转化型抢劫罪司法适用问题研究

刘昕宇

（中国政法大学民商法学院，北京102249）

转化型抢劫罪司法适用问题研究

刘昕宇

（中国政法大学民商法学院，北京102249）

一、问题的提出

2014年某日凌晨1时许，被告人王某和吕某骑三轮车来到某建筑工地。王某在远处望风，吕某进入工地，将工地内堆放的半成型塑钢窗户装上三轮车，随后二人骑车离去。同日凌晨4时许，在王某的提议下，二人再次来到该工地，欲再偷一车塑钢窗户。二人都进入工地，往车上装窗户。刚装完准备离开时，被工地看护人员张某发现，张某赶紧上前阻拦抓捕。王某逃窜，张某和吕某厮打在一起。王某又返回，从地上拾起一块砖头朝张某砸去，但没有砸中。张某不敢强行抓捕，王某和吕某弃三轮车逃跑。

本案是司法实践中较为常见的盗窃转化为抢劫的案件，但在处理过程中关于其中的法律适用问题产生了较大争议，争议主要涉及以下问题：第一，被告人王某和吕某是构成一个抢劫罪还是构成盗窃罪和抢劫罪两罪；第二，抢劫罪是既遂还是未遂；第三，转化型抢劫罪中是否存在正当防卫。

二、两次盗窃行为的罪数认定

本案中，被告人王某和吕某先后两次前往工地盗窃财物，第一次没有使用暴力，当然不转化为抢劫罪，第二次盗窃时被发现，为了抗拒抓捕而当场使用暴力，根据《刑法》第269的规定，应当认定为抢劫罪。但问题是，对王某和吕某的行为应当认定为抢劫罪一罪还是认定为抢劫罪和盗窃罪两罪？对此，既有认为构成一罪者，也有认为构成两罪者。一罪说的出发点在于连续犯理论，认为行为人在同一天晚上，基于相同的目的和故意，连续实施盗窃行为，应属于连续犯。连续犯本质上是将数个连续行为看作一个整体，那么整体中的某一部分发生转化，整体行为也应转化。换言之，连续实施的两次盗窃行为只要其中一个转化为抢劫罪，就应当整体认定为抢劫罪。而两罪说认为，行为人虽在同一天夜晚实施盗窃行为，但是两次盗窃行为相隔时间较长，且第二次盗窃行为又属临时起意，不应当将两次盗窃行为认定为连续犯，而应分别认定为两个盗窃罪。既然如此，其中一个盗窃行为转化为抢劫罪，就不影响另一个盗窃行为依然成立盗窃罪。

一罪说和两罪说似乎都有一定道理，在案件讨论中也有较大争议。尽管认定为一罪还是两罪对最终的量刑并无太大影响，但刑法学是精确的法学，刑法理论和司法实践都应准确分析案件事实和法律依据，正确认定犯罪，包括正确认定罪数问题。关于本案，笔者认为两罪说更为合理，关键在于正确认识连续犯的性质问题。

连续犯是指在一段时间之内，基于同一或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的情形［1］。数行为成立连续犯，须具备以下关键条件：

第一，数行为出于同一或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意没有争议，概括的犯罪故意一般是指“主观上具备只要有条件就实施特定犯罪的故意”［2］。

第二，数个连续实施的行为性质相同。这一点理论上和实践中均没有争议，故不再详述。

第三，数个行为具有连续性。是否具有连续性应从主客观两方面进行判断，主观方面应出于同一或概括的犯罪故意，客观方面则包括时间和空间两方面。时间方面，数个行为应发生在一段时间内，如果时间间隔过长，观念上一般不能视为“连续”。但多长时间为宜，并没有统一的界定，只能根据实际情况具体判断。空间方面，也应根据环境、对象、方式、结果等因素综合判断。

第四，连续实施的数行为必须触犯同一罪名。一般认为，同一罪名指同一具体罪名，而非同一类罪名。但同一罪名所侵犯的法益是同一个法益还是同一类法益，理论上争论较大。笔者认为，原则上，同一罪名所侵犯的法益应是同一类法益，但若所侵犯的法益为一身专属的法益，且所涉犯罪处罚较轻时，应解释为同一个法益，否则会导致罪刑不相适应。例如，连续殴打数人均致轻伤，若解释为同一类法益，从而构成连续犯，则只能在3年以下有期徒刑内量刑，这明显有悖公平。

基于以上连续犯的基本理论，本案中的两次盗窃行为也应成立连续犯。本案中的两次盗窃行为性质相同且触犯同一罪名，对此没有异议，但是否出于同一或概括的犯罪故意，以及两次盗窃行为是否具有连续性，则有不同观点。

有人认为，王某及吕某的第一次盗窃行为完成后，又另起意再次实施盗窃，不是出于同一个盗窃的故意，故不应成立连续犯。笔者认为，连续犯的故意并不要求事先绝对明确，只要在实施第一次行为的过程中，或者第一次行为完成之后的短暂时间内，又起意再连续实施性质相同的行为的，依然可成立连续犯。本案中，王某与吕某在第一次盗窃行为完成后，紧接着起意再次实施盗窃，并且对象相同、时间连续，应视为在概括的故意支配下连续实施的行为。

也有观点认为，本案中王某与吕某的第一次盗窃行为完成以后，回家歇了一会儿，再起意盗窃，时间上相隔了一段时间，不应视为“连续”实施的行为。笔者认为，虽然两次盗窃行为中间有一定时间间隔，但毕竟行为一直在持续进行中，中间只有短暂的休息，不能因为行为过程持续的时间较长而否定两次行为的连续性。

总之，笔者认为，本案中王某和吕某的两次盗窃行为应当成立连续犯，并进而在此基础上，认定李某和王某的行为构成盗窃罪和抢劫罪两罪。刑法理论之所以承认连续犯，其基本理由在于简化诉讼程序、便于司法操作。换言之，连续犯本来是独立的数罪，只是为了程序简便才将其作为一罪处理，故而是处断的一罪，而非本来的一罪。正因为如此，日本和我国台湾地区目前均已废除连续犯理论和相关立法，不再承认连续犯。其理由在于，不能因为程序操作的便利而违背行为本来的性质，这违背刑法的罪刑相适应原则。我国大陆目前依然承认连续犯理论，立法上也间接承认连续犯，但这并不改变连续犯本质上是数个独立的行为，且数个独立的行为都可以独立成罪的基本性质。

三、转化型抢劫罪既遂和未遂的界限

若将王某和吕某的两次行为认定为一个抢劫罪，那么他们的抢劫罪应当为既遂，对此显然没有疑问。若将他们的行为认定为盗窃罪和抢劫罪两罪，盗窃罪也是既遂，对此也没有疑问。但是，对于转化后的抢劫罪是既遂还是未遂，讨论过程中有两种观点争论较为激烈。这种争论实际上是理论上关于转化型抢劫罪是否存在未遂状态的问题的反映。

有学者认为，转化型抢劫罪只存在既遂状态，不存在未遂形态。如有学者认为，转化型抢劫罪是由“当场使用暴力或者以暴力相威胁”的行为构成，只要行为人当场使用了暴力或者以暴力相威胁，其转化行为就被认定为实施完毕，抢劫罪也就应当认定为既遂［3］。也有一种观点认为，转化型抢劫罪的既遂、未遂的区分标准应以基本犯的既遂、未遂为标准，基本犯既遂的，转化型抢劫罪也应是既遂，反之，基本犯未遂的，转化型抢劫罪也是未遂。还有一种观点认为，事后抢劫罪的既遂以实施暴力、胁迫之后是否取得财物为判断标准，而不能以先前的盗窃、诈骗、抢夺罪是否既遂为标准［4］。还有一种观点认为，转化型抢劫罪的既遂、未遂的区分标准和普通抢劫罪没有差别，即也应以最终取得财物或对被害人造成伤害结果作为既遂标准。

对转化型抢劫罪的既遂和未遂的争论在国外也同样存在。日本学者对在转化型抢劫罪既遂和未遂的区别方面也存在这样几种观点：第一种观点认为，先前行为既遂时，才成立事后抢劫罪的既遂；第二种观点认为，不管盗窃罪既遂与否，只要行为人出于特定目的实施了暴力、胁迫，事后抢劫罪就既遂；第三种观点认为，盗窃罪的既遂不等于事后抢劫罪的既遂，只有当行为人最终取得了财物时，才成立事后抢劫罪既遂。

显然，我国学者和日本学者就此问题的争议基本相同。日本学者当前的通说观点是前述的第一种观点，即先前的行为既遂，转化型抢劫罪才既遂。我国学者张明楷教授也持这一观点，其认为事后抢劫属侵犯财产罪，而且属于取得罪，在行为人没有取得财物的情况下，不能认定为犯罪既遂。张明楷教授的这一观点与他所持的普通抢劫罪的既遂、未遂区别标准的观点是一致的。

在我国，曾经有不少学者认为，转化型抢劫罪一般没有未遂状态［3］，但目前坚持这一观点的学者越来越少。司法实践中，对于类似的行为，有的法院认定为既遂，也有法院认定为未遂。笔者认为，对转化型抢劫罪的既遂、未遂的判定应综合考虑该罪的性质、目的、量刑协调等因素。

从犯罪性质看，转化型抢劫罪也属于抢劫罪。尽管转化型抢劫罪是法律拟制的后果，但是法律拟制也不是随意地强行拟制，而是将本质上具有相同特征的行为拟制为某种犯罪。普通抢劫罪本质上是侵犯人身权和财产权的犯罪，而转化型抢劫罪本质上也是侵犯人身权和财产权的犯罪。依照传统构成要件齐备说的判断标准，在其他要件显然没有问题的前提下，只要侵犯了一个保护法益（人身权或财产权），就具备了客体要件，也就具备了所有的构成要件，因而应认定为既遂。因此，对转化型抢劫罪的既遂、未遂的判断，也应以是否取得财物或者造成伤害后果（轻伤以上程度）为标准。

从转化型抢劫罪的立法目的看，立法者之所以将盗窃、诈骗、抢夺之后又实施暴力行为拟制为抢劫罪，就在于更周全地保护法益。在盗窃、诈骗、抢夺之后，又实施暴力或以暴力相威胁，同普通抢劫罪一样，既侵犯了财产权，也侵犯了人身权。如果不将此类行为以抢劫罪规制，仍只以平和型财产犯罪进行规制，显然不利于对人身权的保护。因此，从立法目的来看，转化型抢劫罪与普通抢劫罪并没有本质差别。既然如此，转化型抢劫罪的既遂、未遂的判断标准也应与普通抢劫罪相同。

从量刑的协调看，也应当以取得财物或造成伤害后果为转化型抢劫罪既遂的判断标准。尽管转化型抢劫罪本质上也是抢劫罪，但是与普通抢劫罪有一定差异，表现在普通抢劫罪是以暴力或以暴力威胁压制受害人，从而取得财物，而转化型抢劫罪是在取得财物之后，因其他原因才使用暴力或以暴力相威胁。换言之，行为人在事前并没有明确要使用暴力的意思，甚至根本就没有打算使用暴力，只是事后在本能驱使下才使用暴力，且行为人使用暴力的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。由此观之，转化型抢劫罪的主观恶性要小于普通抢劫罪。主观恶性大的普通抢劫罪在没有取得财物且没有造成较严重伤害后果的情况下，可以构成未遂，而主观恶性较小的转化型抢劫罪在相同的情况下却不构成未遂，而是一律按既遂处理，这显然会导致罪刑的不均衡。

总之，笔者认为，转化型抢劫罪的既遂、未遂的区分应当采取与普通抢劫罪相同的标准，即行为人取得财物或者造成被害人轻伤以上后果的，应认定为既遂；反之，应当认定为未遂。这一观点实际上也基本是当前理论界的通说，同时也是司法实践普遍接受的观点。

这里有一个问题是，在本案中，在先前的盗窃等行为已经达到既遂的状态下，行为人又使用暴力抗拒抓捕，但先前已经控制的财物也随之丧失控制，这种情况会导致转化型抢劫罪的既遂状态也随之返回到未遂状态吗？笔者认为，这种情况并不妨碍对转化型抢劫罪未遂的认定。首先，转化后的抢劫罪应独立判断。虽然抢劫罪是从盗窃罪转化而来，但一旦转化为抢劫罪，就具备自己独立的构成要件，应独立判断是否成立抢劫罪以及是既遂还是未遂。其次，即使是当初的既遂转化为未遂，也不会导致罪刑不均衡，因为盗窃罪的法定刑明显低于抢劫罪，而犯罪未遂只是在法定刑的幅度内可以从轻处罚或减轻处罚。抢劫罪的基本法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，而盗窃罪的基本法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。也就是说，实际上抢劫罪的未遂要比盗窃罪的既遂处罚得还要重。实际上，行为人一旦取得财物，并为抗拒抓捕等目的而使用暴力，就只能认定为抢劫罪既遂，有时明显不符合罪刑均衡原则。

再回到本案中，被告人王某和吕某在第二次盗窃的过程中，事先已经将半成品塑钢窗户装在三轮车上准备运走，事实上已经达到了对财物的实际控制状态，如果没有后来的转化，应当认定其盗窃行为既遂。但是，在被害人张某发现并阻止其逃跑时，王某和吕某最终放弃赃物。从转化后的抢劫罪的总体结果来看，王某和吕某既没有实际取得财物，也没有造成被害人轻伤以上的后果，故应认定为抢劫罪未遂。

四、转化型抢劫罪中的防卫行为

本案审理过程中，被告人王某辩称，他发现吕某被拦住，遭张某殴打，因担心吕某被打伤甚至被打死，才出手用砖头砸向被害人，其目的并非想伤害被害人，而是为了吓唬被害人，以便能逃脱。言下之意，王某自认为其扔砖头砸向被害人的行为属防卫行为，且有意控制防卫的强度，使其没有超过限度。那么，对于王某的辩解是否应当采纳？换言之，转化型抢劫罪中是否应存在正当防卫？

明眼人一看便知，王某的辩解没有任何道理，也不符合我国刑法关于正当防卫的规定。我国刑法第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，正当防卫的成立必须具备一项前提条件，就是要有不法侵害的发生。所谓不法侵害，从实质的角度解释，就是具有社会危害性的行为；从形式的角度解释，就是违反法律规范、不符合法律规定的行为。显然，被害人张某的行为不是不法侵害，因而王某的行为也不是针对不法侵害，不应当认定为正当防卫。

但问题是，假设任由吕某被张某殴打，且殴打情节较为严重，如果不及时采取措施予以制止，极有可能造成吕某重伤甚至死亡。这种情况下是否也完全不允许王某及吕某采取任何防卫或者说反抗措施？对此问题，我国学者鲜有讨论者。笔者认为，这种情况应在一定程度上承认其防卫的正当性，从而不认定为转化型抢劫罪，其理由主要有以下几点：

第一，转化型抢劫中使用暴力或以暴力相威胁的目的必须是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”，不是为此目的而使用暴力的，不应转化成抢劫罪。例如，为了将受伤而急需救治的人送往医院，行为人开走停在附近的他人的汽车，在被发现后，又使用暴力强行开走，对此应当认定为紧急避险，不应认定为抢劫罪。同样，如果行为人不是为了抗拒抓捕，而是为了防止伤害或死亡的后果，也不应当认定为转化型抢劫罪。

第二，从利益衡量来看，为防止严重伤害或死亡发生而采取一定的防卫行为，应在一定程度上予以许可。刑法的目的是保护法益，当两种法益发生冲突时，应当选择保护较大法益而牺牲较小法益。实际上，法益衡量是刑法中紧急避险的正当性根据。紧急避险之所以是正当的，就在于其保护了较大的法益。当生命权、健康权与财产权发生冲突时，应当允许牺牲财产权而保护生命权或健康权。当较重大的健康权与轻微健康权发生冲突时，也应当允许牺牲轻微健康权而保护重大健康权。据此，行为人为了阻止生命权或较重大的健康权遭受损害，而采取一定的保护性行为，在法律上应当被允许。

第三，从罪刑相适应的角度看，也应当允许一定程度的反抗行为。一般的盗窃、诈骗、抢夺罪，法定刑都在3年有期徒刑以下，在任何人看来，这种刑罚所带来的痛苦都轻于严重的伤害甚至死亡。因此，让行为人因一般的盗窃等犯罪行为而承受重伤甚至死亡的惩罚，显然是不合理的。法律不外乎人情，如果普通民众都认为某项法律违背人情的话，只能说这项法律是恶的法律。

第四，从被害人的角度看，也应允许行为人采取一定程度的反抗。如果盗窃等行为正在发生，被害人的抓捕行为可视为正当防卫。如果盗窃等行为已经完成且现场已经转移，被害人的抓捕可解释为自救行为。不论是正当防卫还是自救行为，都不得超过必要限度而造成重大损害。如果明显超过必要限度，可能造成重大损害，防卫就不再是正当的了。

很明显，笔者在上述分析过程中，一直强调“一定程度”的反抗，这包含两方面内容：其一，被害人的行为已经明显超出了“抓捕”的界限，从被害人转化为加害人。这种情况一般表现为实施盗窃、诈骗、抢夺的行为人已基本被控制，不再抗拒，而被害人依然继续对其进行殴打。其二，行为人的反抗行为一定要限定在一定程度内。这种反抗毕竟不同于一般意义上的正当防卫，一般意义上的正当防卫是合法行为对不法行为，而这种情况下，盗窃、诈骗、抢夺行为人最初的行为本身是不法行为。正因为此不法行为才招致抓捕行为，只是抓捕行为可能超越了“抓捕”的界限，对其生命权或健康权产生了威胁，才允许其采取一定程度的反抗或者说防卫。问题的关键是，该如何把握防卫的限度？笔者初步认为，这种情况下的防卫应严格限于保护自己的生命权或健康权，只有当其生命权或健康权遭到紧急威胁时，才允许适度的防卫。而且防卫行为也以保护生命权或健康权为限，当防卫行为排除了对生命权或健康权的现实威胁时，就不得继续使用暴力。

［1］黎宏.刑法学［M］.北京：法律出版社，2012：319.

［2］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：430.

［3］张鑫，陆金东.析转化型抢劫罪的三个争议问题［J］.人民检察，1998，（6）：53—54.

［4］周光权.刑法各论讲义［M］.北京：清华大学出版社，2003：101.

责任编辑 王小勇

责任校对 王小利