2]王洪宇.贿赂犯罪的证据特点及证据适用规则[J].人民检察,2000,(9).

[3]刘仁文,黄云波.行贿犯罪的刑法规制与完善[J].政法论丛,2014,(5).

[4]李少平.行贿犯罪执法困局与对策[J].中国法学,2015,(1).

[5]聚焦刑法修正案九(草案)[N].人民法院报,2014-10-28.

[6][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京：中国大百科全书出版社，2005：157.

[7]钱小平.惩治贿赂犯罪刑事政策之提倡[J].中国刑事法杂志,2009,(12).

[8]吴斌,余作泽.宽严相济的行贿罪刑事政策探析[J].黑龙江省政法干部管理学院学报,2013,(6).

[9]徐岱.行贿罪之立法批判[J].法制与社会发展,2002,(2).

[10]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011:1082.

[11]吕文奇.贿赂罪的理论与实践[M].北京:光明日报出版社,2007:218-219.

[12]赵秉志.刑法学各论研究述评(1978-2008)[M].北京：北京师范大学出版社,2009:636.