刑法修正案(九)中虚假诉讼罪之解读与剖析

张艳丽

(北京市西城区人民检察院，北京 100035)



刑法修正案(九)中虚假诉讼罪之解读与剖析

张艳丽

(北京市西城区人民检察院，北京 100035)

当今，虚假诉讼现象愈演愈烈，已经严重损害司法的权威与公信力。目前，我国法律上对虚假诉讼规制缺位，理论上对虚假诉讼争议较多，司法实践中适用罪名各有不同。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过的《刑法修正案(九)》，将虚假诉讼罪列入刑法第三百零七条之一，起到了定纷止争的作用。

刑法修正案(九)；虚假诉讼；解读

一、问题的提出

近年来，随着经济不断发展，虚假诉讼案件频发，尤其是在东南沿海经济发达地区，虚假诉讼案件数量迅速增长。令人忧心的是，目前，虚假诉讼愈演愈烈，已向全国范围蔓延，大有燎原之势。除了数量多、金额大之外，虚假诉讼本身的参与度也令人瞠目，从单方虚假诉讼，到双方恶意串通，再到律师参与、法官同流，虚假程度的“含金量”越来越高，很难被识破。虚假诉讼已经严重危害了司法的权威和公信力，长此以往，势必对法治社会建设造成极大损害。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过的《刑法修正案(九)》，将虚假诉讼罪列入刑法第307条之一，起到了定纷止争的作用。但是《刑法修正案(九)》的规定是否完备，还有待考察。

二、虚假诉讼概念的学理界定

对于诉讼过程中的虚假行为，刚开始产生的概念是“诉讼欺诈”*“诉讼欺诈”在德、日刑法理论中早已存在，新加坡、意大利等国家在刑法中明确规定了诉讼欺诈罪，故学者们在研究中不约而同使用了“诉讼欺诈”、“诉讼诈骗”等概念。、“诉讼诈骗”、“恶意诉讼”等等*“恶意诉讼”概念肇始于民事诉讼领域，与滥用诉讼权利联系在一起，之后被刑法学界关注刑事责任问题。如张胜先、伍浩鹏：《“恶意诉讼”的社会危害性及对策》,载《河北法学》2002年第5期。，2008年以来才陆续有学者使用“虚假诉讼”的概念*如杨玉秋：《虚假诉讼行为定性及其相关问题研究》，载《哈尔滨市委党校学报》，2008年第4期；王博：《论虚假诉讼与程序法规制》，载《法制与社会》，2008年第29期。。综观这些概念，实际上是学者从不同角度对诉讼过程中所产生的虚假行为所做的概括。但是，学者们各说各话，有的甚至直接将虚假诉讼等同于“诉讼欺诈”，在论证时也直接套用诉讼欺诈相关理论，造成概念混用。

“虚假诉讼”一词，并非具有确定意义的正式法律概念。通俗地讲，就是指打“假官司”。从字面意义上理解，是指“非真实法律关系之诉”。虚假诉讼大概包括“三种情形、两种利益、三种结局、三个领域”：

1.三种情形：一种是诉讼是真实的，但是一方当事人通过伪造证据，获得了对自己有利的判决。第二种是诉讼是虚假的，根本不存在相应的法律关系，一方当事人伪造证据提起假诉讼，利用法院判决骗取财产或者达到其他目的。第三种是双方当事人恶意串通，提起虚假诉讼，达到相应的目的。

笔者认为，所谓虚假诉讼，表示“不真实的诉讼”，是指“法律关系的虚假”，故本文所讨论的虚假诉讼是指第二种和第三种情形，而不包括第一种情形。

2.两种利益：提起虚假诉讼，一般会有两种目的，一种是通过虚假诉讼，利用法院判决或执行、仲裁委员会的仲裁骗取被害人的财产或财产性利益；另一种则是双方当事人恶意串通，提出虚假诉讼，达到逃避债务或者获得其他非财产性利益。故，本文所探讨的虚假诉讼利益包括财产性利益和其他利益两方面。

3.三种结局：所谓“诉讼”，一般是指法院的判决。在此，基于论述的需要，“诉讼”一词做扩大化解释，涵盖了法院的判决、裁定、执行、仲裁委员会的仲裁等多种形式。

4.三个领域：从发生领域来看，一般是指在民事诉讼中的虚假诉讼，但是在司法实践中，虚假诉讼也同样存在于行政诉讼和刑事诉讼过程中。

三、虚假诉讼乱象

(一)虚假诉讼乱象现状

1.虚假诉讼行为趋向类型化

目前，虚假诉讼行为多发、泛滥，数量惊人，已朝类型化发展：依照主体划分，可以分为单方当事人虚假诉讼、双方当事人恶意串通虚假诉讼以及涵盖法官、律师的多方虚假诉讼；依照目的划分，可以分为侵占财产型、转移财产型、规避法律型、毁人名誉型虚假诉讼；按谋取利益性质，可以分为财产利益型和非财产利益型虚假诉讼；按案件类型，可以分为民间借贷型案件、资不抵债案件、国有改制案件、土地拆迁案件、驰名商标案件等等。

2.理论上争议观点众多

多年以来，学界对于虚假诉讼案件主要存在两种争论，一种是“无罪论”，一种是“有罪论”。“有罪论”中又包括“敲诈勒索罪”、“诈骗罪”、“妨害司法罪”、“增设新罪”等四种论点。

(1)无罪论。主要是从罪刑法定原则的角度否定虚假诉讼构成犯罪，一种认为没有刑法规定可以规制[1]，另外一种认为该行为不符合诈骗罪要件，进而否认其构成犯罪[2]。

(2)敲诈勒索罪说。王作富教授认为，与诈骗罪相比较，虚假诉讼行为更接近敲诈勒索罪。首先，被害人是因为法院的强制力判决而被迫受损失，而非自愿处分财物。其次，行为人并非利用被害人贪图便宜或缺乏警惕性而诈骗，而是利用伪造的证据骗取法官的信任，因此，应当把虚假诉讼行为看成敲诈勒索的一种特殊行为[3]。

①最高人民检察院研究室于2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人做伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。

②自2008年起，浙江省、黑龙江省、广东省、江西省、湖南省均出台了相关文件。参见尚海明、彭雨：《论虚假诉讼的刑法规制——基于对虚假诉讼发生与司法实践状况的实证研究》，载《西南政法大学学报》2013年第2期。

③具体有诈骗罪,职务侵占罪,贪污罪,拒不执行判决、裁定罪,妨害作证罪,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪,等等。参见尚海明、彭雨：《论虚假诉讼的刑法规制——基于对虚假诉讼发生与司法实践状况的实证研究》，载《西南政法大学学报》2013年第2期。

(3)诈骗罪说。持该观点的学者认为，法院相当于三角诈骗中的财产处分人，具有财产处分的权限，因此虚假诉讼属于三角诈骗。而且虚假诉讼行为符合诈骗罪的构成要件，因此对于虚假诉讼应当以诈骗罪定罪处理[4]。

(4)妨害司法罪说。持该观点的学者认为，将虚假诉讼行为定性为妨害司法罪符合刑罚谦抑性的价值追求。虚假诉讼行为极其猖獗，用诈骗罪难以规制和惩治，社会效益不高，法律规制无力且软弱。妨害司法罪是行为犯，行为人实施的犯罪行为本身决定了犯罪构成是否成立，并且能够提前犯罪的既遂点，对于预防和控制此类犯罪更为有利[5]。

3.各地防治虚假诉讼文件纷纷涌出

最高人民检察院研究室于2002年10月24日出台了《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，该司法解释似乎对虚假诉讼的定性已经有了指向性的规定①，但是面对虚假诉讼汹涌之势，现行刑法规定已经不能给出有效应对，各地纷纷根据实际情况，制定司法文件，加强对虚假诉讼的识别与防范。自2008年起，我国地方各省已经出台了至少6个地方性司法文件，这些文件有的是以省级法院名义出具，有的是检、法两家联合出具，有的则是公、检、法、司会商的共识②。这些地方性司法文件对虚假诉讼的概念、类型、特征、鉴别方法、执行中的程序性规定、刑罚适用标准等做了详细规定，在一定程度上起到了遏制虚假诉讼的作用。

4.司法实践中各地适用罪名混乱

尽管各地纷纷出台的司法文件，能够让一线法官增加对虚假诉讼的了解。但是应当认识到，各地法院、检察院才制定地方性司法文件的根源在于缺乏明确立法，然而地方性司法文件属于各行各法，制定标准并不统一，文件不同导致法律适用混乱。因为各地文件出台主体不同，文件制定缺乏统一标准，因此对同一行为，各地可能产生不同评价。如虚假诉讼，浙江省高级人民法院在其编写的示范性案例中倾向为诈骗罪，这与最高人民检察院司法解释《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中观点冲突。而根据2010年8月浙江省高级人民法院、省检察院联合出台《关于办理虚假诉讼案件具体适用法律的指导意见》，根据犯罪的目的和犯罪手段，虚假诉讼行为可以分别构成诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪等九种罪名③。由于不同法院对虚假诉讼行为的定性及法律责任的承担规定得大相径庭，在罪与非罪、此罪彼罪的认定上存在极大分歧，裁判不统一极易引起人们对司法公正的怀疑，不利于司法权威的树立。

四、解读与剖析：刑法修正案(九)中对虚假诉讼行为的规定

虚假诉讼行为破坏司法秩序、动摇司法权威，浪费司法资源、侵害他人合法权益；扰乱审判秩序，增加了法官的职业风险，具有严重的社会危害性和刑事当罚性，大部分学者认为，现有的刑事立法和司法解释已经不能适应对虚假诉讼行为规制的需要，我国应当对虚假诉讼增设独立罪名。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过的《刑法修正案(九)》，将虚假诉讼罪列入刑法第307条之一，可以说是对上述观点的官方肯定。

刑法修正案(九)第35条规定：在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

刑法修正案(九)虚假诉讼行为的规定有如下特点：

(一)采用的立法模式与国外不同，为我国独创

对虚假诉讼行为进行定罪处罚，国外立法主要有三种模式：一种是德日模式，一般认为虚假诉讼行为以诈骗罪定罪处罚。第二种是西班牙模式，虚假诉讼行为区分为侵财性与非侵财性两种，对侵财性虚假诉讼行为作为欺诈罪的一种，科以加重法定刑。对于非侵财性的虚假诉讼行为，以伪造文书类罪名定罪处罚。第三种是意新模式，意大利和新加坡对虚假诉讼行为制定专门罪名定罪处罚。意大利刑法将该行为统一规定为“诉讼欺诈罪”，新加坡刑法统一将该行为规定为“采用欺骗手段接受非应得的判决罪”，归入“伪证及破坏公正司法罪”中[6]。而我国的的立法模式集结了上述立法模式的优点，既规定了专门的罪名，又将涉及其他罪名的情形进行了规定，直观简洁，全面明确。

(二)将该罪名归入妨害司法罪一章，但是又灵活掌握

虚假诉讼行为侵犯的直接客体主要是司法秩序和公私财物所有权。而并非所有的虚假诉讼案件都是有关于财产利益的，因此对财物所有权的侵害具有偶然性。但是应当看到，虚假诉讼对司法权威具有极大危险性，对司法公信力是致命性损伤，对司法秩序这道公平正义的最后防线的破坏力是必然的。司法秩序是主要客体，财物侵害是随意客体。此次刑法修正案将虚假诉讼归入妨害司法罪一章，但是同时又规定涉及其他罪名的，要从一重罪处罚，这既坚持了其主要客体为妨害司法秩序，又同时肯定了其他客体，两者兼顾而又不失灵活。

(三)刑法条文设计简明扼要、量刑均衡

第307条之一，用四个条款将虚假诉讼罪的构成、单位犯罪、此罪彼罪、共同犯罪等问题全部囊括，可谓简明扼要。在量刑方面，该条款与妨害司法罪一节中其他罪名保持一致和均衡，设置两个刑档，最高法定刑为有期徒刑七年。但是该条文又不拘泥于最高法定刑七年，原因在于其在第三款、第四款规定了竞合时的处理原则是从一重罪处罚。

(四)第307条之一规定的不足之处

1.对于虚假诉讼适用的主体没有界定。法条规定了“捏造事实提起民事诉讼”，仿佛规定行为人必须是民事诉讼的提起人，那么对于双方恶意串通进行虚假诉讼的人是否只对原告一方进行定罪惩罚？因此，该法条并没有明确对双方恶意诉讼的情况进行规定。笔者建议，由相应的立法部门对此作出理解与适用的建议。

2.对于犯罪行为发生的场域限制过死，容易放纵犯罪。虚假诉讼不只发生在民事诉讼领域，还有可能发生在法院执行、仲裁裁决中，而该法条对上述场域中发生的虚假诉讼行为并未进行规定，不能说不是一大遗憾。

3.对于既遂标准规定模糊。该法条规定的既遂标准是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，而具体如何界定并未说明清楚，这易造成司法认识混乱。该法条的规定不同于刑法妨害司法罪一节中第三百零五条等其他法条的规定，其他法条基本上都是直接规定犯罪行为即可构成既遂。而本案中又要求造成“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的结果，而该结果却不易操作和衡量。

4.共同犯罪规定不周延。该法条对于共同犯罪主体的规定，主要是针对司法工作人员。而在虚假诉讼中，除了司法工作人员之外，还有可能是其他法律工作人员，如律师参与其中，进行共同犯罪。律师亦是法治社会的推动力量和重要参与者。而该法条却并未对律师参与虚假诉讼作任何界定。笔者认为，应当将律师纳入其中，将“司法工作人员”改为“司法工作人员和律师”较为合适。

“千呼万唤始出来”，虚假诉讼行为能够入罪化处理是诸多法律人努力的结果。但是，追求法律之完善亦是所有法律人的目标，也是法治社会的应然要求。批判与反思，是为了完善与成长。本文略谈一二，抛砖引玉。

[1]潘晓普,王客先.伪造民事证据是否构成犯罪[N].检察日报,2002-10-10.

[2]丁吁平,杨翠莲,姚岚.也析诉讼诈骗案件的定性[J].人民检察,2002,(2).

[3]王作富.恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征[N].检察日报,2003-02-10.

[4]张明楷.论三角诈骗[J].法学研究,2004,(2).

[5]吴玉萍.诉讼欺诈行为定性研究[J].中国刑事法杂志,2003,(4).

[6]项卫兵.虚假诉讼行为的刑法规制[D].上海：华东政法大学，2010.

[责任编辑:范禹宁]

2015-09-01

张艳丽(1982-)，女，河北任丘人，检察员，主要从事刑法学、刑事诉讼法学研究。

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