以罚代刑的解决机制研究——由最高人民检察院指导性案例第7号引出

李 楠,李耀清

(哈尔滨商业大学 法学院，哈尔滨 150028)



以罚代刑的解决机制研究
——由最高人民检察院指导性案例第7号引出

李 楠,李耀清

(哈尔滨商业大学 法学院，哈尔滨 150028)

徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体应包括被法律、法规授权组织的执法人员，而且单位也可以作为本罪的主体。以罚代刑的主要原因在于法律法规立法不明确造成移送衔接不畅，行政机关滥用裁量权谋取私己利益以及检察机关法律监督缺位。因此，应当建立健全两法衔接法律制度、提高行政执法人员执法素质，同时建立信息共享平台、联席会议制度等相关机制体系。

以罚代刑；徇私舞弊不移交刑事案件罪；联席会议制度

一、问题提出

被告人胡某在担任天津市工商行政管理局河西分局(以下简称工商河西分局)公平交易科科长期间带领被告人郑某等该科工作人员对群众举报的天津华夏神龙科贸发展有限公司涉嫌非法传销问题进行现场检查，当场扣押财务报表及宣传资料若干。隐瞒涉及经营数额巨大的事实，对当事人作出“责令停止违法行为，罚款50万元”的行政处罚，后李某分数次将50万元罚款交给工商河西分局。被告人胡某、郑某所在的公平交易科因此案得到2.5万元罚款提成。李某在分期缴纳工商罚款期间，又成立河西、和平、南开分公司，由王某担任河西分公司负责人，继续进行变相传销活动。公安机关接被害人举报后，查明李某进行传销活动非法经营数额共计2 277万余元人民币(工商查处时为1 600多万元)。天津市河西区人民检察院在审查起诉被告人李某、王某非法经营案过程中，办案人员发现胡某、郑某涉嫌徇私舞弊不移交被告人李某、王某非法经营刑事案件的犯罪线索。2010年6月12日，天津市河西区人民检察院以被告人胡某、郑某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪向河西区人民法院提起公诉。2010年9月14日，河西区人民法院作出一审判决，认为被告人胡某、郑某身为工商行政执法人员，在明知查处的非法传销行为涉及经营数额巨大，依法应当移交公安机关追究刑事责任的情况下，为牟取小集体利益，隐瞒不报违法事实涉及的金额，以罚代刑，不移交公安机关处理，致使犯罪嫌疑人在行政处罚期间，继续进行违法犯罪活动，情节严重，二被告人负有不可推卸的责任，其行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，且系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第402条、第25条第一款、第37条之规定，判决被告人胡某、郑某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪。一审判决后，被告人胡某、郑某在法定期限内均没有上诉，检察机关没有抗诉，一审判决发生法律效力*详见最高人民检察院官方网站http://www.spp.gov.cn/flfg/gfwj/201212/t20121228_52199.shtml，最后访问于2015年6月1日。。

本案是典型的以罚代刑最终造成徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件，以罚代刑是行政执法与刑事司法衔接中一个难题。

二、对徇私舞弊不移交刑事案件罪的解析

根据《中华人民共和国刑法》第402条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

(一)主体范围

此罪的主体是行政执法人员。关于行政执法人员的范围，法律、法规中并未做出明确界定，最高人民法院和最高人民检察院也未做出司法解释。根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，“徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为”。由此可知对于行政执法人员的范围，此规定采用列举式的方式指工商行政管理、税务、监察等有行政执法权的部门。但是是否仅限于列举出的几类行政机关？其他部门的行政机关工作人员是否成为本罪的主体？

①在姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》(第五版)中，认为有时“职能”与“职权”、“职责”通用，如授权既指授予“职能”，也指授予“职权”、“职责”。

有学者认为行政执法是指行政主体执行适用法律及从属于法律的法规、规章的活动，是行政主体处理涉及特定行政相对方特定事项的具体行政行为。行政执法行为的主体包括行政机关和法律、法规授权的组织[1]。因而，行政执法人员包括两类:一是行政机关，二是法律、法规授权的组织。行政机关是指依据宪法或者行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关[2]。因而，只要具有能够行使国家行政职能职权的国家机关就可以构成本罪的主体，并不限于《关于侵权渎职犯罪案件立案标准的规定》中列举的工商、税务、监察等几个部门。但是对于法律、法规授权的组织这一类型主体需进一步阐释。有些企事业单位、社会团体或者群众性自治组织等非国家行政机关通过法律、法规的授权而行使特定行政职能①，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任。但是对于受委托的组织并不具有行政主体身份，必须以委托机关的名义行使特定行政职能，且由委托行政机关对其行为向外部承担法律责任，因而其不具有行政职能，亦不具有承担法律后果的主体身份，因而不能构成本罪的主体。所以本罪的主体是指行政机关或者法律、法规授权的组织的工作人员。

(二)单位可否构成此罪主体

根据本罪的犯罪构成，单位不能构成此罪，只有自然人可以构成此罪。有学者认为单位不能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体，因为“公法人的财产来自税收，剥夺公法人的财产等于剥夺纳税人的财产，公法人又不能被解散，解散公法人不能说是符合社会公共利益。为了公共利益而剥夺公共利益，是一种在逻辑上又在实践中难以成立的自相矛盾。另外，用刑罚来惩罚公法人也较难起到预防作用，就对其本身而言，它仍必须为社会而积极从事行政行为，就其他公法人而言，也不应该畏惧同等情形的出现而缩手缩脚。惩罚一个公法人所起的作用有限，是由于公法人的这种不同于私法人的特性所决定的”[3]。但实际情况是，多数情况下，行为人犯罪原因多是由于单位有罚款任务或者罚款奖励，部分行政执法部门办案经费紧张，靠这种“创收”来解决办公和福利问题，因而笔者认为，单位应该可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体，而且应该成为重要的刑罚对象。

第一，从预防犯罪的角度，单位作为此罪主体具有实际意义。本罪的犯罪动机无非就是为了追求本机关的集体利益(如本案中罚款交至该行政机关、该科室获得罚款提成)，或者为了得奖立功(如以罚款总额作为能否获得“办案能手”等称号评比的标准)。就公私区分利益来讲，如果行政执法人员为了谋取私人利益，纯粹为了个人利益，把罚款据为己有，那有可能构成贪污罪。但是本罪的行为主体为了集体利益或为落实领导安排，将本应移送司法机关的案件，大事化小，放纵案件的危害后果，只为追求本单位能够获取其中的一部分小利益，而不顾国家的整体经济、社会秩序，任由行政相对人侵犯社会的公共利益。

第二，从刑法目的角度，将单位列为犯罪主体可以有效惩治犯罪。在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，行为人是由于执行了领导的错误命令才导致犯罪，而对于领导和负责人而言，即使做出错误的决策和指令，造成下级行政执法人员受到刑罚处罚，对于领导负责人和单位，在刑法上没有任何处罚和惩罚机制，依旧可以再次冒险，打着为单位谋求利益的旗号，本着不被发现就会有重大利益的想法，有可能派另外的行政执法人员再次破坏国家的社会、经济秩序。对单位处以罚款，对领导处以刑罚，切断再次犯罪的可能性，让直接主管人员不再留有幻想，威慑其下次不再犯，也对该机关的其他负责人有教育警示作用。

三、以罚代刑的原因

此案被作为指导性案例予以发布。这一类案件在司法实践中大量存在，危害后果严重，因而亟须探究产生原因和解决途径。

(一)法律法规立法不明确造成移送衔接不畅

我国现行行政法规中有关刑事罚的规定都是笼统的采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”立法模式，但是具体依据何种方式追究何种刑事责任并没有作出具体规定。因而，在法律文本上规定并不详尽。另外，虽然国家出台了一系列的规定，但是通过前述，大多是国务院发布的行政法规,约束性不强。而且现有的规定比较混乱，多数都是各个机关单独发布仅在于规制其中的一个或者几个主体，而非全部。各种规定均未达到法律的层面位阶，仅限于行政法规或者多部门联合发布的规范性文件。因而难免造成移送不畅，以罚代刑的发生。

(二)行政机关滥用裁量权谋取私己利益

行政机关“权力本位”思想大量存在，通过行政权力谋取各种无形的利益和财产。行政权力是一种外在型能力，它从主体中分离出来，为社会带来实际利益，也为自身赢得了利益性，从而具备了利益交换的可能。行政权力的异化以商品化为起点以公共利益的出卖为本质。在行政权力交换的过程中，它所控制的那部分社会资源成为交换者利益增值的资本[4]。行政执法机关运用手中的权力，以能为违法人降低罚款数额、隐瞒犯罪情形作为利益交换资本，使本应受到刑事处罚的案件，通过行政权力的作用，将国家的公共利益和法律尊严置于一边，寻求执法机关的私己利益。另一方面，行政权力本身具有天然的独断性。这种独断性造成的后果是：强势的特权集团有可能利用国家与社会相脱离的公正与自主假象而谋求有利于自己的社会价值分配，国家自主性就异化为强势集团对弱势集团的自主，官僚就有可能以其追随者的利益去取代公共利益，从而危及国家的自主性[5]。简而言之，就是行政权力只关心对自身构成利益的事物，至于是否构成犯罪或者是否违反刑法规范，是否应当受到刑法处罚则对行政权力不构成利益，行政权力当然理所应当的漠不关心。

(三)检察机关法律监督缺位

要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。监察机关作为行使检察权的部门，法律监督是行政法治的本质要求。而检察机关在处理此类案件时，由于行政执法机关的违法行为具有隐蔽性，一般如果不是联合排查或者举报人举报，检察机关很难得知，难以展开监督。另外，案件移送轨迹应当是行政执法机关将涉嫌犯罪的案件移送至公安机关，而监察机关无法跨越公安机关立案环节直接介入行政执法的具体运作，也是造成以罚代刑的一个主要原因。作为检察机关，监督行为具有被动性，对行政机关的执法情况，不可能做到事事过问，使得一些不移送案件监督无门。

四、以罚代刑的解决途径

(一)建立完善两法衔接法律制度

行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的过程中，由于缺少具体的操作规范，造成行政执法机关不知道向谁移送，如何移送，移送什么内容。因而有必要细化具体的移送制度。

国务院出台的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》只具有行政法规的效力，需要从全国人大常委会层面制定法律，弥补现有规定的不足，将移送案件的行政机关与接受案件的机关之间的各种责任制度作以详尽规定。明确各机关的职责，尤其是检察机关的法律监督职责，不仅对公安机关的立案监督，同时对行政执法机关查处的案件是否涉嫌犯罪、是否应该移交等问题提前介入监督，明确人民法院将案件宣判情况及时向行政执法机关通报制度，必要时对涉案物品和处理等向行政执法机关提出司法建议。通过出台一部位阶较高的法律使行政执法与刑事司法在衔接上“有法可依”，从而弥补两法衔接在法律上的断层。

(二)提高行政执法人员执法素质

有些行政执法机关由于对经济行政业务不够熟悉，办案能力不强，甚至对一些罪名的法律适用不够清楚，分不清罪与非罪的界限，凭经验办案，导致一些案件定性不准，甚至发生以罚代刑不了了之，处罚不当的问题。

有些地方行政执法机关认为只要把违法犯罪损害的国家经济利益追回就可以，没必要给予刑事制裁。有的行政执法机关受地方保护主义或者部门保护主义的影响，存在有法不依、执法不严的现象，甚至受利益驱动，把本应移送的涉嫌犯罪案件故意不移送或者以罚代刑；有的行政执法部门法律意识不强、刑事法律水平不高，不能及时认识到行政执法案件已经涉嫌构成刑事犯罪，只是一罚了之；有的行政执法机关与司法机关对案件的定性、证据的搜集和固定在认识上存在分歧，造成移送难和处理难。只有提高行政执法人员的执法素质才能从根本上杜绝以罚代刑的发生。

(三)建立相关机制体系

1.进一步完善信息共享平台。有些省份已经建立执法机关、公安机关、监察机关、审判机关的信息平台，但是运作起来并没有达到预期效果。运行中发现录入数据与实际做出行政处罚案件的数量差距很大。造成信息平台与实际情况不符，分析其中主要原因可能在于，由于没有统一的录入规范和标准，以及录入人员差异造成录入的信息标准不一；另外有些行政机关人员有限，不能专人专门负责信息平台，因而造成录入人员不固定，录入标准不固定，录入内容不固定，甚至连能否定期录入都不能保证。因此，应当在行政机关内部建立起专人专门负责信息平台制度，将已经移送的案件、重点领域案件先行录入，然后逐步建立起经常性、实时性的信息共享平台，最后将所有行政处罚案件全部录入。录入信息方面，行政执法机关应当及时准确录入信息，公安机关受理案件后根据办案程序录入信息，检察机关依据审查起诉、法律监督等职责履行情况录入信息，审判机关将案件审判结果及时登录等。履行职责方面，各执法机关充分依法履行职责，加大案件法律监督，各司其职，密切配合，促进依法执政，促进两法衔接，提高办案效率。

2.抓好联席会议制度。目前，除了上海、江苏、四川、云南等少数省市建立了“网上衔接、信息共享”的案件线索移送平台外，大多数地区还是通过联席会议制度、案件查询等来进行衔接[6]。联席会议制度是在法律没有具体规定，各部门为实现涉嫌犯罪的行政处罚移送刑事执法机关而建立起来的联合性制度。行政执法机关和刑事执法机关通过联席会议制度对有关涉嫌犯罪的案件及时沟通，及时协调，避免出现移送断层。现在，联席会议形式大部分由行政执法部门和公安机关、检察机关参与，也有部分仅由其中几个机关，加上监察机关、国家安全机关等部门。但是多数部门对参与会议的态度都不积极，甚至仅是走形式而已，不谈实质问题。可见，应当加大联席会议制度的具体运作，实现经常化、常态化。由于没有具体有关联席会议制度的规定，因而每次联席会议的运作也标准不同。牵头部门也极其不统一，即使有的机关积极牵头，也可能出现其他机关不配合的情形，因而种种情形都影响了整个案件移送机制的运行，造成案件移送不畅，更不利于形成打击违法犯罪的合力。

[1]罗豪才.中国行政法学教程[M].北京：人民法院出版社，1996：165.

[2]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：91.

[3]姚锐敏.关于行政职务犯罪之刑事责任的主体和实现方式的探讨[J].广西社会科学，2001,(4).

[4]林喆.权力腐败与权力制约[M].北京：法律出版社，1997：75.

[5]时和兴.关系、限度、制度：政治发展过程中的国家与社会[M].北京：北京大学出版社，1996：138-141.

[6]慕平.法律监督机制新探索[M].北京：法律出版社，2010：18.

[责任编辑:范禹宁]

2015-11-30

黑龙江省教育厅青年博士项目(1254b004)；哈尔滨商业大学博士科研启动项目(14rw21)；2014年高等教育科学研究青年专项课题(14Q068)

李楠(1983-)，女，黑龙江哈尔滨人，讲师，主要从事部门行政法学、行政刑法学研究；李耀清(1990-)，男，内蒙古包头人，2015级法律硕士。

D924.13

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1008-7966(2016)01-0022-03