云计算环境下《著作权法》的困境与纾解研究

曹胜亮，严郁洁

（1.武汉工程大学，湖北武汉430073 2.中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

云计算环境下《著作权法》的困境与纾解研究

曹胜亮1，严郁洁2

（1.武汉工程大学，湖北武汉430073 2.中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

一、云计算的内涵界定与特征述析

众所周知，知识产权与科技发展息息相关，而著作权的客体和内容更是由技术发展作为主导。数字网络环境下作品的无序传播给著作权保护带来了极大的冲击。云计算技术作为继计算机时代和互联网时代之后数字网络技术的第三次革命，将成为全球IT行业发展的重点领域，其不仅将深刻地改变人类的工作方式和公司的运营模式[1]，也给著作权的保护带来新的挑战。

云计算（Cloud Computing）这一概念最初由Google公司于2006年提出，但目前学界对其尚没有一个统一的定义，比较权威的定义是由NIST（美国国家标准与技术研究院）提出的。该定义指出，云计算是将软件资源和硬件资源（包括网络、服务器、存储、应用软件、服务）都汇集到云端，形成资源池，并且将资源池重新进行配置，以租用的方式动态、灵活地重新分配给租客的服务模式。云计算是一种按使用量付费的模式，这种模式只需与服务供应商进行少量的交互，或者投入较少的管理量，就可以提供便捷的、按需索取的网络访问。为了应对每天海量的数据和搜索指令，网络云技术公司需要建立大型数据中心以处理日益增长的数据资源，这些数据中心拥有大量服务器，所以需要以一种共享基础架构的方法将巨大的系统池连接在一起提供各种IT服务，云计算模式便是这种方法的商业化成果。云计算将所有的计算资源集中并自动管理，在这样的条件下，云端的租客将不再需要自己布置复杂的硬件设施和应用软件，只需要按照自己的需求自主服务，根据使用数量进行计费即可。

云计算的商业模式有三种：IaaS（Infrastructure-as-a-Service）——云设备、PaaS（Platform-as-a-Service）——云平台以及SaaS（Software-as-a-Service）——云软件。IaaS模式下用户可向云计算运营商租用网络基础设施等运算资源，这类模式是最基础的云服务。该模式要求云服务提供者提供较大的投入来进行基础设施建设，同时需要对长周期的运营持续投入。相对而言，PaaS模式下的用户是采用租用云服务商提供的开发平台和操作系统来进行运营。SaaS指用户以浏览网页的方式运行远程服务器上的软件。传统软件产业以保留源代码作为商业秘密、以售卖拷贝盈利为主要商业模式。SaaS服务采用Web（网络）技术和SOA（面向服务）架构，不仅减少或取消了软件的授权费用，使软件开发者同时成为经营者。SaaS服务能够成为发展最为成熟、规模最大的一类云服务的关键点在于，SaaS的服务商是将服务的应用软件部署在同一服务器上，这样做的优点是可以很大程度地减少用户在升级和维护服务器硬件、网络设备和软件上的支出。

从技术层面说，云计算技术的特征是以网络为中心，使得资源广泛透明、配置更加动态。云计算对于需要大量数据处理的领域，如科研、医学、网络安全、图形和图像处理等都有着广泛的应用前景。从商业层面来说，云计算服务将需求服务自助化、可计量化。自2005年亚马逊推出第一个软件云服务——AWS服务以来，世界互联网巨头企业，如Google、微软、腾讯、阿里巴巴都开始了云计算服务的研发。

在云计算应用的蓝图中，用户只需要一个设备终端就可以通过网络获取其需要的服务。云计算服务通过云计算技术，把互联网资源集中并提供给用户使用，这种提供计算资源的服务与其说是一项新技术，不如说是业务模式上的创新[2]。

二、云计算环境下《著作权法》的保护困境

（一）云计算环境下《著作权法》对复制权规制的局限

1.云计算环境下传统作品复制权内涵的溢出

复制权是著作财产权的核心部分，传统观点中复制权控制的是在有形物质载体上制作作品有形复制件的权利。“复制”行为至少应当让作品相对稳定和持久地附着在有形物质载体上。传统技术条件下，对作品的固定手段限于印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像等，有形物质载体也仅限于纸张、磁带、录像带等，因此《著作权法》很容易判断某一行为是否构成著作权意义上的“复制”。

在网络环境下，当数字化作品被储存到计算机储存介质上后，任何人都可以通过简单操作“复制”和“传播”作品，并且复制件与原件没有丝毫区别。许多对作品的使用行为都可视为“再现”，那么明确在网络环境下哪些是对作品的再现构成《著作权法》意义上的复制行为，是认定网络服务提供者和使用者侵权责任的前提。

云计算模式软件的许可模式为：服务商将软件集合在云端，客户根据自身的需求通过互联网云端购买使用软件，并向服务商支付费用（传统的软件许可模式为用户直接付费购买软件，然后再将软件安装在个人的计算机中进行使用）。在软件安装方面，传统软件被安装在储存介质（计算机硬盘、光盘等）上时会形成复制件；而云计算环境下软件被集合在运营商服务器上，无须安装到个人计算机中。在使用方面，传统模式下软件代码从硬盘中调用，内存保留使用软件的代码，使用完毕后由硬盘保留复制件；云计算环境下用户通过互联网远程调用的方式使用软件，软件代码保存在远程内存中，使用完毕后代码被清除并无复制件存在。在收费方式上，传统软件为一次性购买收费，云计算软件使用费由使用次数和时间计算。

由此我们可以看出，云计算软件是一种新型的软件商用模式，用户一直通过互联网获取软件和软件中的作品，只是使用但不复制软件，并且再次使用仍需要付费。云计算软件的使用虽然完整地再现了作品，但既没有将作品固定在某种有形介质上，在云计算环境中也不能长久地固定某一作品，因此不符合复制权的内涵。

2.云计算环境下《著作权法》对临时复制规制的遗漏

任何软件在运行中，当用户在线使用软件作品时，计算机都会自动进入内存。当用户对计算机进行关闭、重启或者下达新的指令后，这些存储的信息就会自动删除，即构成“临时复制”。为了应对大规模数据问题，云服务提供者采取分布式缓存与弹性缓存技术为用户提供高性能的可伸缩数据缓存服务[3]，因此不可避免地产生临时复制文件。同时，由于云服务是通过互联网提供的，用户通过浏览器浏览时也会自动储存在硬盘中形成临时缓存。由此看来，在云计算环境下临时复制现象更为明显。

临时复制是否应被纳入复制权一直是富有争议的问题，各国对临时复制是否应该纳入复制权采取不同的做法。从《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）制定的过程中可以看出，主张临时复制属于复制权内容的主要是欧美发达国家。我国学者在研究这一问题时也大多从经济角度分析，主张“我国是著作权作品的进口国，若暂时存储构成版权侵权，就会极大地妨碍国内用户通过互联网阅读和浏览有价值的作品”[4]。笔者认为，临时复制不能构成复制。首先，从产生过程来看，复制这一行为在常理上至少是主观地、有意识地复制作品，而不管是在网络环境下还是云计算模式下，用户通过互联网获取数据或使用软件都无法有意识地控制临时复制的过程。其次，从产生结果来看，临时复制虽然会储存作品片段，但只是为了加快浏览器加载速度，内存中的数据必须与浏览器同时使用才有使用价值；在脱离网络环境后，临时复制产生的内容根本无法被普通人利用而产生经济效益。

（二）云计算环境下《著作权法》对发行权规制的局限

发行在《著作权法》中被界定为向公众提供作品原件或复制件的行为。广义的发行行为还包括出租行为，我国将出租行为从发行行为中分离出来，分别规定了发行权和出租权。我国《著作权法》第十条第六项规定：发行权，即以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。由于发行往往伴随着复制行为，发行针对的不是作品本身，而是作品的“原件或复制件”。该条清晰表明发行权规制的对象是作品的有形物质载体。目前，用发行权来规制网络环境中的作品传播行为的国家只有美国。

笔者认为，不宜用发行权来规制网络环境中的作品传播行为。首先，发行权必须适用于作品的有形物质载体上，这也是区别发行权和信息网络传播权的重要条件。其次，发行权还适用“首次销售原则”，即作品原件或授权后的复制件首次转移其所有权后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件之后的流转。云计算环境中对作品的再现尚不能构成复制，也脱离了发行权规制的“有形载体”条件，因此不适用发行权来规制云计算环境下作品的使用行为。

（三）云计算环境下传统著作出租权适用范围不周延

有学者认为可以用出租权来规制云计算环境下对软件的使用行为。出租权属于广义的发行权范畴，传统出租权理论中出租的客体也应当是有形载体。出租权本身就是由于数字化技术的发展导致作品传播的载体发生变化而制定的权项。20世纪80年代之前，各国著作权法均未规定出租权，而后来由于影视作品通过有形复制件传播，复制成本比较高，大多数人才通过临时租借付费来欣赏。现在的社会生活中网络已经非常普及，大部分人已经不再出租使用影视作品和计算机软件，因此很有必要扩大出租权的使用环境，从传统的租借有形载体上的作品延伸至网络环境中云服务软件的使用[5]。

云计算软件使用模式和出租权控制的软件作品传播相类似，都是对软件的临时使用，并且通过使用次数和使用时间收费，可以反复使用。鉴于出租权的设置目的是规制有形载体上作品的临时使用行为，在不适用“兜底条款”的前提下，将出租权范围延展至云计算环境下规制云软件的使用比较合理。

（四）云计算环境下信息网络传播权的适用条件存在争议

交互式传播的表现方式有两个特点：一是用户对于接收信息的内容、时间和地点可以自主选择；二是用户是信息点播内容的特定对象，所以传播采用的传输模式是“点对点”的模式[6]。云计算模式下作品的传播是符合交互式传播的。首先，用户可以在其选定的时间和地点自由通过互联网使用云服务软件中的作品。其次，用户也是使用软件的特定主体。针对如何认定“向公众提供作品”的行为，各国的认定标准是“服务器标准”，即侵犯信息网络传播权的行为的构成是在用户或者网络运营商将作品上传至公开的云端之时。云计算模式下用户可以上传文件到云端，云运营商可以在云端提供作品供用户使用，即使云计算模式中没有固定的服务器，但将作品集合在云端的行为应当认定为“提供作品”。但是，不论是在《信息网络传播权保护条例》还是《计算机软件保护条例》中我国都明确规定了用户必须“获得”作品才算信息网络传播行为。我国“获得作品”翻译自WCT第8条“Access These Works”，“Access”包含“使用、接触、获得”等丰富含义。由于在中文中很难找到一个完全与“Access”完全对应的名词，《著作权法》在最初制定时使用“获得”一词是适宜的，但法院在司法实践中必须结合具体情况判断适用范围。

对于非软件作品来说，在线浏览和下载都达到了用户主观上想要接触作品的意图，并且在线浏览之后再进行付费下载的可能性很小。但用户对于云服务软件中提供的作品，根据不同类型的云服务可以自由在线浏览，也可以下载到个人设备终端中，还可以储存在云软件的服务器里。云服务软件中用户对作品的使用符合“交互式传播”，也在网络环境中“获得”了作品，应当适用信息网络传播权的规制。

（五）云计算环境下《著作权法》对著作权侵权行为规制的局限

1.云计算环境下侵权行为主体的明确性

云计算模式下的作品使用主体有两个：云服务提供者和云服务用户。对著作权的侵权行为分为直接侵权与间接侵权。直接侵权是指在缺乏《著作权法》免责理由（如法定许可和强制许可）前提下，未经著作权人许可实施著作权人专有权利控制的行为，前文所提到的复制权、信息网络传播权、出租权等都属于著作权人专有的权利。

间接侵权指行为人虽然没有直接实施侵权行为，但是故意引诱他人实施“直接侵权”，或者明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助的行为[7]。间接侵权的特征在于其不受财产专有权利规制，只是以直接侵权的存在或准备实施为前提，并且要求间接侵权者有主观过错。

国内外司法实践中对于网络环境下的侵权行为主体认定有一个区分规则，即区分网络服务提供商（Internet Service Provider，简称ISP）和网络内容提供商（Internet Content Provider，简称ICP）来鉴别不同构成要件下的侵权责任。前者仅仅是传输通道或平台，后者提供的网络服务涉及具体信息内容。笔者认为，综合云计算的三种服务模式来考虑，只有纯粹提供硬件，即IaaS模式下才可算作只提供网络服务，而PaaS和SaaS模式下的云计算服务运营商同时扮演着软件内容提供者和技术支持者的角色，其性质同时包含了ISP和ICP的内涵。鉴于云计算服务往往会具有超规模化的特征，所以对于云计算服务的运营商也应当采取比传统的网络服务提供更为严苛的义务和责任，云计算运营商在PaaS模式和SaaS模式下应当认定为网络内容提供商。因此，云服务软件中用户只可能构成直接侵权，而软件运营商既可能构成直接侵权也可能构成间接侵权。

2.云计算环境下侵权责任归责原则的欠妥

著作权侵权责任归责原则的争议在我国著作权法理论界一直存在，争议观点大致可分为三类:一是适用过错责任原则说；二是过错责任原则与过错推定原则并用说；三是过错责任原则与无过错责任原则并用说。

2014年6月《著作权法（修订草案送审稿）》第七十三条表述为：网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。

该第七十三条实际上就是国际社会上“技术中立”原则①。“技术中立”原则最初来自于美国联邦最高法院于1984年判决的“索尼案”中确立的“实质性非侵权用途”规则，是“避风港原则”和“红旗原则”的结合。“避风港原则”可大致称为“通知—移除规则”：信息存储空间服务提供者接收权利人发出的通知后，只要采取合理步骤迅速删除或屏蔽侵权内容就可以免于为侵权行为承担责任。“通知—移除规则”实质上在于为网络服务提供者放宽了追究间接侵权责任的条件。

在传统网络环境下，网络服务提供者主要有三类：一是提供网络接入和信息传输通道服务，二是提供信息存储空间服务，三是提供信息定位服务。而云计算环境下，单就SaaS模式就有提供在线软件租赁服务的服务商、提供网络与传输通道服务的服务商、提供在线存储空间服务的服务商和提供多种综合服务的提供商等。笔者认为，由于云服务提供者提供了技术和内容的双重服务，同时扮演着软件提供者和运营商的角色，即便是提供软件内的“深度链接”或者外链，出于经济利益考虑，不能简单地用“技术中立”原则来逃脱间接侵权责任。但云计算服务提供者大多为实力雄厚的互联网企业，在用户付费的前提下，至少云服务提供者对其提供的软件内作品有无授权的情况是知晓的，那么在这种前提下如果用户获取了未经授权的作品服务，“技术中立”原则则无法为云服务者开脱责任，甚至用户还有被直接侵权的可能。因此笔者认为，著作权侵权责任原则应以过错责任原则为主，以无过错责任原则为补充。

3.云计算环境下著作权侵权诉讼——以网易云音乐为例

腾讯公司曾于2014年起诉网易公司，声称其旗下网易云音乐未经授权向公众传播包括《时间都去哪儿了》等623首音乐作品，而腾讯公司则拥有这些网络音乐的独家版权，涉及金额1246万元。武汉市中级人民法院合议庭初步审查也认为网易云音乐涉嫌侵犯腾讯公司依法享有的对涉案音乐作品的信息网络传播权[8]。两大音乐巨头的正式开战已经宣告我们习惯的免费音乐时代的确出现了变数，在未来的网络版权侵权诉讼中涉及云计算服务的部分将会越来越多。

网易云音乐是我国互联网巨头公司网易在2013年4月推出的一款音乐产品，推出仅一年便获得了大量用户的好评。网易云音乐产品目前已经发布了IOS、Android、Web、PC等七大平台客户端，基本覆盖了所有互联网操作系统。笔者分别在PC和IOS上使用了网易云音乐，都未见要求付费，类似的百度云盘（一款提供云存储服务的软件）也未要求付费。可见在我国云软件发展的起步阶段，各大互联网公司还处于以免费使用吸引用户抢占市场的阶段，因此不涉及用户对网易云音乐的非法使用情况。

腾讯诉网易云音乐一案中，起诉理由为网易云音乐将未经授权的歌曲提供给用户，用户在线收听或下载，侵犯了腾讯公司对这些歌曲的独家版权。从法院的审理意见我们可以看出，法院认为网易云音乐直接侵犯了腾讯公司对于作品的信息网络传播权，说明笔者上文论述的用信息网络传播权来规制云计算模式下对作品的使用是可取的。云服务提供商也可能构成对权利人的直接侵权。

三、国外著作权法对云计算环境下著作权规制的经验与启示

（一）美国欧盟云计算环境下的著作权规制

1.美国著作权法对云计算环境下著作权规制的经验

美国是当今世界的网络版权强国，它拥有一套成熟而且完善的网络著作权保护体系，这种保护体系的特点主要体现在：一是临时复制权方面的提出。美国在国际社会上积极要求将“临时复制”纳入复制权中去。但美国对临时复制权的行使也有条件限制，加入了“附带性复制”的概念来定义那些“没有经济价值的临时复制”，倘若此复制行为不会不合理地损害作品的合法利益即为合法。二是发行权也适用于网络环境下。对于通过网络向公众传播作品的行为，美国并没有单独创制其他权利类型来进行规制，而是扩大了“发行权”的适用范围。

2.欧盟对云计算环境下著作权规制的经验

欧盟也承认“临时复制”构成复制行为。2001年欧盟通过的“关于协调信息社会版权和相关权的指令”中对临时复制问题作出了详细规定。欧盟还认可了私人复制补偿金制度。德国联邦最高法院最早于1965年认定录音机制造商应当向音乐作品著作权人支付一定数额的补偿金。补偿金制度的设立可以补偿著作权利人无法起诉数量巨大的直接侵权人来保护其财产权益的问题，降低司法成本。

（二）欧美国家对云计算环境下著作权规制的启示

欧美等发达国家对于著作权采取高水平保护，在立法技术和著作权利人正当利益保护方面启示颇多。

在著作权的复制权方面，著作权中的复制权是否应当涵盖临时复制，对于此问题欧美等发达国家的做法是，在复制权中在承认“临时复制权”的基础上，进一步细分出了“附带性复制”和“私人复制”等类别。对于用户和著作权人之间的矛盾，采用颁发“著作权许可证”的方式来解决。这样的复制权定义使得欧美等发达国家在云计算环境下，仍然可以通过传统的著作权规定来保护权利人的作品。

在著作权侵权责任归责原则方面，美国的“千禧年数字版权法”对各国立法可谓影响深远。总的来说，欧美立法对于著作权损害赔偿基本采用过错归责原则，同时对网络服务提供商的著作权侵权责任进行了限制。因此，采用过错责任原则规制网络服务提供商是一种整体趋势。

四、云计算环境下我国《著作权法》的立法完善

（一）云计算环境下我国《著作权法》完善的指导思想

云计算技术在加快相关产业技术创新和应用创新方面的作用不容小觑，在促进我国经济结构调整和创新机制发展等方面发挥的作用越来越明显。云计算技术的发展在未来是必然趋势，《著作权法》应当顺应这一趋势妥善规制云计算软件的使用行为。

立法总是落后于科技发展的，从《著作权法》保护的角度来看，法律应当保护著作权人对新技术的应用，从而激励著作权人创作，但也不能过于控制新技术的传播。在著作权立法中，“利益平衡原则”一直是立法的价值原则，历史上几乎每一次重大传播技术的出现都会改变权利人和使用者之间的利益平衡关系，最终产生新的法律规制标准。网络技术的迅速发展虽然让更多人快捷方便地获得了知识产品，对著作权人来说却是一场不小的灾难，与传统的著作权保护法律相比，网络环境下著作权人更加处于弱势，因此应当在立法上将利益天平更加倾向于著作权人。

云技术模式也会给《著作权法》的发展带来新的机遇。云计算技术的发展不仅可以使对等网络（P2P）时代的上传、下载到网络服务器的行为逐渐减少甚至消失，也可以有力遏制盗版软件，从客观上有利于控制作品的大规模复制传播。当然，这一切有赖完善的著作权法制框架。

（二）云计算环境下完善我国《著作权法》完善的路径选择

1.重塑我国《著作权法》复制权体系

我国现行《著作权法》对复制权的定义是通过列举式概括来界定“何为著作权法意义上的复制”，其所指的“复制”仍然是以传统的构成要件来进行判断的。根据上文阐述，就我国《著作权法》保护水平而言，我国著作权意义上的复制不包括“临时复制”。因此，重塑的复制权应当是指：经过作品拥有者的许可对文学艺术作品进行印刷、复印、录制、翻拍和数字化等方式的永久复制，并制作出多份（含一份）作品复制件的权利。

2.用出租权规制云计算软件的使用行为

在云计算SaaS模式中，用户利用软件的各种权项不再只包括复制权、发行权、信息网络传播权等这些内容。从我国现有著作权权利内容来看，云计算SaaS模式下软件“租用”的使用方式与“出租权”的规制内容最为相似，应适当扩张出租权范畴，通过《著作权法》第三次修改让出租权内涵更加贴合时代发展。

3.用信息网络传播权规制云计算软件中作品使用行为

明确云计算环境下对用户作品的使用适用信息网络传播权规制。在云计算软件中提供或使用未经授权的作品应构成侵犯原作者的信息网络传播权，将“获得”的范围扩大到浏览行为，并明确信息网络传播权中的“服务器标准”也适用云计算环境。

4.进一步明确网络服务提供者类型

笔者认为，在云计算环境中可以以过错责任原则为主，根据不同云服务提供商的类型适用无过错责任原则。网络服务提供者可以进一步细分为多种类型，包括存储平台的提供商、网络技术服务提供者（搜索、链接等服务）、网络内容（如软件作品）的提供者等。所以，我们有必要在相关规定中进一步明确网络著作权的归责原则，不能仅仅划分为“间接侵权”和“直接侵权”，需要规定哪些云服务提供者适用“技术中立”原则和“通知—移除规则”，避免著作权侵权案件发生时云服务提供者利用法律漏洞主张免责事件的发生。

注释：

①“技术中立”原则最初来自于美国联邦最高法院于1984年判决的“索尼案”，并确立了“实质性非侵权用途”规则。即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，也不可能仅以有用户确实使用该产品侵权为由，推定产品提供者具有主观过错并构成“间接侵权”。

[1]张为民，唐剑峰，罗治国，钱岭.云计算深刻改变未来[M].北京:科学出版社，2010.

[2]张健.云计算概念和影响力解析[J].电信网技术，2009，（1）:15—19.

[3]秦秀磊，等.云计算环境下分布式缓存技术的现状与挑战[J].软件学报，2013，（1）:1081—1092.

[4]袁泳.计算机网络上数字传输的著作权问题研究[J].中外法学，1998，（1）:21—27.

[5]鲍征烨,云计算著作权问题探析——以SaaS模式为例[J].暨南学报（哲学社会科学版），2013，（4）:98—106.

[6]王迁.知识产权法教程[M].北京:法律出版社，2011.

[7]周波，杨康瑞.论网络服务提供者的连带责任——以网络著作权间接侵权为视角[J].国际商务（对外经济贸易大学学报），2012，（1）:106—111.

[8]腾讯诉网易云音乐侵犯《时间都去哪儿了》等623首歌曲著作权[EB/OL].http://www.legaldaily. com.cn/index_article/content/2014-11/21/content_ 5855769.htm?node=5955，2014-11-21.

责任编辑 王勇