盗租他人房屋行为评析——兼论不动产能否成为盗窃罪的行为对象

徐吉广

（华东政法大学，上海200062）

盗租他人房屋行为评析
——兼论不动产能否成为盗窃罪的行为对象

徐吉广

（华东政法大学，上海200062）

行为对象反映保护法益而保护法益制约行为对象，因此在认定特定犯罪行为对象时，要以特定犯罪的保护法益为依据。在认定特定犯罪的保护法益时，要透过法益的表现形式，认清其本质。财产犯罪的保护法益是物之于权利人的价值。价值分为使用价值和交换价值，交换价值是使用价值的货币形式，非法占有财物的使用价值也应成立财产犯罪。不动产作为价值量更大的财物，理应作为盗窃罪保护的法益，可以应构成盗窃罪的行为对象。盗窃罪的成立不以被盗物品的移动为前提，只要被行为人破坏原有占有并建立新的现实占有，就应构成既遂。所以，不动产之不可移动性与登记公示制度不是盗窃罪成立的障碍。

法益；行为对象；不动产；盗窃；非法占有目的

一、基本案情与争议问题

刘明强某日从外地出差一年后回来，到居住的某小区某室家门口时，发现王小龙正开自家门，遂上前制止，并发生口角。事后查明是犯罪嫌疑人王洋在本小区当保安期间，发现本小区某室长时间没有住户，在更换门锁后，以王群的名字冒充该户户主，与到本小区租房的王小龙签订租房合同，将租金10万元占为己有。试问犯罪嫌疑人王洋的行为性质。

本案的争议焦点是如何认定王洋非法占有他人房屋行为的性质，关系到其罪与非罪、一罪还是数罪的问题。如果认为不动产可以成为盗窃的对象，那么其应当够成盗窃罪；其后出租他人房屋的行为即是不可罚的事后行为。如果否认不动产是盗窃罪的对象，那么王洋侵入他人住宅的行为应构成非法侵入住宅罪；其后虚构事实隐瞒真相，以非法占有为目的与他人签订并没有履行能力的租房合同则构成合同诈骗罪。因此，正确认定王洋的行为性质的关键在于不动产能否成为盗窃罪的对象。

二、行为对象与法益

行为对象亦称犯罪对象，是指刑法分则条文规定的犯罪实行行为所作用的物、人、组织或机构。特定的犯罪对象是大多数犯罪构成要件要素之一，行为对象影响犯罪的成立与否，影响此罪与彼罪，影响罪行的轻重进而影响量刑的轻重。如前所述就本案中不动产能否成为盗窃罪的行为对象对认定其行为性质、适用的罪名与刑罚的轻重有直接的关系。

犯罪的本质是对法益的侵害。法益是指由“法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益……其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益”[1]。“一方面，犯罪人都是为了取得利益而犯罪；另一方面，犯罪行为都侵犯了他人利益。”[2]国家通过制定刑法，将侵害法益的行为类型化为各种犯罪处以刑罚，并以强制力为后盾，使任何人服从刑法的禁止性规定与命令规定。因此刑法的目的是保护法益。

行为对象与刑法所保护的法益密切相关。“行为对象反映保护法益”[3]165。犯罪的本质是通过实行行为侵害法益，而犯罪实行行为指向的即是行为对象。行为对象是法益的外部特征，犯罪是透过行为对象对法益的侵犯。“保护法益制约行为对象”[4]165。侵害保护法益是犯罪的本质特征，保护法益的不则罪名不同；特定的犯罪所侵害的是特定的法益，特定的法益则由特定的对象所体现。犯罪实行行为指向的是体现特定法益的行为对象。应当指出的是，相同的对象在不同的情况下，也会体现为不同的法益。因此要判断某一“对象”能否成为特定犯罪的行为对象，应当从理解特定犯罪侵害的法益入手。如果该“对象”是特定保护法益的体现，那么该“对象”就可以成为特定犯罪的行为对象。当实行行为指向该对象、侵害保护法益时，如果没有阻却事由，就应当构成该罪。

三、盗窃罪法益概述

盗窃罪是典型的夺取型财产犯罪，是一种常见、多发的传统犯罪类型。“许多国家的刑法（如德国、意大利、法国、日本等国刑法）都将盗窃罪规定在财产犯罪之首。”[5]

我国刑法第二百六十四条将普通盗窃罪表述为“盗窃公私财物，数额较大的”行为。“盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。”[5]盗窃罪的行为方式是窃取，窃取是指“使财物所有人或占有人丧失对财物的控制，并将财物置于本人控制之下”[6]。

关于财产罪的保护法益，理论上有不同的观点。在日本存在本权说、占有说和中间说的分歧。本权说认为，“财产犯的法益是所有权及其他本权。本权，是指合法占有的权利。”[1]504占有说认为，“财产犯的法益是他人对财物事实上的占有本身”。[1]509此外还有形形色色的中间说。德国关于财产罪法益的学说主要是法律的财产说和经济的财产说，以及二者的折衷说——法律的·经济的财产说。法律的财产说认为，刑法所保护的是权利人民法上的财产权利，当行为侵害了民法上的权利就应当构成刑法上的损害，与是否造成实质上的、经济上的损害无关；经济的财产说认为，刑法所保护的是具备经济价值的财产，对财产造成经济上的损害，就构成刑法上的损害；法律的·经济的财产说是二者的折衷，认为只有合法的经济利益才是受刑法所保护的财产，对合法的经济利益的损害，就构成刑法上的损害。

日本的学说倾向于保护权利人对物的支配状态，而德国的学说则倾向于保护权利人对物所享有的经济利益（物之于权利人的价值）。法律不理会琐细之事，

不具有任何价值或者价值极其微小的物，不可能成为盗窃——这一财产犯罪——的对象。对财物的保护究其根本是对其价值或经济利益的保护，因此，对物支配状态的保护并不是终极的保护法益。因为“财产权的内核是经济利益，该种利益在法律上最终体现为一定的经济价值”[7]。而“财物是权利人实现经济目的与社会目的的手段，是被权利人利用以致达到其目的的工具。所以，对财产的保护，更重要的是对权利人利用财产的保护；而权利人对财产的利用，并不只是利用物体本身，更要利用物体的价值。”[8]因此，对物的支配状态的保护是为了保护权利人对物享有的经济利益，比本权或占有更本质的保护法益是财物的价值。

本权说、占有说和中间说的发展也充分说明了这一观点。本权说与法律的经济说只保护民法上合法的财物价值，忽略了物的秩序，导致“任何人都可以盗窃他人不法占有的财物，任何人都可以盗窃他人占有的违禁品，这显然没有财产秩序可言……过于缩小财产犯罪的处罚范围，不利于维护财产秩序。”[1]509进而无法完整的保护法益。因而占有说和经济的财产说出现，占有说并主张应保护他人对财物事实上的占有本身；经济的财产说则主张应保护具有经济上价值的财产。占有说、经济的财产说可以完整保护法益，但是“矫枉过正”，导致处罚范围的扩大。形形色色中间说，主要目的就是为了克服本权说与占有说的缺陷，意图既完整保护法益又不“伤及无辜”。法律的·经济的财产说也是同样的道理。因此，虽然学说种类繁多，但各学说目的均是围绕如何更好地保护权利人拥有的财物之价值。

综上所述，作为财产犯罪的一种，并根据盗窃罪的行为特征，其所保护的法益应是他人占有的财物之价值，并同时还应具备被他人占有的属性。

（一）价值

盗窃的行为对象，必须是他人占有的财物。但是，应是具有何种价值之物在理论有很大的争议。学界存在多种不同观点，一种观点认为，财物的价值可以分为主观价值和客观价值，只有具备这两种价值的物才能成为盗窃罪的对象；对于既不具备客观价值也不具备主观价值的物，则不能成为盗窃罪的行为对象。另一种观点也将财物的价值分为主观价值和客观价值，并认为具备两种价值的物均是盗窃罪的行为对象，但是主观价值必须可以用金钱衡量。还有一种观点反对主、客观价值的二分法，按照经济学原理将财物的价值分为交换价值和使用价值，具备其中一种价值的物就可以成为盗窃罪的行为对象[1]504。

价值是物具有的一种性质，“泛指客体对于主体表现出来的积极意义和有用性”①维基百科——价值词条：https://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%BB%B7%E5%80%BC，（访问日期：2016年1月5日）.。按照马克思主义政治经济学的观点，价值是凝结在商品中无差别的人类劳动。根据价值的性质，可以将其分为使用价值和交换价值。其中交换价值是使用价值交换的量。换言之，交换价值是使用价值的货币表现形式，即价格。因此上述物的有用性就是物的使用价值或交换价值。

我们在刑法中主要使用的是交换价值这一概念。如：“盗窃的数额，按照下列方法认定：（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价……”②2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条.。但这并非说明刑法不承认财物的使用价值。首先，如前所述，物的交换价值是使用价值交换的量，交换价值是对使用价值进行货币衡量的结果；从本质上说，物之所以具有交换价值是因为其具有使用价值，只有具有使用价值的物才能具有交换价值。其次，盗窃罪作为财产犯罪，其本质目的是非法占有他人财物，“犯罪人都是为了取得利益而犯罪”，而“利益”就是财物的价值，既包括使用价值也包括交换价值。因此，上述关于盗窃数额的确定并非否认使用价值，而是对使用价值的量化。交换价值作为使用价值量的体现具有客观性，这种客观性体现为上述的价格，易被常人感知，是财产犯罪当然的保护法益；使用价值是物之于主体的“积极意义和有用性”，具有主观性，主观性的使用价值虽具有隐秘性，不能为外人所当然识别，但其作为价值的一种理应受到保护。“即便没有客观交换价值，只要能认定具有主观使用价值亦可。这是因为，只要对所有者、持有者具有效用，即便对他人并无效用而不能成为交换的对象，仍值得保护。”[9]

（二）占有

具体作为盗窃罪的行为对象，除应具有使用价值或交换价值外，还必须是他人占有的财物。只有被他人占有的物才可能成为盗窃罪的行为对象，空气对于人来说无疑具有使用价值，空气在不被任何人所支配或管理时，并不能作为行为对象；但是，被支配和管理下的空气就应当构成盗窃罪的行为对象③新华网：《加拿大卖瓶装新鲜空气，中国客户今日数量飙升》，http://news.xinhuanet.com/info/2015-12/14/c_134912889.htm，（访问日期2016年1月5日）.。

占有是民法上的概念，是人对财物事实上支配、管理的状态。占有具有客观要素和主观要素两方面内容。占有的客观要素是指对财物的实际支配或管理的状态。占有的主观要素是指行为人具有占有的意思，占有的意思是指：“占有人意识到自己正在占有某物，但不要求达到正在将物据为己有的程度。”[10]占有不是权利，而是一种事实的状态。占有的前提是物的可支配、管理性。理论上关于财产犯罪对象是否仅限于有体物，或例外承认无体物的观点是值得商榷的。物的可支配、管理性不是其自身属性，而是受社会发展制约。大洋深处的渔业资源无疑是有体物，同时具有很高的价值。但是人类现有的技术条件并不能进行管理或支配，不能认为这类有体物是财产犯罪的对象。而电能作为一种自然的力量，在人类科技落后的时代并不能实现控制。但随着科技的发展进步，第二次工业革命之后，对电的有效控制已实现，现在各国均将电这种能量作为财产犯罪的行为对象。据此，有体物与无体物的区分并不能说明何者是财物犯罪的对象，具有支配、管理可能性并处于被支配或管理状态的物，才是财产犯罪的行为对象。

他人实际支配、控制范围之内的物处于被支配或管理的状态，属于他人占有。“所谓处于他人实际支配、控制范围之内,就是处于他人的物理支配力量所涉及的排他性场所之内。”[10]对于排他性场所内的物处于被权利人占有的状态，那么权利人对其物理支配力量所涉及的“排他性场所”也当然占有。

四、非法占有目的

要成立盗窃罪，除侵害到他人占有物品的价值外，还要求行为人具有非法占有他人财物的目的。“非法占有目的，是指排除权利人，将他人财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由‘排除意思’与‘利用意思’构成。”[3]847

利用意思，“是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思之外的意思而取得他人财物的，都可以评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。这个要素的机能，主要是为了将取得财物的犯罪与毁坏财物的犯罪相区别。”[8]

排除意思是“引起了可罚的法益侵害的意思”。如前所述，财产罪的保护法益是财物之于权利人的价值，而财物的价值包括使用价值和交换价值。因此，当我们考虑行为人的行为时，不仅要考虑行为人有无返还财物的意思，还要考虑对保护法益的侵害程度。“行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定存在排除意思，认定为盗窃罪。”[4]554

在理论界还有使用盗窃这一概念，通说认为，行为人以使用为目的，使用窃取手段获取他人财物，事后予以归还的行为，如偷开他人机动车辆。使用盗窃与普通盗窃虽然二者行为特征一致，但又具有明显的区别，使用盗窃没有永久剥夺权利人占有的意图，而是以使用为目的。使用目的，即暂时地占有某物、利用某物；而普通盗窃意图永久占有、利用某物。如果行为人以占有某物作为工具利用，具有返还意思，则属于使用盗窃。

起先“在日本刑法司法理论实践中，使用盗窃只是但时间擅自使用他人财物的行为，认为该行为不可罚而将其从盗窃罪中排除出去，理由是因为在这种情况下的损害相对轻微，没有必要对之动用刑罚……但是，在随后的司法实践中，即便是存在返还意思的短时间擅自使用，也认定存在非法占有目的的倾向占据了主流。”[11]286这是因为，法院认为使用盗窃具有可罚性的场合，使用盗窃的财物价值较大，这种较大的价值体现在财物的使用价值上。因此，“在判断非法占有目的是否存在时，不能仅以有无返还意思、使用盗窃的时间长短作为标准，还应考虑这种使用盗窃的给权利人所拥有的财物的使用价值造成的损害。”[11]287如行为人偷开机动车辆虽然其事后返还汽车，但是其已经消耗了汽车有限的使用价值，如达到可罚的法益侵害程度，应当认定为盗窃罪。

使用盗窃作为盗窃罪处理仅是第一步，接下来要面对的是如何确定使用盗窃中的数额问题。普通盗窃罪数额一般以财物的价值为标准计算；而使用盗窃的数额不能以行为人窃取的财物的价值来认定。如行为人夜间盗用停放在路边的车辆作为营利性"黑出租车"使用，天亮前将车辆返还原处，以车辆本身的价值计算盗窃数额显然不合理。

通说认为犯罪具有三大基本特征：法益侵害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。法益侵害性是犯罪的本质特征；刑事违法性是罪刑法定原则的要求；应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果。然而，并非所有具有法益侵害性的行为均构成犯罪，只要那些严重的、达到可罚程度的法益侵害行为才能构成犯罪。因而，犯罪的应收刑罚惩罚性特征不应被看作犯罪的法律后果，应作为犯罪的成立条件。只有达到应受刑罚惩罚性的法益侵害行为才能构成犯罪，才应被刑法所规制具备刑事违法性。因而，笔者认为犯罪的三大基本特征的关系应如下表述：应受刑罚惩罚性是对行为法益侵害程度的描述，而刑事违法性是行为应受刑罚惩罚性的后果，即被刑法规定为犯罪。具体到盗窃罪中，某一盗窃行为是否构成犯罪，应重点考察该行为的法益侵害性，达到可罚程度的盗窃行为才能构成犯罪。使用盗窃行为的法益侵害性表现在该行为对权利人权利的妨碍程度上，对权利最直观的妨碍就是使用行为对财物价值的消耗。只有当对财物价值的消耗达到可罚程度时才能构成盗窃罪，犯罪数额就是财物被消耗的价值。当上述数额难以确定时，可以参照行为人的获利来确定该行为的法益侵害性。应当明确的是，行为人的获利情况与法益侵害性不具有一致性，不能直接反应法益侵害性大小，只能作为参照使用。

还以盗用汽车为例，行为人的盗用行为直接指向的就是汽车的使用价值，其非法占有的对象也应认定为汽车的使用价值。该行为最直观的法益侵害性体现为对汽车有限的使用价值和汽油的消耗，以及权利人因丧失对汽车的暂时控制而多支出的费用及造成的损失，计算盗窃数额时应以此为依据。当上述数额难以确定，可以参照行为人的获利情况来确定。

综观上述，非法占有目的不仅包括永久占有财物的目的，还包括占有财物使用价值的目的。当然，这种非法占有的使用价值应引起可罚程度的法益侵害。非法占有财物使用价值的，如果达到了可罚程度的法益侵害，就应当构成盗窃罪。盗窃的数额通常应以财物的使用价值为标准计算。

五、案例解析

如前所述，盗窃罪的法益是物之于权利人的价值，不动产作为一种比普通物价值更大财产，对于权利人来说无疑具有重大利益。刑法的目的是保护法益，将不动产作为盗窃罪保护法益的体现符合刑法的目的，不动产可以作为盗窃罪的行为对象。

有学者认为，不动产无法移动，因而不能成为盗窃罪的行为对象的。“‘窃取’这一用于应伴有占有的场所移动，而无论如何，不动产是不动的……”[12]。然而，盗窃罪的成立不以被盗物品的移动为前提。如，人群中被害人的戒指脱落掉在地上，行为人在被害人发现前，将之踩在脚下，被害人无法找见无奈离开。此例中，行为人将戒指踩在脚下之时，已现实占有戒指，盗窃已经既遂，但是戒指并未发生位移。因此“动与不动”与盗窃罪的成立没有关系。司法实践中，绝大多数的盗窃行为会造成行为对象的位移，但这并不能必然说明盗窃罪的成立以行为对象发生位移为必要。盗窃罪的保护法益是物之于权利人的价值，物是否被移动没有逻辑关系，不动产可以体现盗窃罪的保护法益，理应构成盗窃的行为对象。

还有学者认为，“基于不动产的不可移动性和稳定性，旧的占有状态很难通过盗窃这种方式予以消除，新的占有方式也很难通过盗窃予以建立”[12]63；但是这位学者却同时又承认不动产可以被“占用或利用”[13]62，其对占有性质的认识是存在问题的。占有是对物现实的控制或管理状态，对不动产的“占用”就已经现实的管理或控制了该物，怎么会无法建立新的占有呢？破门而入“占用”房屋与用钥匙开门利用房屋，在对房屋占有的状态上没有区别。因此，认为不动产不能被占有的观点并没有理论依据。并且即使不动产不能通过“窃取”而占有，那么对不动产的“占用”，如前所述，这种“使用盗窃”也完全可以成立盗窃罪。

另有学者认为，民法中不动产的登记公示制度影响其成为盗窃罪的行为对象。“在没有骗取到‘合法’的法律手续之前，行为人对不动产即使已经行使事实上的控制，但并不能排除物权人在法律上对不动产的有效控制，也不能将不动产转移而造成所有人实际无法控制。其行为的本质，只是趁所有人不知晓之际而偷用不动产，因而对所有人针对该不动产而存在的控制意思与控制能力均无实质影响，所有人仍然可以随时实现对不动产的控制而重新行使所有权。”[14]不动产的登记公示制度是法律规定的所有权的公示制度，与对不动产的占有能否被侵夺没有逻辑关系。占有是对物现实的控制或管理状态，这种状态存在是否取决于事实，而与登记公示制度没有关系；并非登记在所有人的名下其就可以现实的控制该不动产。当所有人对不动产的占有被侵夺之后，虽然行为人不能因现实占有不动产而排除所有人在法律上对不动产的控制，但是盗窃罪的成立不以排除所有人法律上对物的控制为前提。即使是动产被盗窃之后，被害人对该物的所有权也并不消灭，并不丧失法律上的控制，仍可以以所有人的身份行使追及力。不管该物被如何“处分”，只要没有灭失，都可以其所有人之身份回复其所有权（与其说回复所有权，不如说是回复对物的占有）。同样，不动产在被他人占有之时，所有人事实上并不能任意恢复原占有状态。要恢复原占有状态必须通过“破坏”现实占有建立新的占有，不可能“随时实现对不动产的控制”。

不动产虽不能移动，权利人可以随时现实追及至不动产所处之地，但这仅能说明盗窃不动产的犯罪行为容易被权利人所发现，并不能否认不动产可以被行为人以非法占有为目的侵夺不动产之占有而为其所占有。随着科技的发展进步，现在越来越多的设备可以被追踪，被盗窃之后，权利人也可以及时追及至设备所处之地，这类案例也时常见报④，但却并不因此而否认行为人盗窃罪的成立。

本案中王洋认为被害人的房屋长时间没有住户，便破门而入，并更换门锁，已经实际控制该房屋。王洋对该房屋的利用（出租）表明其具有非法占有的目的。在非法侵入住宅罪中，行为人对住宅则没有非法占有的目的。本案中王洋的更换门锁并出租的行为，显然不是非法侵入住宅罪构成要件所能评价，以非法侵入住宅罪定罪量刑并不足以评价其行为的危害性。即使材料中现有的证据不足以指控王洋对房屋本身具有非法占有目的，但其对房屋使用价值的占有足以构成盗窃罪。

王洋占有被害人房屋的行为构成盗窃罪，那么其出租行为如何认定？有学者认为该行为构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以在签订和履行合同过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中，王洋出租房屋的行为仅是其窃取房屋后对房屋的利用行为。虽然王洋并非所有人，但其现实占有房屋，虽然虚构了自己是户主的事实，但仍可以现实地将房屋交付给王小龙占有使用以履行合同义务。不能认为其在签订合同时具有非法占有目的，明知自己没有履行合同的能力，仍然与王小龙签订租房合同，骗取其财物，否则出售盗赃物的行为均应构成诈骗罪，也就不存在不可罚的事后行为，与现有的刑法理论和司法实践均不协调。因此，如果王小龙因合同无法继续履行而受有损失应以合同违约处理，不宜作犯罪处理。

综上所述，不动产可以作为盗窃罪的行为对象，王洋的行为构成盗窃罪。

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Analysis of Behavior that Theft Rent Others'House——Research on Whether the Real Estate can Be the Object of Theft

Xu Ji-Guang
East China University of Political Science and Law,Shanghai,200062)

Crime object reflects the legal interest,legal interest restricts Crime object.Therefore,when we identify specific criminal protect legal interest，we should accordance with the legal interest.in order to identify the specific criminal act object,we should penetrate into the nature of the form of legal interest.The legal interest infringe by Property crime is the value of object belongs to obligee.Value could divided into use value and exchange value,exchange value is monetary form of use value.Illegal possession of the value in use should be set up Property crime also.Real property is more valuable,should be protected by criminal law,real property is object of theft.The movement of objects is not prerequisite of establishing the theft,just violate pre-existing possession and Set up a new reality possession,the crime is established.Hence,immovability of the real property and registration publicity system it’s not an obstacle to establishment of theft.

Legal interest;Crime object;Real property;Theft Illegal possession

文献标识码：A 文章编号：2095-1140（2016）05-0081-07

（责任编辑：天下溪）

2016-07-22

徐吉广（1989-），男，山东荷泽人，华东政法大学研究生教育院2014级法律硕士研究生，主要从事刑法学研究。