互联网产业的竞争与排他性交易行为的反垄断规制——以“3Q”案为例

蒋岩波，王胜伟，2

（1.江西财经大学法学院，江西南昌330013；2.华东交通大学经济管理学院，江西南昌330013）

互联网产业的竞争与排他性交易行为的反垄断规制
——以“3Q”案为例

蒋岩波1，王胜伟1，2

（1.江西财经大学法学院，江西南昌330013；2.华东交通大学经济管理学院，江西南昌330013）

伴随着我国互联网产业的迅猛发展，互联网市场的竞争秩序与法律规范问题随之产生。对互联网行业反垄断问题的认识以及相关的案件处理，存在各种不同观点的对立和激烈的争论。历时四年的“3Q”反垄断案，最终由最高人民法院终审判决，无疑对中国互联网行业的发展具有明确的保护和促进作用，对互联网行业的市场竞争具有先例性的指引作用。但是，该案的判决仍然还存在对互联网企业排他性交易行为认识不清的问题。因此，对互联网企业排他性行为管制，执法机构应坚持“审慎管制”的原则，在具体经济与社会环境下依照合理原则对案件进行判断，而非简单的禁止和纵容。

互联网产业；商业模式；平台竞争；排他性交易

2014年10月16日，最高人民法院对“奇虎诉腾讯垄断案”（以下简称“3Q”案）作出了终审判决，至此，一场历时四年之久的“3Q”大战终于落下帷幕。作为互联网的第一垄断大案，最高人民法院的终审判决无疑对中国互联网行业的发展具有明确的保护和促进作用，对互联网行业的市场竞争具有先例性的指引作用。虽然与案件有关的相关问题的学术争议依然存在，但是，该判决对案件中涉及的互联网行业中相关市场的界定、经营者是否具有市场支配地位的认定、经营者的行为是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为（本案中的限制交易行为和搭售行为）的判定等问题的解答①，具有缜密的逻辑性和创新性，因而也具有雄辩的说服力。虽然本案两审判决的结果相同，但是，较之于一审的判决理由，二审判决理由突破了一些传统反垄断思维的限制，依据互联网行业市场竞争的特点，对相关市场的认定和经营者的市场支配地位认定作出了创新性的解答；同时，针对一审判决中对奇虎诉称腾讯的限制交易和搭售行为的模糊认识，二审判决明确否定了奇虎的起诉理由。从总体来看，最高人民法院对“奇虎诉腾讯”一案作出的终审判决，体现了我国司法界对互联网行业反垄断问题处理所持的审慎态度，避免了行业中优秀、先导和创新企业被“误杀”和“错杀”的风险。事实上，在世界范围内，对新兴的互联网行业的反垄断法律问题认识以及相关的案件处理，一直是充满各种不同观点的对立和激烈争论的，在学术界和司法界很难有共识的形成。因此，本文拟从互联网行业发展过程中典型的反垄断案件入手，揭示互联网行业发展几个不同阶段市场竞争的特点，以及由此带来的反垄断新问题，并在反垄断理论梳理和结合行业发展规律认识的基础上，提出互联网行业反垄断的司法建议。

一、互联网企业的商业模式、竞争与创新及法律适用

要探讨互联网反垄断规制问题，必须对互联网行业的商业模式和市场竞争方式以及具体经营行为对市场竞争的影响进行理解，才能在具体案件处理时，对于企业采取的行为是否会对市场竞争产生正面抑或负面的影响作出正确的判断。

（一）“免费”的商业模式

当前，互联网企业提供产品及服务的一个显著特点是免费为广大消费者提供基础服务，如本案当事人奇虎提供的杀毒软件、腾讯提供的即时通信软件QQ，抑或其他如百度、360搜索引擎、土豆视频播放等，基本都是免费提供服务，“免费”已成为互联网产业通行的、基本的，也是可行的服务模式②，甚至在当下，已经成为必不可少的服务模式。

互联网企业在提供免费产品的基础上，可以迅速形成广大的用户团体，然后将这一用户团体信息作为产品向市场提供，产生新的盈利模式和渠道，以此间接收回生产成本和实现盈利。互联网企业的竞争，主要是通过先搭建免费平台，以免费的产品或者服务吸引尽可能多的用户，在有了数量可观的用户的基础上，进而通过该平台吸引广告用户或者衍生其他产品等以获得盈利，并以该盈利来支撑企业提供免费产品和服务以及企业自身的生存和发展。互联网企业免费产品盈利模式主要有广告、增值服务、附带产品、出售四种。据报道，2011年，Facebook公司37亿收入中的85%来自广告③，而腾讯的收入主要来自增值服务。实际上，一些大型的互联网企业收入往往是多元的。

由于互联网企业向消费者提供免费产品的商业模式，会对反垄断法适用带来一些与传统产业不一样的问题，如双边或多边市场的竞争问题、免费产品市场是否适用反垄断法以及免费产品的相关市场（相关商品市场）的界定，等等。这些问题也成为“3Q”案中的难点问题。

（二）同心多元化的平台竞争

与大部分的传统产业企业单一产品的竞争不同，互联网市场的竞争更多地表现为产品多元化的平台竞争。从经济学原理来说，企业产品多元化的经济动因是范围经济，即企业提供两个以上产品的成本比提供单一的产品成本更低，可以更为有效地利用资源和技术优势。但是，互联网企业的多元化策略行为的动因却比较复杂，除了范围经济的内在原因以外，更多的是基于企业外部的市场竞争原因。“从外部原因分析，主要是市场容量的限制。市场容量的有限性会促使企业进入新的产业领域。同时，市场需求的多样性和不确定性，也会诱使企业进行多元化经营以分散风险、寻求新的发展空间。”④因此，市场的有限性、需求的多样性以及技术创新的不确定性，是互联网企业多元化发展的主要动因。

安索夫在《企业战略论》一书中提出了企业多元化的四种类型，即横向多元化、纵向多元化、同心多元化、混合型多元化⑤。互联网企业一般采用的是同心多元化策略，即企业利用自己在某项技术和生产上的优势，以某一主营产品为圆心发展，并向外辐射研发不同产品，从而不断地扩大和完善企业的产品种类。互联网企业通过建立一个以免费产品为核心的互联网平台，通过研发、模仿、并购等方式，不断地将各种相关的互联网产品整合到平台上，以满足不同消费者的多样性需求，保持自己的网络平台对用户的吸引力，最终达到维持互联网企业竞争力的目的。例如腾讯公司，为了吸引和巩固更多的用户，以即时通信工具QQ为圆心，把为用户提供“一站式在线生活服务”作为战略目标，研发了腾讯视频、游戏、购物等中国领先的网络平台，满足了网络用户沟通、娱乐和电子商务等方面的需求。百度、奇虎等亦如此。有鉴于此，在2010年中国互联网经济论坛上，中科院信息化研究中心姜奇平（也是3Q大战中腾讯公司的专家辅助人）就表示：“互联网经济发展……正在出现从以往的应用竞争向平台竞争转移的过程。”

互联网行业的这种平台竞争模式，与互联网的双边或多边市场盈利模式是分不开的。首先往往是企业先提供免费的产品（往往是企业最核心和最基础的产品，如腾讯的QQ、百度的搜索引擎、360的杀毒软件）吸引用户，而除了这群用户外，这些免费产品往往还连接着另外一群收费的用户，如广告商、游戏商、销售商等，该免费产品吸引的用户越多，其对另外一边市场的用户的效用就越大。

互联网行业的同心多元化平台的竞争模式，对互联网反垄断政策带来了多方面影响和困惑：在存在双边或多边市场的情况下，究竟是以免费的市场还是收费的市场来确定互联网企业的市场竞争范围？在平台产品多样化的情况下，如何确定产品的边界范围，即互联网企业间的竞争究竟是平台上的某一种产品（核心产品）的竞争，还是平台多元产品整体的竞争（也即平台竞争）？互联网企业通过免费产品建立平台的目的是在平台上开展增值服务竞争。也正如此，原、被告双方虽然各自经营不同的产品（即时通信和杀毒软件），却最终产生“3Q大战”。否则，两者之间根本就不存在竞争关系，保护市场竞争机制的反垄断诉讼也就失去了起诉的依据。最高院在二审判决中认为，“对于本案，不在相关市场界定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性并不意味着忽视这一特性，而是为了以更恰当的方式考虑这一特性”⑥。

（三）互联网产业的创新竞争及对反垄断法适用的挑战

互联网企业要保持其产品和平台的竞争力，就必须进行不断的知识和技术的创新，开发新产品和新应用，不被市场所淘汰，因而互联网产业的发展始终处于非常激烈的创新竞争状态。从互联网产业出现开始，由于互联网的开放性、技术的变动性和发展方向的不确定性等原因，互联网行业的投资都是依靠企业和个人进行产品开发和应用推广，少有政府的投资和管制，因此，互联网行业一般没有政府的进入管制措施，是个高度开放的产业。其次，互联网产品和平台进入的门槛较低，很多应用的产品投资较少且技术要求不高，不存在较高的“沉没成本”，因而大企业封锁产品和技术的能力不强。有基于此的经济基础结构，互联网产业的进入竞争随时都会发生，市场竞争无时无刻都存在，即使是在行业中领头的企业，也都会面临来自既有企业的竞争挑战和潜在进入者的竞争压力。

互联网产业的创新竞争的形式和结果也异于传统企业，互联网产业的竞争是一种新技术对旧技术的取代，新企业不是赢取一定的市场份额，而是取代原有的垄断企业。所以，互联网产业的竞争表现为一种市场垄断权力的争夺，获胜的企业获得全部的市场，而竞争失利的企业则被淘汰，这从腾讯的QQ与MSN的发展即可看出。互联网企业间的创新竞争完全符合熊彼特的“创造性破坏”的创新经济发展规律。究其原因在于，互联网产业具有明显的网络效应，即某产品对用户的价值会随着其他用户的使用而增加的现象。所以，互联网产业的市场中一般都表现出较高程度的垄断性，领头企业往往占有绝对的市场份额，如微软在个人电脑的操作系统、百度在中文的搜索引擎等。

如何认识和对待互联网行业所存在的严重的垄断问题。如前所述，互联网行业中的垄断企业是通过技术创新竞争获得市场垄断力量的，是市场竞争的结果，因而要保持互联网技术创新的延续性，对互联网行业中具有市场垄断力量的领头企业采取一定的宽容政策是必要的，目的是发挥其创新引擎的作用，其主要的经济学理论依据是“创新溢出效应”。具有市场垄断力量的公司，为了维持其技术领先和市场垄断地位，必须投入大量资金进行技术研发，而这种投入往往是小公司难以承受的。但这种研发所获得的创新有时不能被这些公司充分使用，而是会被其他公司逐渐通过各种途径采用，这就是所谓的“创新溢出效应”。

互联网产业的创新竞争对反垄断政策带来的影响，一是依据较高的市场份额推定企业的市场支配地位的做法，在互联网产业竞争条件下的适用问题。二是创新竞争给消费者带来的利益衡量问题。关于企业市场支配地位认定问题，3Q案的一、二审法院都认为，不能仅凭腾讯在该相关市场上的市场份额超过50%就认定其具有市场支配地位，与传统行业相比，在互联网行业市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。高的市场份额可能来源于经营者提供了更好的服务、更优质的产品、有更高的生产效率或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况。总之，不能简单地以企业具有高的市场份额就直接得出其具有市场支配地位的结果。尤其是“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据”⑦。在互联网产业中，企业的一些创新可能会给消费者带来一些软件使用上的麻烦和不便，如选择、更新、卸载等问题，这是否会造成对消费者的实质性损害？笔者认为，互联网行业作为动态竞争的典范——创新驱动竞争的良性循环，进而也在驱使消费者福利提升方面的创新⑧。在互联网产业中，作为互联网平台用户的消费者，其最大的利益来自企业的创新竞争，来自新产品或产品新的改进给用户带来的更好的产品体验。

二、3Q案中的排他交易行为之法律分析

在3Q案中，奇虎公司诉称腾讯向QQ用户发出通知，要求用户在腾讯QQ与360杀毒之间做出“二选一”，该行为构成反垄断法上的限制交易行为。虽然一、二审法院都驳回了奇虎公司的诉求，但是两审法院的理由各不相同。造成两审法院在法律认识上产生差别的原因是什么？腾讯要求用户“二选一”的行为为何不构成反垄断法上的限制交易行为？笔者认为这是个值得澄清的和重新认识的问题。以其在法律的确定性与不确定性的矛盾中，虽“永远无法实现法律的绝对确定”，但是希望能“无限接近”⑨。为日后类似的案件执法、司法等提供法律上较为具体的指导。

（一）排他交易行为的反垄断法原理

排他（性）交易是指“买方同意，其对某一种或若干种产品的需求，只从某一个卖方那里购买”的交易安排⑩。排他交易也被称为限定交易、强制交易⑪等。排他交易是一种非价格限制的纵向约束。排他交易作为一种滥用市场支配地位的垄断行为，已为各国反垄断法所禁止。一般认为，美国1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和欧盟的《罗马条约》都对排他性交易作出了原则性的禁止规定。我国对排他交易的规定主要有，《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”国家发改委发布的《反价格垄断规定》、国家工商行政管理总局发布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》亦对限定交易行为进行了规范。

从排他交易的概念界定以及我国相关法律的规定来理解，排他交易行为是一定市场的经营者，为了谋求或维持在本地市场的垄断地位，而对上游的原料供应市场或下游的产品销售市场实施的一种约束和限制，主要是通过与上游的供应商或下游的经销商签订排他的交易合同，实现在一定地域或范围内的独家供应或独家销售。经营者通过对上游供应市场或下游销售市场的封锁，以此削弱同一市场中竞争对手的竞争能力，达到将竞争对手排挤出市场或消除潜在竞争者进入市场的目的。

据此，我们可以对排他交易行为从三个方面进行有效的界定：第一，排他交易行为存在于上下游市场中，是企业间的一种供销渠道的竞争。第二，达成排他交易协议的主体，一般是上下游的企业。搭售安排则主要表现为企业对消费者的一种强制性安排。当然，在少数情况下，也存在有企业与最终用户（消费者）达成的排他协议，这一般存在于公用产业中。第三，排他交易的排他方式是在排他交易合同中规定交易相对人必须与自己或特定的第三人进行交易，即交易的对象必须特定化，而不能采取排除的方法（要求不与特定的第三人交易），除非是在只有两家企业竞争的双寡头垄断市场中。在一般的垄断竞争或寡头垄断的市场中存在3家以上的企业，经营者要求上下游的交易相对人不得与市场中某一特定的竞争对手交易的做法，不但达不到排除竞争对手的目的，这种排除性的合同安排的利益也不可能为该市场经营者所独占，市场中的其他竞争者必然会乘虚而入，正所谓是损人不利己。所以，除非有其他的特殊原因，一般的理性的经营者不会作出这种选择。据此，排他交易的形式不能仅仅从中文的字面理解为不与特定人交易，而应当理解为只能与特定人交易，因为只有交易对象特定化，才能起到排除他人交易机会、交易资格的作用。

（二）禁止排他交易行为规范的适用

在20世纪60年代以前，经济学界普遍认为，排他性交易会导致市场圈定，而市场一旦被圈定，那么独占交易就会从实质上削弱竞争，因而是一种不公平的竞争手段。与此同时，反垄断执法机构也常常依据这种市场圈定理论，简单地判定生产商和零售商之间的独占契约“本身违法”⑫。在20世纪70年代，法官波斯纳（Posner）、博克（Bork）等芝加哥学派的代表人物从反垄断经济学的角度探讨了该问题。他们认为，排他性交易行为并非都是破坏竞争的，在某些情况下也可以促进厂商的竞争和增进消费者的福利，因此市场中买卖双方签订的排他性交易契约是有效的。对网络产业的排他性交易行为，波斯纳法官更是指出：“新经济行业的企业为了达到网络效果，往往会以优惠的条件来吸引用户。在其步入垄断的过程中，不仅消费者福利增加，而且技术创新速度也在加快，市场竞争加剧。由于网络的外部性非常大，因此，在达到垄断地位以后，企业有可能获得高额利润以弥补损失，但这只是可能而已……在新经济行业中，虽然在创新过程中可能出现一系列使利润达到最大化的暂时性垄断，但是由此产生的社会收益要远远超过短期垄断价格所产生的社会成本。”⑬到20世纪80年代，经济学家们仍然在争论排他性交易，这些争论促使反垄断当局倾向于采用“论辩规则”来评估排他性交易契约，允许生产商以独占契约提高经营效率、提升竞争能力为抗辩理由。时至今日，人们对排他性交易对效率的影响意见尚未完全统一，但总的来看，现有的经济理论研究已在以下三个方面取得了共识：第一，排他性交易是一种很普通而常见的企业市场策略性行为，在很多情况下其不仅没有遏制、破坏竞争，反而促进了竞争、提高了社会福利。第二，排他性交易要产生限制竞争效应需要具备严格的前提条件。第三，采取排他性交易行为既可能基于效率原因，也可能是出于策略性原因。排他性交易的效率原因表现在节约交易成本、降低价格、维护产品声誉和稳定经销渠道等方面；排他性交易的策略性原因主要体现为通过排他性交易达到市场圈定、排斥竞争对手、垄断市场，保持其在排他性交易市场中的垄断地位等⑭。

（三）一、二审法院对腾讯是否构成排他交易行为的法律认定

对于滥用市场支配地位行为的认定，从法律构成上来说，一般要经过以下四个步骤：界定相关市场，认定市场支配地位，是否实施滥用行为，是否具有可以豁免的理由。在3Q案的审理过程中，对腾讯的“二选一”行为是否构成限定交易的垄断违法行为的认定，其核心问题应当是对限定交易行为的性质、构成进行有效的界定，在此基础上按照上述四个步骤进行论证和分析。

在3Q案的一审判决书中，广东高院首先对3Q案所涉相关市场进行了界定，在界定相关市场之后，就腾讯在该相关市场是否具备市场支配地位进行认定，然后指出：“被告强迫用户‘二选一’，表面上赋予用户选择权，但假如被告是一个具有市场支配地位的经营者的话，用户极有可能放弃360而选择QQ。被告采取‘二选一’的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。被告该行为实质上仍然属于限制交易的行为。”可见，法院认为腾讯“二选一”的行为违反了《反垄断法》第十七条的规定，之所以没有对腾讯进行处罚是“由于原告对本案相关产品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位”⑮。法院跳过行为合理性分析，没有对“正当理由”做具体分析就直接断案的做法，割裂了滥用市场支配地位行为证成的一般逻辑，其结论难免存在说服力不足和科学性不够的缺陷。

最高人民法院的二审判决则认为，腾讯的“二选一”行为是否构成限制交易行为，重点在限制市场竞争的效果分析，“在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断”⑯。二审判决书通过对腾讯实施的“产品不兼容”行为对消费者利益的影响、实施“产品不兼容”行为的动机和实施“产品不兼容”行为对竞争的实际影响三个方面进行论证分析的基础上，得出了该案的最终结论，“虽然被上诉人实施的‘产品不兼容’行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明被上诉人实施的‘产品不兼容’行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论”。二审法院主要是从腾讯“二选一”行为对市场竞争影响的效果分析得出相应的结论，较之于一审判决有更强的说服力。

虽然两审判决结论有其正确性，但是，两审判决也存在致命的失误，即对腾讯要求用户“二选一”的行为是否符合《反垄断法》第十七条的规定？是否为限定交易行为？对该行为奇虎公司是否有资格提起反垄断诉讼等问题没有作出正面的回答。首先，依据奇虎公司主张本案的相关市场应当界定在即时通信市场，那么，奇虎公司没有即时通信的业务，两公司在该市场不存在竞争关系和竞争利益，奇虎公司提起反垄断诉讼的依据何在？至于腾讯“二选一”行为给消费者带来了不便或利益的损害，奇虎公司有代表消费者提起反垄断诉讼的资格吗？答案都是否定的。其次，腾讯“二选一”行为并非为第十七条第一款第四项所指的行为。因为腾讯“二选一”行为既不符合该条款的字面含义，也不符合该条款用来规范具有市场支配地位的经营者所达成的各种排他性商业安排的立法本意。既然腾讯“二选一”行为不符合《反垄断法》第十七条第一款第四项所指的行为，奇虎公司也不具备提起反垄断诉讼的主体资格，那么，一度被热闹炒作的3Q案就有可能又是一起反垄断“伪案”。

三、结论与反垄断司法建议

互联网产业的发展与信息技术的创新密切关联。技术的不断更新与法律的稳定性必然会产生矛盾，硬件、软件等的出现与更新时刻挑战着传统的法律保护和实施，对于这个动态变化的产业，监管部门、执法机构、立法机构、司法部门、律师等只能是一直在追赶，却始终无法超越。人们总在强调，在对互联网产业进行管制的时候必须考虑这个行业的特殊性，必须关注产品边际成本低、技术创新率高、市场进出频繁以及网络外部性等特点⑰。然而，尽管互联网行业的反垄断问题会遇到新的情况，但是这些问题的产生与解决还不足以使得其颠覆反垄断法管制的全部逻辑。

（一）“新经济”本身尚不足以构成互联网产业反垄断豁免的理由

各国反垄断法一般会规定垄断的豁免理由，一般来说，如果垄断结果造成的有利影响明显大于不利影响，或者垄断符合社会公共利益，那么在这些情况下，即使构成垄断，亦不应当反对。“在某些方面，那些主张对新经济进行反托拉斯豁免的倡导者代表了另一个特殊利益集团，他们的成员不易确定并且容易改变，反托拉斯政策通过抵抗特殊利益集团的力量已经为我们的国家发挥了巨大的作用。”⑱在微软案件中，法院就windows是否赋予微软垄断力量这个显而易见的问题明确驳回了“新经济”为由的抗辩，但是谈到搭售是否合法的问题法院则接受了关于“新经济”为由的抗辩，这种两分态度正印证了这点⑲。因而反垄断法在互联网产业竞争中的司法适用，“新经济”本身不能简单地作为反垄断法豁免的理由。

（二）反垄断法的司法适用中，必须关注互联网产业的动态竞争

在互联网产业中，竞争的本质是动态的。在“创造性毁灭”⑳中，一连串的短暂垄断使创新实现利润最大化，并给社会带来巨大利益。但创新能力的竞争使得产品的生命周期越来越短，产品的差异化程度越来越高，市场结构的变化也越来越快。“动态竞争是高强度和高速度的竞争，每个竞争对手都在不断地建立自己的竞争优势和削弱对手的竞争优势，竞争对手之间的战略互动明显加快。”㉑因此，垄断企业的市场势力往往也是短暂的。而法律本身具有滞后性，法律案件的处理又具有严格的程序性，一个案件的审结往往需要较长的时间。如在IBM公司案件中，独立的附件生产商不久就搞明白如何与IBM公司的主体计算机连接，IBM公司在计算机市场也不再享有以往的垄断地位。可以说，市场的变化往往要快于反垄断诉讼，在案件结束之前，被指控的行为方甚至可能已经被市场淘汰。这就意味着，在互联网企业的反垄断案件处理过程中，尤其是单边企业行为的处理过程中，及时性已构成不可忽视的特征，界定相关时间市场，准确把握经营者竞争的时间范围时很有必要，而这也是“腾讯案”中所遗忘了的。

（三）保持竞争政策的中性立场

在互联网产业，在位厂商已经形成和不断强化的网络效果降低了市场需求弹性并且增加了市场进入障碍；另外一方面，该产业，尤其是软件企业的低成本、高利润以及技术创新等因素又有助于市场的进入和网络效果的克服㉒。因此，主观上希望达到和维持垄断的行为其实际效果也往往是中性的，需要对两方面的效果进行衡量。“为获得垄断而进行的竞争是一种很重要的竞争形式。成功获得垄断地位的企业越想获得更多的保障以避免竞争，而要成为那样的垄断者就越会有更多的竞争。只要获得垄断地位的行为是促进社会生产力的，那么这样的竞争也是我们社会所需要的。”㉓进一步而言，每一个创新者的垄断时期对它来说事实上是一种对创新的报酬，而且暂时性的垄断租金仅仅是对社会有利的行为租金。用旧经济条件下的反垄断措施来破坏这种垄断，事实上会减弱科技创新，因为它减少了创新的合理回报，会打击创新的积极性。暂时性的垄断创新的准租金非常类似于专利保护系统产生的一定时期内的准租金，具有合理性，应当得到允许，禁止性质的管制没有合理性。

（四）关注互联网市场的封锁效果

排他性交易实施最大的危害，就在于它排挤了竞争者乃至潜在竞争者进入市场的可能性，从而对市场构成了封锁。因此，在类似案件的处理中，执法者必须“咬紧牙关，死死将市场进入障碍限制在尽可能低的程度，且不管看起来多么不可思议都要期待市场的力量会迅速修复好这个市场失灵问题”㉔。美国法院在1984年Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde一案中，明确了排他性购买合同“本身违法”的原因在于购买方的市场份额超过30%㉕，这一先例至今仍得到遵循。而欧盟对此的态度更加明朗，对排他性销售和排他性购买时计算市场份额的具体对象做了区分，并将该集体豁免的安全港也定为30%的市场份额。

（五）加强对消费者权益的保护

无论是反不正当竞争法还是反垄断法，其立法的宗旨之一都是保护消费者的利益。互联网因其免费市场等原因，往往有着大量的网民用户，互联网产业的不正当竞争会给数以万计的消费者带来巨大的影响或损失，如3Q大战，就严重影响到消费者的生活，在网上和现实造成了巨大的影响。因而在评判互联网企业竞争行为是否违法、互联网企业排他性交易行为是否应当禁止时，消费者利益是一项十分重要的考量因素。“反垄断法最重要的作用在于创造一个公平的社会，重点保证消费者对企业的制约作用实现自己的合法权益不受侵害。”㉖

在反垄断法的实施过程中，可能出现的主要错误是以下两种：第一，把合理的商业行为当作垄断进行规制；第二，把有害的、构成垄断的商业行为当作合法的商业行为而没有进行反垄断管制。而这两种错误中，尤其是第一种，其造成的危害往往比第二种要大，因为其后果往往难以逆转，而后者则往往还能通过市场竞争、产品的更新以及执法机关再次行为等来得到补救或制裁。所以在面对互联网产业垄断案件时，司法机关和执法机关应当审慎认定，要从法律公平、经济效率、消费者保护等多方面来评价该行为。如果对该行为的性质以及管制的效果不能确定时，应尽量采取宽松的政策，认定该行为不构成垄断，否则容易将市场上优秀的、具有先导性和创新性的企业错误扼杀，而这种行为一旦发生，后果往往严重，无法逆转，可能会导致阻碍经济发展、破坏自由公平竞争的市场、损害消费者的利益。

注释：

①⑥⑦⑯最高人民法院（2013）民终字第4号民事判决书。

②⑮广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决书。

③Facebook，Inc：Registration Statement Under The Securities Act of 1933（SEC FORM S-1），at 9，12（filed Feb.1，2012）.

④张军杰：《中国互联网企业发展模式探析——以腾讯为例》，《经济与管理》2011年第2期，第43—46页。

⑤Ansof H I：Corporate strategy：an analytic approach to business policy for growth expansion，McGraw：Hill Companies.1965.

⑧J.Gregory Sidak&David J.Teece：Dynamic Competition in Antitrust Law，5 J.Competition L.& ECON，2009，p.581.

⑨张玉洁：《法律文本中“公共利益”的法规范分析》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2014年第4期，第44—47页。

⑩［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第477页。

⑪王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第278页。

⑫黄建军：《从极端到综合：独占交易理论新进展》，《产经评论》2012年第1期，第35—41页。

⑬⑰㉓ Richard A.Posner：Antitrust in the New Economy，Vol.68，Antitrust L.J.2001，p.925—930.

⑭侯强：《独占交易的经济分析与反垄断政策》，《产业经济研究》2007年第1期，第23—28页。

⑱ Richard J.Gilbert：New Antitrust Laws for the“New Economy”？Testimony Before the Antitrust Modernization Commission，Nov.8，2005，p.2—3.

⑲ Jonathan M.Jacobson：Do We Need a“New Economy”Exception for Antitrust？Vol.16，Antitrust 2001，p.89—93.

⑳［美］约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第144页。

㉑乔治.S.戴伊、戴维.J.雷布斯坦因：《动态竞争战略》，孟立慧等译，上海交通大学出版社2002年版，第182页。

㉒王传辉：《反垄断的经济学分析》，中国人民大学出版社2003年版，第221页。

㉔ Lawrence J.White，Microsoft and Browsers：Are The Antitrust Problems Really New？New York University Center of Law and Business Working Paper#CLB-98-018，March 1998.

㉕ Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde，466 U.S.2（1984）.

㉖王翀：《论反垄断法的价值目标冲突及协调》，《政法论丛》2015年第3期，第138—144页。

责任编辑 王勇

D9

A

1007-905X（2016）07-0044-07

2016-04-28

2013年度国家社科基金一般项目（13BFX118）

1.蒋岩波，男，江西上饶人，江西财经大学法学院教授，博士生导师；2.王胜伟，男，江西万载人，江西财经大学法学院博士研究生，华东交通大学经济管理学院教师。