论我国辩护律师诉讼权利的审前保障

陈烽

（中国人民公安大学，北京100038）

论我国辩护律师诉讼权利的审前保障

陈烽

（中国人民公安大学，北京100038）

由于我国在审前阶段缺乏对辩护律师诉讼权利的有效救济，致使辩护律师的一些诉讼权利长期得不到有效行使。为促进控辩平等，切实维护犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，我国应借鉴国外的先进经验，在审前阶段引入程序性制裁措施保障辩护律师的诉讼权利。要想充分发挥程序性制裁在保障辩护律师权利中的作用，法律需要明确程序性裁判的具体程序，并在法院确立“专门机构”来保障审前阶段辩护律师诉讼权利，同时赋予辩护律师程序动议权。

辩护律师；权利保障；审前阶段；程序性制裁

一、引言

新《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）实施以来，为保障审前阶段辩护律师的诉讼权利，我国司法机关陆续出台了一系列《规定》①如2014年12月23日实施的《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》，以及2015年9月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》。，对保障辩护律师诉讼权利的工作进行了细化。这一定程度上解决了长期困扰辩护律师行使诉讼权利的一些现实难题，使审前阶段律师“会见难”、“阅卷难”等现象得到了很大的改观。然而这些规定也存在一些先天不足，如对具体的救济程序规定得较为模糊，对控诉机关侵害律师诉讼权利行为的制裁力度也不够，以及由人民检察院作为保障辩护律师诉讼权利的机关，不能确保裁判中立等。

二、我国辩护律师审前阶段主要诉讼权利的行使现状

（一）会见权

自新《刑事诉讼法》及相关法律文件实施以来，辩护律师的会见权基本上得到了保障，一般情况下律师持“三证”②即律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函。会见在押犯罪嫌疑人不再受到阻碍，但在一些特殊情形中，律师会见犯罪嫌疑人仍然还存在难度。

首先，在特别重大贿赂犯罪案件中，辩护律师会见犯罪嫌疑人仍然受阻。按照《刑事诉讼法》规定，在特别重大贿赂案件侦查期间，辩护律师申请会见犯罪嫌疑人需获得侦查机关的许可③参见《刑事诉讼法》第三十七条。。而在实践中，许多办案机关往往会扩大经许可会见的案件范围，或者对辩护律师请求会见的申请置之不理。此外还有一些办案人员对“有碍侦查”的含义理解不够深刻，将未侦查终结的案件一律都划入“有碍侦查”的情形，不允许律师会见。并且办案机关一旦作出该不予会见的决定，便很难再指望其在“有碍侦查情形消失后”解除该决定，这严重侵害了辩护律师的会见权。

其次，在犯罪嫌疑人被采取指定居所监视居住的情形下，辩护律师申请会见存在难度。2015年在新浪微博上引发热议的“律师申请将其委托人由指定居所监视居住变更为逮捕”事件，被称为“史无前例的律师辩护”、“中国司法的笑话”。办理该案件的律师在申请书中指出：“自其委托人被采取指定居所监视居住以后，办案机关始终不告知犯罪嫌疑人具体的监视居住地点，导致其长期不得会见犯罪嫌疑人。”故其申请变更犯罪嫌疑人的强制措施，由指定居所监视居住变更为羁押性的逮捕，将犯罪嫌疑人转移至看守所进行羁押，以保证其行使会见权。且不评价该案件中辩护律师行为的正当性如何，这场闹剧暴露出当前指定居所监视居住这一强制措施存在的隐患。由于缺乏细致的适用规范和有效的制约机制，它很容易成为办案机关滥用权力的工具。

（二）调查取证权

我国现行法律对辩护律师是否享有调查取证权并未明确规定。学界有部分人认为根据《刑事诉讼法》关于律师“向证人和有关单位及个人收集与案件相关的材料”、“申请人民法院和人民检察院调取证据”、“向控诉机关提交有利于犯罪嫌疑人的证据”等有关规定，以及《律师法》中律师“向有关人员和单位调查情况”等规定，可以得出辩护律师在审前阶段享有调查取证权。但也有人认为，我国《刑事诉讼法》规定辩护律师向一般证人及有关单位收集有关材料须经对方同意，向被害人一方及其提供的证人收集证据时，还需要经过被调查人本人和司法机关的双重许可，并且收集证据的程序和方式也缺乏法律规定。因此他们认为我国辩护律师并不享有调查取证权，或者最多享有的是不完整的调查取证权。

同时，由于一些公民害怕打击报复，在“多一事不如少一事”的心理作用下也都不太愿意配合律师作证。加之《刑事诉讼法》在律师向证人收集证据方面赋予了证人“同意权”作为挡箭牌，这造成了律师自行调查取证的无奈。此外，作为控诉一方的人民检察院与辩护律师有着天然的法律利益冲突，期望人民检察院在辩护律师调查取证受阻后帮助其收集、调取有利于辩方的证据，显然也是缺乏保证的。一项针对200多名律师的问卷调查中显示:在申请司法机关调查取证方面，表示从未获得司法机关批准的律师占受访人数的52.4%，未获批准的理由包括“没有时间”、“与案件无关”、“已查过”等。在自行调查取证方面，近半数的受访律师表示曾遭遇到当事人以及相关单位不予配合的情况。此外，在询问那些已经办案人员调查过的证人时，表示证人不配合的律师占25.2%，表示遭到办案机关出面阻止的律师占11.4%，表示办案机关不干涉的仅占8.9%，其余54.5%的律师则表示因害怕职业风险而不敢对这些证人进行调查。这表明，我国辩护律师在审前阶段行使调查取证权的情况并不理想，面临着重重困难，而亟需国家强制力予以支持。

（三）申请变更或解除强制措施权

及时向控诉机关申请变更或解除强制措施，这既是审前阶段辩护律师的重要诉讼权利，也是辩护律师保障犯罪嫌疑人合法权益的职责所在。实践中侦查机关对其确定追诉的犯罪嫌疑人，均习惯性地采用剥夺其人身自由的强制措施，其目的在于通过羁押对犯罪嫌疑人形成压力以促使其配合办案人员的讯问。《刑诉诉讼法》虽然规定了辩护律师有权申请变更强制措施，但由于决定权在追诉机关，后者为了自身的诉讼利益通常不会批准辩护律师的请求。而此时法律又缺乏对辩护律师该权利的有效救济，这使得辩护律师申请变更或解除强制措施的权利形同虚设。

（四）申诉和控告权

辩护律师对司法机关阻碍其行使诉讼权利时有权向司法监督机关提出申诉和控告，寻求权利救济。《刑事诉讼法》赋予了辩护律师申诉和控告的权利，《人民检察院刑事诉讼规则》也将控诉机关的一些典型侵权行为作了列举，并明确要求检察院要在接到辩护律师申诉或控告后十日内进行审查，并及时作出处理①参见《刑事诉讼法》第四十七条；《人民检察院刑事诉讼规定》第五十七、五十八条。。然而由检察院来处理辩护律师申诉和控告，这会使律师的申诉和控告演变成一种控方内部的自我纠正，其效果可想而知。同时，法律并未明确辩护律师申诉和控告的具体程序，通过检察院发出纠正意见的处理方式也不能起到应有的制裁效果。

纵观历年来司法实践中产生的种种冤假错案②如著名的“北海律师维权案”、“聂树斌案”等。，它们有一个明显的共同特征就是审前阶段控辩双方实力极不对等，辩方的诉讼权利严重受限，无法与控诉方相抗衡，致使刑事诉讼沦为一场场由控诉机关单方滥用权力、自导自演的阴谋。

三、辩护律师诉讼权利受阻的原因

（一）立法上的不足

我国法律法规对律师的义务规定得较为详细，而对律师的权利及其救济则规定得较为笼统，缺乏可操作性。例如关于辩护律师是否享有调查取证权，《刑事诉讼法》并未明文确定，只是规定辩护律师收集的有利犯罪嫌疑人的证据应当及时地告知追诉机关，以及经允许可以向有关个人和单位收集证据③参见《刑事诉讼法》第四十、四十一条。。法律上这种暧昧的规定使辩护律师行使调查取证权名不正、言不顺，面对证人拒绝提供证言时也往往束手无策。

其次，保障辩护律师诉讼权利的法律规范之间存在冲突。例如关于辩护律师的调查取证权，《律师法》赋予律师调查取证的权限较大，规定律师有权持证向有关单位和个人自行调查取证④参见《律师法》第三十五条。，而《刑事诉讼法》却规定在这种情况下辩护律师需要经证人本人许可方能向其收集证据。可以看出，《刑事诉讼法》这一“挡箭牌”规定不仅与《律师法》的规定相互冲突，也与《刑事诉讼法》本身关于证人有作证义务的规定自相矛盾⑤参见《刑事诉讼法》第六十条。。

（二）配套制度的缺失

1.缺乏行之有效的程序性制裁措施

我国当前对办案人员在审前阶段侵犯辩护律师诉讼权利的行为的制裁，主要有检察院发出纠正意见以及纪检监察部门给予纪律处分这两种方式，然而这些方式并不能起到有效的震慑作用。对于检察院发出纠正通知书的行为，法律也没有进一步明确办案人员不纠正或未按要求进行纠正的法律后果，以及相应的被侵害人如何寻求后续救济的程序。由于缺乏程序性制裁措施，使得办案人员侵犯辩护律师诉讼权利的违法成本过低，这会使一部分办案人员产生侥幸心理选择铤而走险。另外，仅靠对办案责任人个人的实体性处罚也不能直接带来犯罪嫌疑人和辩护律师权利的救济效果，因为侵害犯罪嫌疑人和辩护律师诉讼权利的行为后果还在，办案人员侵害辩护律师诉讼权利所获得的非法诉讼利益也并未消失。

2.缺乏中立高效的权利保障机构

毫无疑问，承担控诉职能的人民检察院有着与辩护律师相对立的诉讼利益。公诉机关以确立犯罪嫌疑人有罪为本职，在现实中能否有效将犯罪嫌疑人最终定罪是评价其工作质量的标尺，也关系着其部门业绩。同时，在我国现行的司法赔偿体系之下，检察院批捕后，一旦犯罪嫌疑人被确定无罪，那么检察院将作为赔偿义务机关⑥《国家赔偿法》第二十一条第二款：“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”。因此无论基于上述何种考虑，检察院都会千方百计地寻求犯罪嫌疑人有罪的证据，这也是公诉机关的主流工作思想。可见，由检察院作为保障律师诉讼权利的主体机关并不合适。

（三）其他原因

我国刑事诉讼的横向构造侧重于控诉职能，人民检察院掌握着侦查、审查起诉、提起公诉以及法律监督等多重职能，但在国家追诉主义影响下其主要职责却是对犯罪嫌疑人进行控诉，这实际上造成了控辩不平等，不利于辩护律师辩护职能的发挥。

控诉机关对辩护律师根深蒂固的敌对观念，以及我国传统思想中对律师的偏见也是影响审前阶段辩护律师行使诉讼权利的重要原因。实践中某些办案人员对辩护律师的认识比较浅陋，先入为主地将辩护律师看成影响自己办案的绊脚石，对辩护律师存在敌对倾向。还有些办案人员为了避嫌，担心与辩护律师走得太近会让被害人和机关领导产生误会，因此在保障辩护律师诉讼权利上也不够积极。另外，由于我国封建社会一直推行纠问式诉讼模式，将法制作为专政的工具，被告人只有认罪招供的义务，而没有辩护权利。受这种有罪推定的传统观念影响，律师常常被办案机关和公众看作帮助“罪犯”逃避法律制裁的“讼棍”，这种片面认识也使辩护律师行使诉讼权利时得不到相应的理解与支持。

四、国外辩护律师诉讼权利的审前保障机制

为了充分发挥辩护律师在审前阶段保障犯罪嫌疑人权利的作用，联合国的系列文件，如《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本准则》等①参见《公民权利和政治权利国际公约》第14条以及《关于律师作用的基本准则》第1、2、5、8条。，以及世界主要国家的法律规范中都对律师权利作了细致的规定，不仅细化了辩护律师审前阶段的诸多诉讼权利，还为其制定了有效的权利救济程序。在审前阶段保障辩护律师行使诉讼权利的问题上，各主要国家都采用了相应的程序性制裁措施，在行使司法审查权的主体上也都选择了法官，如英国的治安法官，美国的司法官等。尽管各国的具体程序性制裁种类有所差异，但殊途同归，其都是通过对那些审前阶段侵害辩护律师诉讼权利的控诉行为及控诉结果进行程序性制裁，使之不能实现所预期的法律目的，从而实现对辩护律师审前阶段的权利保障，这也是程序性制裁的基本原理。

在采用程序性制裁保障审前阶段辩护律师诉讼权利方面，不同法系的国家经过长期实践和发展，形成了各具特色的理论与做法。但其实西方法治发展到今天，两大法系之间不断相互交流，互相借鉴，一些英美法系的先进做法逐渐被大陆法系的国家所采用，相应的，英美法系的国家也采纳了一些大陆法系的做法，所以这些程序性制裁措施也逐渐地成为了通行做法。本文之所以按不同法系对审前阶段保障辩护律师诉讼权利的制度进行分类，主要是为了突出该种制度最成熟也最具特色的地方。

（一）英美法系

1.非法证据排除制度

英美法系在保障辩护律师诉讼权利方面的一大特色做法便是“非法证据排除制度”。作为一项程序性制裁措施，其主要通过将侦查人员违反法定侦查程序所获得的控方证据予以排除，使之不具有可采性，从而保障犯罪嫌疑人基本权益，实现程序正义。

法院之所以排除非法侦查行为所获得的证据，正是因为这种违反法定程序的取证行为或是直接侵害了被追诉人的基本权利，或是直接破坏了基本的法治原则和国家法律秩序。在程序性违法的理论中，前一种非法取证行为属于“侵权性违法”的类型，后者则属于“公益性违法”的类型。其中，“侵权性违法”又可以分为“一般性侵权”和“宪法性侵权”两种。以侵害辩护律师诉讼权利为例，倘若侦查机关侵害了辩护律师行使会见权，同样也就侵犯了犯罪嫌疑人获得辩护的权利，属于“一般性侵权”。但若其不告知犯罪嫌疑人其获得律师帮助的权利，或没有为应当获得法律援助的人提供律师的帮助，则属于侵害了犯罪嫌疑人的宪法性权利，属于“宪法性侵权”行为。无论侦查机关侵害辩护律师诉讼权利的行为属于上述那一类型的违法，由此所获得的证据，都将面临被法院强制排除的后果。在英国，若警察剥夺了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，导致其供述是在没有及时得到律师法律帮助之下做出的，那么这种取得供述的方式便违背了《1984年警察与刑事证据法》的规定①参见《1984年警察与刑事证据法》第七十六条。，属于“导致被告人供述不可靠，影响诉讼的公正性”的情形，将被法院排除。在美国，犯罪嫌疑人获得律师帮助更是联邦宪法第六修正案所规定的宪法性权利，侦查机关若侵犯了犯罪嫌疑人这一宪法性权利，其所获得的证据将会被排除于法庭之外。

在排除非法证据的适用程序方面，国外辩护律师通常会以行使诉权的方式向法院申请，法院由此就侦查行为所获证据的合法性问题展开程序性裁判。在美国，辩护方可以通过提起“审前动议”的方式向法院申请排除非法证据，法院则将就此启动专门的听证程序来决定是否支持该动议。在英国，若辩方对证据可采性表示质疑时，法院将举行专门的预先审核程序进行裁判。控辩双方在该程序性裁判中可以展开辩论，法庭必要时可以启动调查程序，这也使得排除非法证据的听证成为了一种“审判之中的审判”。

2.终止诉讼制度

英美法系另一大特色制度是终止诉讼制度，这一制度是针对警察、检察官滥用诉讼权力、严重侵害犯罪嫌疑人基本人权的非法行为，包括非法侦查行为、非法起诉行为等，法院有权作出终止诉讼程序的决定，这也将使犯罪嫌疑人享受到“无罪释放”的实际效果。该制度最早起源于英国，法官对控诉方滥用诉讼权力，故意操作诉讼程序，侵害被追诉人基本权利等行为，可以作出终止诉讼程序的决定。而美国则将该制度逐渐应用到了保护公民宪法性权利方面，创建了与“终止诉讼制度”相类似的“撤销起诉制度”，“撤销起诉制度”在适用范围上要比前者更广，包括了对多种宪法性权利的保护。如联邦宪法第六修正案“犯罪嫌疑人获得律师帮助”的权利就理所当然地成为了撤销起诉的保护对象，美国法官可以对警察剥夺犯罪嫌疑人律师帮助权的行为作出撤销起诉的惩罚。当然根据侵害行为的严重程度不同，撤销起诉制度在应用中又可分为“无不利影响的撤销”和”有不利影响的撤销”。②“无不利影响的撤销”仅仅导致诉讼行为终止，控诉方还可以就该事项进行二次起诉，而“有不利影响的撤销”则相当于最终判决，控诉方不得再就同一事项提起诉讼。与排除非法证据的程序动议类似，辩护律师请求撤销起诉也可以以“程序动议”的形式提出，并且在任何诉讼阶段都可提出该动议。对于这一动议，法院也会进行专门的程序性裁判程序，由控辩双方进行辩论，法院就此展开司法审查，并最终作出是否撤销起诉的决定。

（二）大陆法系

大陆法系的诉讼行为无效制度是其保障犯罪嫌疑人、辩护律师诉讼权利的典型制度。“诉讼行为无效制度”是指法院对严重程序性违法或程序性瑕疵的诉讼行为，宣告其不具有法律效力，并撤销其直接产生的法律结果的制度。大陆法系的诉讼行为无效制度存在不同种类，如法国刑事诉讼中的“法定无效”与“实质无效”，以及意大利、葡萄牙等国家确立的“绝对无效”和“相对无效”。

所谓“法定无效”，是指《刑事诉讼法》对那些违反了特定的禁止性或义务性规范的诉讼行为，规定了“丧失法律效力”、“以无效论处”的惩戒措施。这种无效是一种“附条件的无效”，通常只有那些法律明确规定的非法诉讼行为才会被宣告为无效。而所谓的“实质无效”则不同，它并不以法律明文规定无效为前提。只要某一诉讼行为违反了某种“实质性程序”，实际上侵害了当事人的权利和利益，就有可能会被法院宣告无效①《法国刑事诉讼法》第171条：“违反法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性手续，已经危害到与诉讼有关的当事人利益时，即产生无效。”。关于“实质性程序”，法国最高法院曾作这样的解释:“与嫌疑人、被告人行使辩护权有关的所有程序，都属于这种实质性程序”。例如预审法官在询问被追诉人时侵害了其委托律师权，那么法院就可宣告该讯问行为无效，由此形成的非法诉讼利益也将被排除。法国《刑事诉讼法》还为该制度制定了具体的实施程序，在审前阶段，辩护律师可以向上诉法院预审法庭提出宣告侵害辩护权利作出的诉讼行为无效的请求②《法国刑事诉讼法》第170条：“任何案件，上诉法院预审法庭均可在侦查过程中受理由预审法官、共和国检察官或当事人，或者有律师助的证人为撤销某一诉讼行为或诉讼文书而提出的请求。”。

根据程序性违法行为的情节轻重，一些大陆法国家还确立了“绝对无效”和“相对无效”的概念。所谓“绝对无效”，又称“不可补正的无效”，是指对严重违反法定程序，严重侵害当事人权益的程序性违法行为宣告无效，且该无效宣告不可补正。而所谓的“相对无效”，又称“可补正的无效”，该无效宣告则适用于一般的程序违法行为，在这种情形下，控诉机关可以对其程序瑕疵进行补正来挽救其诉讼利益。

诉讼行为无效制度已在大陆法系国家普遍确立，其所应用的范围也在不断扩大，对审前阶段保障辩护律师的诉讼权利具有重大作用。

五、构建我国辩护律师诉讼权利的审前保障机制

（一）完善立法

完善审前阶段保障辩护律师诉讼权利的法律体系应当从两方面着手:一是增设辩护律师的某些诉讼权利，并对条文进行细化以增强其可操作性，二是在权利保障方面要做到实体保障和程序保障相结合。

1.赋予辩护律师程序动议权

在审前阶段，辩护律师无论是申请变更或解除犯罪嫌疑人的强制措施，还是在特别重大贿赂犯罪案件中行使会见权，由于相应的决定权都由控诉机关自行掌控，并且当辩护律师对这些决定提出反驳后，处理该异议的机关仍然是作为控方的检察院，这就造成了控诉方“做了自己的法官”。因此，必须赋予辩护律师审前阶段在行使诉讼权利受阻后得以向法院寻求救济的权利，由中立的法院来对阻碍辩护律师行使诉讼权利的行为进行司法审查，并作出相应的处理结果。在国外，辩护律师的这种权利被称为“程序动议权”。作为一种程序性请求权，“程序动议权”是指辩护律师享有的就程序合法性问题向法院提出相应程序性请求的权利。

当然，对于审前阶段辩护律师的一些其他诉讼权利，如律师调查取证权、讯问时在场权等，《刑事诉讼法》也应当将以明确。

2.完善律师权利的程序保障

完善审前阶段对辩护律师诉讼权利的程序保障，便是要为辩护律师寻求权利救济设置适当、合理的程序，以利于贯彻程序性制裁措施在审前阶段对律师权利的保障。具体而言，要在立法上确立辩护律师向法院提起的程序动议权，由中立的法院就司法机关阻碍辩护律师行使诉讼权利的诉讼行为进行合法性审查，并作出相应的程序性裁决。裁决的结果有排除非法证据、宣告控诉机关诉讼行为无效、签发司法令状等。

（二）法院设立专门保障机构

最高人民法院于2015年年底出台了《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》，该《规定》指出要在法院设立“专门机构”来负责处理律师投诉，同时还对保障辩护律师行使申请排除非法证据和申请调查取证的权利进行了细化③参见《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》第五、六、十条。，这体现了法院在保障辩护律师诉讼权利方面的努力，值得肯定。然而该《规定》的效力范围有限，内容上也没能涵盖对审前阶段辩护律师的诸项诉讼权利的全面保护，并且对处理律师投诉的具体方式和处理结果也缺乏规范，这势必会影响对辩护律师诉讼权利的保障效果。

因此，有必要在该《规定》的基础上进一步完善法院对辩护律师诉讼权利的救济，扩大该《规定》中法院“专门机构”的职权范围，通过立法的方式明确法院“专门机构”处理辩护律师权利救济的法定地位，并赋予其对侦查、审查起诉等诉讼行为的司法审查权。法院“专门机构”专门负责保障辩护律师的诉讼权利，在机构和人员方面独立于法院的实体审判机构，其有权在审前阶段对控诉机关阻碍辩护律师行使诉讼权利的行为及结果施以程序性制裁。该“专门机构”作出的裁判结果与合议庭审判具有同等的效力，例如：被“专门机构”排除的证据不具有可采性，不得进入庭审范围；“专门机构”可以作出宣告某一诉讼行为无效的决定，如宣告控诉机关作出的羁押性强制措施决定无效，并变更或解除该强制措施；“专门机构”还可以通过向辩护律师签发调查令①关于调查令制度，《北京市第四中级人民法院关于充分保障辩护律师执业权利共同维护司法公正的若干规定》第十三条规定：“实行调查令制度，在民事诉讼中或在案件执行阶段，经当事人申请，由法院审查符合相关规定的，签发调查令，指定当事人的代理律师持调查令向有关单位或个人调查收集证据。”笔者认为该调查令制度也可以运用到刑事诉讼中，用以保障辩护律师的调查取证权。、强制令②法院签发的强制令具有与判决同等的法律效力，相关机关接到强制令后必须依照强制令内容执行。等形式来保障辩护律师的调查取证权、会见权等。

（三）确立审前救济程序

在审前阶段，保障辩护律师诉讼权利不仅要引入程序性裁判机制，还必须为辩护方确立一套明确可行的救济程序，以保证程序性制裁真正发挥作用，因此有必要对程序性裁判的启动主体、启动方式、裁判内容、裁判程序、证明责任和标准、法律后果等加以明确。

1.辩方提起程序动议

辩方提起程序动议，是指辩护方向法院提出适用一种程序规则或证据规则以保护辩方权利的请求。在审前阶段，一旦侦查机关违反法定程序阻碍辩护律师行使诉讼权利时，应当允许辩护律师及时向法院提起程序动议以寻求权利救济。

在审前阶段，辩护律师可以向法院“专门机构”提出确认追诉机关侵犯律师诉讼权利违法事实的动议，申请法院宣告相关行为无效并排除由此产生的非法证据，或是请求法院签发相应令状保障其行使诉讼权力，控诉机关则需要派员出庭并承担证明自身行为的合法性的证明责任。最终，在经历法庭调查、法庭辩论等程序后，由法院“专门机构”作出相应的程序性裁决，双方若对法院的判决不服，也可以向上级法院提起程序性上诉。

2.证明责任与证明标准

由于实践中控辩双方的实力差距悬殊，控诉机关掌握着国家强制力和专门技术手段，而辩护方却缺乏足以能与控诉机关抗衡的能力。因此，在程序性裁判过程中，关于双方证明责任分配的问题应采用举证责任倒置原则，由控诉机关承担证明自身行为合法性的责任，而辩护方则只需要承担“确有损害发生”的初步证明责任即可，这有助于实现控辩双方在诉讼中的实质对等，也有助于督促控诉机关树立程序守法意识。

在证明标准方面，控诉机关对自身行为的合法性的证明需要达到最高的证明标准，即“事实清楚，证据确实、充分”的标准，因为这一证明关乎控方证据的证据能力问题，属于对犯罪嫌疑人有罪之举证的有机组成部分。根据无罪推定原则，公诉方既然对犯罪嫌疑人有罪的整体证明需要达到最高证明标准，那么对本方的控诉行为和所获证据合法性的证明，也当然应当达到“排除一切合理怀疑”的最高程度。相应的，辩护律师对控诉机关违反法定程序侵害其诉讼权利的证明，只要达到产生合理怀疑的程度即可。

3.程序性裁判的法律后果

审前阶段程序性裁判的法律后果，依据辩护律师提起的审前动议的种类，大致可以分为四类。当然经过审判之后，法院若不支持辩护律师动议事项，也可以作出驳回动议请求的判决。

首先是排除非法证据。对于审前阶段辩护律师提起排除非法证据的动议，法院在经过程序性裁判之后，认为控诉机关的取证行为是在侵害辩护律师诉讼权利的情况下进行的，且符合排除条件，则应当对该非法证据予以排除。当然，这也需要法律扩大对非法证据的排除范围。在审前阶段排除非法证据可以督促办案人员严格遵守法定程序，同时由于被排除的非法证据不具有可采性，也可以提前避免实体审判员受到该非法证据的干扰。

其次是撤销起诉。由于撤销起诉制度的惩罚力度过大，可以直接终止控诉机关的追诉行为，相当于宣告犯罪嫌疑人无罪，因此在其适用范围上需谨慎。只有当控诉机关严重违反法定程序或严重侵害犯罪嫌疑人的权利时，才可以适用这一制裁措施。在适用该制裁措施时，法院还可以视控诉机关违法行为的情节轻重作出“有不利影响的撤诉”和“无不利影响的撤诉”。在审前阶段，如果出现控方明显证据不足，或者辩护律师有确实的证据证明犯罪嫌疑人无罪或属于不负刑事责任的情形，出于保障人权和提高效率的考虑，辩护律师可以向法院提起撤销起诉的动议。

其次是宣告诉讼行为无效。审前阶段辩护律师对控诉机关阻碍其行使诉讼权利，或是其他违反法定程序的行为，可以向法院提起宣告诉讼行为无效之动议，请求法院宣告控诉机关的诉讼行为无效，使其产生不了预期的法律效果。如在实践中，辩护律师向控诉机关提出变更或解除强制措施的申请后，由于决定权由控诉机关独揽，其基于自身的诉讼利益，大多会拒接辩护律师的申请。此时辩护律师则可以向法院提起宣告诉讼行为无效的动议，申请法院将控诉机关作出的强制措施决定宣告为无效行为，从而实现变更或解除该强制措施的目的。对于控诉机关其他程序违法程度较轻的诉讼行为，法院还可以作出“可补正无效”的宣告。

最后是签发相应司法令状。在审前阶段，辩护律师行使诉讼权利时，如会见权、调查取证权、阅卷权等，常常容易遭受控诉机关的刁难。在这些权利得不到行使的情况下，辩护律师可以向法院寻求司法救济，请求法院签发司法令状来保证其诉讼权利得以实现。如审前阶段辩护律师在遭遇看守所故意刁难、不及时安排会见，公诉机关不及时安排阅卷时，可以向法院申请强制令；在调查取证过程中遇到相关人员和单位不配合时，可以向法院申请调查令等。法院在受理辩护律师这类程序动议后要及时处理，对符合条件的辩护律师应签发相应令状。

六、结论

在审前阶段，保障辩护律师诉讼权利最重要的手段便是引入程序性制裁措施，为此有必要将法院规定为保障辩护律师诉讼权利的法定机关，并明确辩护律师寻求程序性救济的具体程序和法律后果。当然任何程序都有其本身的独立价值，本文研究的审前阶段辩护律师诉讼权利的救济机制也是如此，其设立目的主要是为辩护律师设立一套行之有效的审前权利救济程序。该救济程序具体所保障的权利范围和保障方式远远不止于此，还可以结合司法实践的发展进一步加以研究。

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Theory of Protecting Chinese Defense Lawyer’s Procedural Rights in the Pre-trial Phase

CHENFeng
(People’s Public Security University Of China,Beijing,100038)

Because of lacking effective relief for defense lawyer’s procedural rights in the pre-trial phase in our country,the lawyer's procedural rights can not get effective exercise for a long time.In order to promote equality of accuse and defendant,to safeguard the rights of criminal suspects get a lawyer to help,our country should draw lessons from foreign advanced experience,and introduce the procedural sanctions to protect defense lawyer’s procedural rights in the pre-trial phase.To make the procedural sanctions give full play to protect defense lawyer’s procedural rights,legislation is necessary to define the specific procedures of procedural referee,and establish the"special agency"in the court to protect the procedural rights of defense lawyer in the pre-trial,also give defense lawyer the right of procedural motion.

defense lawyer;rights protection;pre-trial phase;procedural sanctions

文献标识码：A 文章编号：2095-1140（2016）05-0030-09

（责任编辑：天下溪）

2016-08-03

陈烽（1992-），男，浙江衢州人，中国人民公安大学2015级诉讼法学硕士研究生，主要从事刑事诉讼法研究。