当代中国司法正义的文化基础

2016-03-15冉富强

河南社会科学 2016年12期

关键词：审判权利司法

冉富强

（河南财经政法大学，河南郑州450046）

当代中国司法正义的文化基础

冉富强

（河南财经政法大学，河南郑州450046）

马克思主义是当代中国司法正义的哲学理念，人民主体地位、社会有机体理论及实事求是思想都深刻地影响和制约我国司法权配置、司法制度构建及司法机制运行。人民主权政治文化决定了国家审判权要接受执政党的领导，国家审判权由各级人民代表大会产生、对它负责、受它监督，决定了国家审判权的职权范围和界限。社会主义市场经济是当代中国司法正义的经济文化，市场经济文化生成了权利的非道德正当性，社会主义则要求司法裁判的法律效果与社会效果协调一致。权利意识兴起与权力制约文化勃兴彻底改变了传统中国的“厌讼”及“公权力”优位文化，不但推动了司法的公平正义，也遏制了包括司法腐败在内的权力腐化。

司法正义；马克思主义；市场经济；“法权”意识；文化基础

中国共产党第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》指出，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。笔者认为，深化司法体制机制改革应当建立在对当代中国文化意识形态的深刻认识和系统把握之上。要努力使人民群众在每一个案件中感受到公平正义，首先应当研究当代司法正义的文化基础。从系统论的视角来看，当代中国司法正义的文化意识包括主流意识形态、政治文化、经济文化、社会文化等几个方面。

一、当代中国司法正义的哲学理念——马克思主义

马克思主义作为当代中国治国理政的指导思想，在“82宪法”序言中有明确表述。马克思主义思想不是土生土长的传统文化思想，而是在20世纪初由西方社会传入中国。最早介绍马克思主义思想的是赵必振，他在1903年翻译出版了福井准造的《近世社会主义》。该书是我国系统介绍马克思主义的第一部译著①。然而，从1895年到1914年这20年，中国思想的主线主要围绕儒学的现代转化与西方英美自由主义思想的互动，马克思主义并没有被广泛关注和接受。但是随着逆反价值对法国启蒙思想、科学一元论和马克思主义的选择性吸收与创造性重构，中国则实现了意识形态的更替②。“在中国，只要逆反价值由隐变显，成为知识分子接受西方观念的主导结构，权利道德化和一元论对二元论的取代就可以自动实现。”③从1919年开始，科学一元论对逆反价值的整合进一步推动了中国知识分子认同马克思主义，且使其逐渐成为指导中国革命实践的伟大理论。更为重要的是，在马克思主义思想指导下，诞生了伟大的中国共产党。新中国成立以来，我国一直坚持把马克思主义思想作为治国兴邦的指导思想，它引领中国社会主义实践，点燃我国坚持走社会主义道路的明灯。马克思主义哲学是当代中国哲学的主流思想，其主要观点有人民主体地位、唯物主义、实事求是、科学主义、尊重历史规律等核心要义。这些宝贵的精神财富深刻地决定并影响我国司法权配置、司法组织构建、司法制度设计及司法机制运行。

（一）人民主体地位的司法理念

人民主体地位的司法理念坚持人民司法原则，以区别于古代皇权与命官司法、族长或乡绅贵族司法，司法不再是权贵的特权，而是以人民为主体地位。人民司法原则在当代中国司法体制机制中有如下体现：

一是人民法院行使的国家审判权是为了维护广大人民群众的利益，不是为了维护贵族的特权，它平等地保护社会各个阶层的合法利益诉求。新中国成立后最高人民法院第一任院长董必武认为，人民司法是新中国司法的主导思想理念。人民司法是当代中国司法的基本宗旨，也是司法权配置、司法体制改革及司法机制完善的根本指针。近年，诸如立案登记制、非法证据排除制度、公益诉讼制度等司法体制机制的改革与完善都紧密围绕这一宗旨。

二是人民陪审员制度是人民主体地位在国家审判权领域的直接体现。由非职业法官参加案件的审理,并实质性行使国家裁判权，是我国人民陪审员制度的基本特征。这也是“常识理性”成为中国文化的深层结构带来的必然结果，任何价值系统只有从“常识”和“人之常情”推出，才能获得稳定性④。人民陪审员制度体现了人民当家做主的现代政治本质。“陪审制度首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。当人民的主权被推翻时，就要把陪审制度丢到九霄云外；而当人民主权存在时,就使得陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致。”⑤马克思、恩格斯等认为人民陪审制度在确保司法公正、制约司法权力、保障人民自由、发展法律等方面具有重要作用。

为完善人民陪审员制度，2015年4月，全国人大常委会通过了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，决定在2015年选择全国10个省份50个法院，确定为人民陪审员制度改革试点单位，进行如下试点改革：完善人民陪审员选任程序；扩大人民陪审员参审范围；完善人民陪审员参审案件机制；探索人民陪审员参审案件职权改革；完善人民陪审员的退出和惩戒机制；完善人民陪审员履职保障制度。为执行全国人大常委会的授权，最高人民法院、司法部发布了《人民陪审员制度改革试点方案》和《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，在试点地区全面推进人民陪审员制度改革，最大限度地发挥人民司法的主体地位。

（二）马克思主义有机体理论

马克思主义属于现代性批判理论，它反对以个人主义为基点的现代社会契约理论，强调以社会有机体理论和意识形态优势完成社会的整合。社会有机体理论认为，现代社会建立在物质生产基础之上，由经济结构、政治结构、文化结构自下而上建构而成；社会发展变化是经济、政治、文化全面协调发展变化的结果，或者说经济、政治、文化的变迁必然带来整个社会的发展变迁。马克思主义社会有机体理论对中国司法制度的构建和运行有如下影响：

一是中国典型意义的司法权是隶属于人民代表大会制度之下的国家审判权，不是西方“三权分立”制度的司法权，由此决定了中国的司法机关始终要为社会大局服务。《宪法》第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”十八届四中全会以后，特别是2016年6月27日，中央全面深化改革领导小组第25次会议审议通过《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。此后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，明确提出要在坚持三机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则的基础上，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。

二是社会有机体理论决定了中国的国家审判权往往承担了国外司法机关通常负荷以外的责任。比如，维护地方大局稳定、法律效果与社会效果的统一、党的意志与人民意志的统一、生效裁判文书的严格执行（生效裁判文书的执行属于典型意义上的行政权，不是司法判断权的固有领地）。

三是社会有机体理论决定了行使审判权的是“各级人民法院”，而不是个体法官；司法独立是国家审判权和各级人民法院的依法独立，不是西方国家的法官个人独立。因此中国法院对外签发的法律文书是以各级人民法院的名义，而不是以法官个人的名义。

四是各级人民法院设立的审判委员会专门研究和讨论重大、复杂、疑难案件，并通过决议集体行使国家审判权。早在十多年以前就有人提出，审判委员会制度无论在理论上还是在实践中都存在一定问题，其最大弊端在于其享有的审判权违反诉讼的基本原则和制度，是造成审判效率低下、质量不高、执法不公甚至司法腐败的重要原因，应当废除各级人民法院的审判委员会制度⑥。然而，国内实务界和理论界的绝大多数人仍然对审判委员会持保留态度。2015年2月，最高人民法院发布（法发〔2015〕3号）《关于全面深化人民法院改革的意见》指出，“合理定位审判委员会职能，强化审判委员会总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能”。国内也有学者撰文附和上述看法。

五是社会有机体理论决定中国的司法机关要处理好与执政党的机关部门、行政机关、各级人大甚至官方媒体及公共舆论等部门和单位的关系。在我国曾经有几个著名的案例体现了社会舆论的大众道德审判，如2006年发生在南京的“彭宇案”、2009年发生在云南的“李昌奎案”、2011年发生在西安的“药家鑫案”等。以“药家鑫案”为例，这本是一起普通交通肇事刑事案件，根据《刑法》被告人应当罪不至死。从专家的“激情杀人论”，到五教授联名上书“刀下留人”；从西安音乐学院学生集体为药家鑫请愿，到院方拥护法院判决；从高晓松发微博称“音乐界将不接受西安音乐学院学生”，到药家鑫之父开微博替儿子赎罪，事关本案的每一次或大或小的动作，都牵动着社会公众的神经。逝者已死，但我们反思这一案件，不得不警惕网络舆论给司法带来的消极影响。

司法本身属于理性的判断，而社会大众的“道德审判”往往是非理性的道德裁断。“立法权基于民主原则，因多数人支持而获得权威；而司法权则应坚持独立原则，因客观、中立、公正而获得权威。没有独立司法的权威，我们就无法把个人的自由和权利从多数派专制的危险和混浊中拯救出来。”⑦司法审判属于理性的过程及结果，但公共舆论往往是非理性的产物，常常以复仇本位和漂浮不定为表征。加之，传统中国的情理法并立的多元伦理结构，作为情理表现形态和评价尺度的社会舆论总是在不同程度上干预司法过程和审理结果，甚至还会出现类似古代社会“经义断狱”“以理杀人”及“比法律更强有力的群众意见”的赞美⑧。笔者认为，屡屡出现上述事件的背后潜伏着如下事实：中国司法仍然处于社会有机体理论的文化环境之中。

当然，司法对公共舆论进行适度的互动和回应也是哈贝马斯主张的司法审判的题中应有之义。但是民意与司法的互动只能限于理性的范围之内，而且要限于所谓的“公法审判”——司法性立法的环节和场域。“公法模式”是指司法由对已经发生的事实之争议进行裁决转向对将来可能发生的事实创立规则。由此司法进入“司法立法”阶段和模式。“公法模式”的最大特点是法官更加积极，法官不能满足对当事人诉求的回应，更多是对未来可能出现的众多社会利益群体的权利义务作出公平合理的界定和评判。为此，“公法模式”审判亟待更多的社会公众参与。公益诉讼就是典型的例子。正如美国大法官卡多佐所说：“通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步。这就是司法性的立法，并且，是由法官自己承担风险的立法。”⑨但是在我国绝大多数案件的审判过程中，似乎不需要启动司法性立法，司法性立法只能适用于法律规则缺失、法律规则冲突、法律规则滞后及法律规则带来明显不公的疑难案件。总之，我们必须始终警惕公共舆论左右司法的倾向，司法与公共舆论保持一定的距离既是司法独立和司法公正的前提，更是司法公正的重要保障。

（三）“实事求是”的司法理念

“实事求是”是中国共产党长期坚持的指导思想之一，它对司法理念影响如下：

一是中国的司法审判注重证据的收集、质证、认证，强调实质正义。比如，《刑事诉讼法》规定，只有被告人供述，没有其他相印证的，不能认定被告人有罪及对其处以刑罚。注重实体正义其实不仅是当代中国的司法理念，也是传统中国的司法理念。“传统中国秩序原理的特色是只问结果、不计手段，人们更强调的是实质性价值判断，而并非程序公正。在这样的背景下，权威的立足点往往是特定的‘善’（good）而非普遍的‘正’（right）,是高标准的美德而非中立的正义，是一定共同体内部的伦理共识而非普遍合理主义的论证过程。”⑩因此，实质正义与道德审判具有紧密联系，或者说道德审判是实质正义追求的必然结果或合理延伸。

二是马克思主义实事求是的思想理念注重科学规律的探索和把握，这是司法审判设置正当法律程序、探索和尊重审判规律、总结审判经验的理论指针。改革开放以后，在《行政诉讼法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》（以下简称“三大诉讼法”）规定比较粗糙的情况下，最高人民法院不断地归纳和总结各种诉讼制度的审判经验，发布了一大批指导全国法院实现“同案同判”的司法解释，这些司法解释有力地推动了三大诉讼立法的完善。比如，最高人民法院对民事诉讼证据规则的梳理和归纳；《民事诉讼法》对庭前证据交换制度的规定；《刑事诉讼法》对批捕条件的修改和完善，对批捕后犯罪嫌疑人羁押必要性的持续审查等，都是对人类认知规律的尊重和吸纳，都是实事求是工作作风的具体体现。

三是我国“三大诉讼法”确立的审判机关、检察机关依职权启动的审判监督程序也是以追求个案实质正义为目的，它是实事求是思想的具体制度实践。当然，与过去相比，现行“三大诉讼法”已经极大地限制了审判机关、检察机关依职权启动审判监督程序的权力范围。事实上，在有限的诉讼期间内，司法审判所查证的“法律事实”只能是有限的客观事实，不可能还原事情的全部真相。这其实正是司法制度的缺陷甚至是魅力所在，也是举证责任制度存在的必然原因。“与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不纯粹在于发现真相。这不但代价过高，并且往往与解决争执的目的不沾边。”⑪

二、当代中国司法正义的政治文化——人民民主专政

中国共产党成立以后，将马克思主义普遍原理同中国具体实践相结合，提出了人民民主专政理论，在革命时期将争取民族独立作为党的最低纲领。新中国成立以后，依据人民民主专政理论，确立了人民代表大会制度作为根本政治制度，国家机构实行民主集中制原则。

一是人民民主专政理论对法治中国的认识有一个逐步澄清的过程。在国家治理问题上，新中国建立初期，虽然也制定了一系列法律，但这一时期更多强调的是法律的工具性，将法律作为阶级斗争的工具。“文革”期间一度是法律虚无主义，强调“人治”的思想。“文革”结束以后，中国共产党对法治的认识逐步深入，首先提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的16字方针，接着在1999年《宪法》中写进了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”。这是中国走向法律至上理念的开始，自此开启了全面实施依法治国的不断努力。十八届四中全会通过的《决定》，把法治置于国家治理体系和治理能力现代化的高度。由此看来，中国共产党选择依法治国，也是对长期执政规律探索和思考做出的审慎选择。中国共产党对法律的认识也由过去的工具主义、虚无主义逐步转变为当代的法律至上理念。

二是人民民主专政理论决定了党对司法审判工作的全面领导，这一原则和地位不容置疑。十八届四中全会通过的《决定》在总纲中特别指出，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。因此，我国仍然坚持中国共产党对司法工作的全面领导，各级法院都设立有党组织，以加强对审判工作的领导和支持。

三是人民民主专政理论决定了中国的国家审判权隶属于人民代表大会之下，由它产生、对它负责、受它监督。我国各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、审判员均由各级人大任免。

四是人民代表大会制度的司法体制决定国家审判机关不能行使宪法解释权以及对法律的违宪审查权。我国《宪法》明确规定全国人大常委会是宪法解释机关，包括最高人民法院在内的各级人民法院不能行使宪法解释权。作为人民代表大会制度的延伸，包括最高人民法院在内的各级人民法院也不能行使法律的违宪审查权。《立法法》第一百零四条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。根据《立法法》第四十五条、第四十六条的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，最高人民法院或最高人民检察院可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求。由此看来，最高人民法院及各级人民法院应当把法律、行政法规作为裁判案件的依据，即司法系统不能对国家立法及行政立法事项说不，各级人民法院对规章只能选择适用，只能对规章以下的规范性文件进行合法性附带审查。

三、当代中国司法正义的经济文化——社会主义市场经济

改革开放后，我国实行社会主义市场经济体制，国民生产总值快速增长，2015年国内生产总值已经达到67.67万亿元。随着经济的持续、快速发展，社会利益多元化，因利益而产生的社会冲突与纠纷逐年增加，人们对国家法治供给的需求也日渐增加。改革开放是中国特色社会主义市场经济法律体系形成的经济动因。

社会主义市场经济体制下，多元利益的冲突与整合，需要一个机构能够及时、和平、中立、公平、权威地解决。在现代民族国家出现以后，这一机构需要借助国家的力量垄断性地行使这一权力。为此，国家应当在司法权力、司法资源配置，司法权威、司法公正与效率的供给上提供更好的司法公共服务。然而，我国目前的司法权威、司法公正与效率的供给还十分有限，不能适应商品社会特别是高度发达的商品社会所产生的各种纠纷。当前，人民法院受理的民事、行政及刑事案件数量居高不下，且案件积压严重，正是司法供给不足的表征。

司法是非道德判断，不能以道德判断来替代法律评价，虽然在立法过程中已经将主流道德纳入其中。虽然一些哲学家提出道德权利的概念，但其毕竟与积极权利不同，是一种“应然”。个人权利正当性是指作为有理性的个人可以做法律限度之内的他想做的事情，但其并不包含道德正当性⑫。社会主义作为建立在批判现代价值系统之上的意识形态，属于超越个人主义并高于个人主义的有机体理论，天然地追求社会普遍价值目标，容易把终极价值关怀带入司法程序之中，产生“道德性司法”或“政治性司法”。

四、当代中国司法正义的社会文化——“法权”意识

“法权”是指各种法定的“权”，即各种权利和权力构成⑬。当代中国的司法正义的社会文化主要包括权利文化的兴起与权力制约文化的勃兴两个方面。“‘权利文化’仅仅是指人（公民）和一定群体、组织对权利现象、活动的认知、情感、意愿和期望。它近似于学术文献和大众媒体中时常使用的‘权利意识’、‘权利观念’、‘权利精神’等概念。”⑭在新中国成立以前，甚至改革开放以前，权利文化在中国的成长异常艰难。有学者认为，这一现象的产生有如下原因：商品经济的欠缺，从根本上决定了中国权利文化变迁的艰难历程；时代的主题——救亡——作为压倒一切的中心限制了现代权利文化的启蒙；中国古代权利文化的巨大惰性延缓了中国权利文化现代化的过程；近代中国的军阀割据、战火频仍，导致缺乏正规、系统的人权教育和公民品德培养⑮。

总之，在中国几千年的前现代社会中,自给自足的自然经济占据着主导地位,在儒家思想的统治下,讲道德看修养，广大民众的“臣民”思想和小农意识根深蒂固,强调国家利益、集体利益，没有个人自由、权利意识、法律意识发展的土壤。19世纪后半期,随着西学东渐以及新式学堂和留学的兴起,从学习西方的武器到制度再到思想，逐渐培养起了我国公民的权利、自由、法律等“法权”意识。

我国公民的权利意识在外来思想传播、模仿中启蒙，在革命实践中觉醒，在探索中扭曲前行，在改革开放中充分发展。权利文化是引进西方的一套话语体系，它是自由主义“法权”的一套知识体系。自由主义“法权”两次传入中国。首次是由严复通过翻译亚当·斯密的《国富论》（严复翻译为《原富》）、密尔的《论自由》（严复翻译为《群己权界论》）传入中国；后来经过洋务运动、维新运动、新文化运动等一系列进步运动被进一步倡导和传播。在当时的社会思潮下，提倡“人权平等”，主张婚姻自由,否定“三纲五常”,反对封建束缚。南京国民政府成立后颁布了诸如废除“贱民”身份、禁止人口买卖、禁止刑讯、废除跪拜等一系列法令都是受自由主义“法权”思想影响所作的回应。中国共产党成立后也开展了一系列为权利而斗争的工人运动、农民运动。

自由主义“法权”思潮第二次传入中国是在20世纪80年代以后，伴随着改革开放和社会主义市场经济体制的逐步确立，自由主义“法权”思潮开始复苏，直至现在权利意识已逐渐成为社会的主流文化之一。我国现行《宪法》也加入了中国实行社会主义市场经济体制的规定，将公民的各种权利写进宪法。经过多年的培育和发展，权利意识已经在大多数中国人心灵深处根深蒂固。近年，不仅生命、自由、财产等传统权利的保护意识逐渐增强，甚至一些宪法延伸性的权利，如受教育权、生育权、采光权，甚至亲吻权，都已经成为诉诸公堂的法益。由此可见中国人现代权利意识的勃兴。

但中国传统纲常伦理文化与权利文化的冲突，导致权利文化的生产并非一帆风顺。中华文明拥有悠久的历史传承，我们今天的社会文化里依然有传统文化意识因子。传统的社会文化是纲常伦理，这一套文化价值体系强调的是礼治、伦理道德，人们之间的相互交往和行为约束也是依靠道德，而权利文化本质上是理性文化的价值体系，具有非道德的正当性。这两种文化之间的冲突在司法审判过程中也常常会出现。

改革开放以来特别是十八大以来，权力制约文化在我国悄然勃兴。由于我国存在公权力优位的传统文化的消极影响，加上从计划经济转型市场经济导致的国家权力过度介入市民社会的情形长期存在，市民社会的自治空间被严重挤压；以社会公共舆论为引领的社会公共领域积贫积弱，尚未形成对国家权力的有效监督制约机制，特别是受“家产制”官僚思想观念的影响，个别国家公务人员包括一些法官、检察官，把自己手中的权力作为“以权谋私”“权钱交易”“官商勾结”的工具，大肆侵吞、掠夺、猎取社会财富，腐败之风愈演愈烈。上述现象不但引起了执政党高层和有识之士的高度担忧，也激起了广大人民群众的极度反感和强烈愤怒。由此权力制约文化在近年悄然兴起。

当代中国权利文化的兴起与权力制约文化的勃兴对司法产生了强势冲击。一方面，人们通过正式司法解决民事纠纷逐渐成为常态，这与传统农业社会告到官府属于民间司法的失败和例外形成强烈反差；另一方面，行政相对人把行政机关告上法庭成为常态，这与古代臣民崇拜官员的“以吏为师”形成强烈反差。受上述社会文化思潮的影响，目前中东部地区的基层及中级人民法院大量民事与行政案件积压，许多法官因长期加班而不堪重负。总之，权利兴起与权力制约文化彻底改变了传统中国社会的“厌讼”文化及“公权力”优位文化。它既是推动当代中国司法公平正义的强大社会力量，也是遏制包括司法腐败在内的权力腐败的社会意识形态。