贩卖毒品罪中贩毒行为的有偿性的理解与认定

温登平

(济南大学政法学院，山东济南250022)

贩卖毒品罪中贩毒行为的有偿性的理解与认定

温登平

(济南大学政法学院，山东济南250022)

贩卖毒品是有偿转让。单纯将毒品赠予他人的行为缺乏有偿性，显然不成立贩卖毒品罪。“居间介绍”买卖毒品行为具有无偿性和辅助性，除非具有帮助他人贩卖毒品的故意，对他人实行贩毒行为并达到既遂起到促进作用，且具有有偿性，否则不能成立贩卖毒品罪。“为他人代购”仅用于吸食的毒品的，应当根据行为人的主观目的、是否具有有偿性以及获利的数额或者比例，判断是否成立贩卖毒品罪。单纯互易毒品行为难以认定具有有偿性，难以认为具有侵害公众身体健康法益的危险，原则上不成立贩卖毒品罪。但是，用毒品与其他财物、财产性利益或者非财产性利益进行交换的行为均具有有偿性，可以成立贩卖毒品罪。

贩卖毒品;居间介绍买卖毒品;为他人代购毒品;以毒易毒

毒品犯罪严重危害公众的身体健康，而且还衍生出其他犯罪，严重危害社会秩序，是各国严厉打击的刑事犯罪。从制造、运输、买卖毒品到持有、吸食毒品等各个环节，刑法分别规定了相应的罪名。其中，贩卖毒品是刑法打击的重点之一。我国《刑法》第三百四十七条规定了贩卖毒品罪。一般认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售，除了要求将毒品交付给他人外，还要求是有偿的［1］1007。具体来说，是指行为人将毒品交付给对方，并从对方获得对价或者利益。

通常认为，下列情形属于贩卖毒品:第一，出售所购买的毒品的;第二，出售家中祖传或者继承的毒品的;第三，制造并销售毒品的;第四，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的麻醉药品、精神药品，或者明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;等等。

但是，关于“居间介绍”买卖或者代购毒品行为、“代购蹭吸”毒品行为、“以贩养吸”行为以及互易毒品行为等是否具有贩卖毒品的有偿性，并进一步成立贩卖毒品罪，则存在很大争议。本文试就上述几种情形展开讨论，期待能对理论和司法实践有所裨益。

一、“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的性质与理解

在司法实践中，关于贩卖毒品行为的有偿性，争议最大的是如何界定“居间介绍”买卖毒品或者代购毒品行为的性质，特别是在居间介绍者或者代购者从中“牟利”或者“获利”的场合。

(一)“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为的概念与类型

关于对“居间介绍”买卖毒品行为的界定，存在多种观点。通常所讲的“居间介绍”买卖毒品行为只限于仅为买卖毒品双方居间介绍或者提供买卖毒品交易信息，而不从中谋取利益的行为，并且其与代购毒品行为、居间介绍或者代购毒品并从中牟利行为、居中倒卖行为等。众所周知，代购毒品行为是代购者与委托者之间具有一种委托代理关系;居中倒卖行为毫无疑问属于独立的贩卖毒品行为。从有关司法解释来看，也采用了“居间介绍”和“代购毒品”等不同的表述，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)第二条也坚持这种观点。

但是，在司法实践中，有两种现象比较难以处理:第一，有些贩毒分子为了减轻自己的罪责，往往辩解说自己是居间介绍买卖毒品者，不是代购者，更不是真正的购毒者或者贩毒者，试图撇清自己的责任。第二，有些居间介绍或者代购者从购毒者或者贩毒者获得部分财物或者部分毒品作为报酬，从毒品交易中牟利，或者在毒品交易中变相加价。对于这两种情况该如何处理，争议较大。如后文所述，也有的司法解释没有严格区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是将二者混同起来，一并加以规定。如果仍然坚持严格区分“居间介绍”和“代购毒品”等概念，必然会在理解、适用有关司法解释和解决司法实践难题上遭遇难以解决的困难。因此，本文主张不区分“居间介绍”和“代购毒品”，而是一并加以讨论，“居间介绍”买卖毒品行为是指行为人为贩毒者与购毒者达成毒品交易，从中加以引荐、沟通或者撮合等。

“居间介绍”买卖毒品和代购毒品行为大致可以分为三种情形:第一种情形是，行为人为贩卖毒品的上线出卖毒品寻找下线购毒者的居间行为。第二种情形是，行为人明知下线是为了贩卖毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。第三种情形是，行为人明知下线是为了自己吸食毒品而购买毒品，仍然为其介绍上线的居间行为。对于第一种情形而言，居间介绍人帮助贩卖毒品的上线寻找下线，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其与出卖毒品的上线构成贩卖毒品罪(帮助犯)，对此没有争议。但是，对于第二种和第三种情形如何处理，则存在争议。

(二)居间介绍买卖毒品、代购毒品行为的性质

从刑法理论和司法实践看，关于居间介绍买卖毒品、代购毒品行为的性质，存在着贩卖毒品罪(共犯)说、无罪说以及折中说的对立。

1.贩卖毒品罪(共犯)说。该说认为，居间介绍买卖毒品、代购毒品的，均构成贩卖毒品罪(共犯)。主要理由是，居间人通过自己的行为使贩毒者与购毒者之间得以进行交易，符合刑法有关共同犯罪的规定，应当以贩卖毒品罪的共犯论处［2］。因此，无论居间人是为吸毒者、购毒者还是贩卖者提供信息，居间介绍人均构成贩卖毒品罪的共犯［3］。

有的司法解释诸如1994年12月20日最高人民法院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第二条第四款、2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)第一条和《武汉会议纪要》第二条均采用贩卖毒品罪(共犯)说。其基本理念是:如果明知托购者实施贩卖毒品犯罪而为其代购毒品的，无论是否牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。只是在为他人代购仅用于吸食的毒品的场合，才需要根据是否从中牟利判断能否认定为贩卖毒品罪。无论代购者为他人代购的毒品是否仅用于吸食，只要从代购行为中牟利的，均构成贩卖毒品罪［4］16。

2.无罪说。该说认为，居间介绍买卖毒品、代购毒品的行为不构成贩卖毒品罪。主要理由是，第一，刑法将居间介绍卖淫、居间介绍贿赂的行为规定为犯罪，但是，对于居间介绍买卖毒品的行为，刑法并未明文规定其成立贩卖毒品罪;第二，居间介绍者只不过是提供信息，并未实行具体的贩毒行为;第三，居间介绍者主观上是为了帮助吸毒者买到吸食所需的毒品，没有帮助毒贩贩卖毒品的故意，也没有与贩毒者形成共同的贩毒故意;第四，与走私、贩卖毒品行为相比，居间介绍买卖毒品行为的危害性相对较小，如果以贩卖毒品罪论处，可能导致罪刑不均衡［5］。

3.折中说。该说认为，对于居间介绍买卖毒品、代购毒品的，不能一概而论。其中，第一种观点主张根据居间介绍者对于毒品有无控制权和处分权判断行为的性质。如果居间人获得了毒品的控制权和处分权，以贩卖毒品罪论处［6］32。第二种观点主张根据居间介绍者的主观目的是为贩毒者还是吸毒者居间介绍判断行为的性质。对于为贩卖毒品者贩卖毒品寻找购买者的居间介绍者，或者为那些以贩卖毒品为目的购买毒品的人居间介绍的，都应当以贩卖毒品罪的共犯论处。对于那些为自己吸食毒品的人居间介绍购买毒品的，原则上不能以贩卖毒品罪的共犯论处。达到法定数量标准的，可以构成非法持有毒品罪［7］106-107。

2000年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)虽然未明文规定居间介绍买卖毒品行为的性质，①根据2013年2月26日最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第10批)的决定》，《南宁会议纪要》已经废止。但是规定:“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”实际上是坚持折中说。最高人民检察院、公安部2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第一条第三款也坚持这种观点。

(三)本文的观点

本文认为，在具体判断居间介绍买卖毒品、代购毒品行为的性质时，可以考虑以下几点:第一，行为人的居间介绍行为是接受贩毒者委托还是接受购毒者委托;第二，行为人是代购仅用于吸食的毒品还是代购用于贩毒的毒品;第三，行为人是否从中牟利，牟利数额和牟利数额在整个毒品交易额中所占的比例如何;第四，不能违反刑法规定相关毒品犯罪的规范保护目的或者法益;第五，对于毒品犯罪的处罚，应当贯彻罪刑相适应原则，不能造成处罚的不均衡或者间接处罚;等等。对于居间介绍买卖毒品者或者代购者从毒品交易活动中“牟利”、“获利”或者变相加价行为，原则上不宜认定为贩卖毒品罪的正犯，但有可能成立贩卖毒品罪的帮助行为或者非法持有毒品罪等。主要理由是:

第一，对于“居间介绍”买卖毒品、代购毒品的，首先要区分行为人是接受贩毒者委托还是接受购毒者委托，是为了帮助吸毒者代购还是为了帮助实施毒品犯罪的人代购代买。从司法实践看，居间介绍行为只能依附于贩卖毒品的行为或者购买毒品的行为，刑法也没有明文将“居间介绍”买卖毒品的行为规定为独立的犯罪，因此居间介绍行为原则上不能成立贩卖毒品罪的实行行为。如果主要是为了贩卖者的利益，与贩毒者进行意思联络寻找买主的，则可能成立贩卖毒品罪的(片面)帮助犯;如果主要是为了吸毒者的利益，为吸毒者联系上线，原则上不成立犯罪。但是如果购买毒品数量较大的，可能构成运输毒品罪或者非法持有毒品罪。

第二，对于“居间介绍”买卖毒品、代购毒品的，还要考察行为人是代购仅用于吸食的毒品还是代购用于贩毒的毒品。在司法实践中，“为吸毒者代购毒品”可以分为两种情形:其一，行为人主观上出于牟利的目的，为吸毒者代购毒品;其二，行为人主观上不是出于牟利目的，为吸食毒品者代购毒品。根据前述《大连会议纪要》的规定，以“代购者主观上是否具有牟利目的”作为标准，代购者从代购毒品行为中牟利的，代购者成立贩卖毒品罪;反之，若代购者不以牟利为目的的，不成立贩卖毒品罪。该司法解释实际上根据行为人主观上是否具有牟利目的来判断代购毒品是否属于贩毒行为，这种解读超出了国民的一般预测可能性，可能违反罪刑法定原则。

第三，对于“居间介绍”买卖毒品、代购毒品，还需要考察行为人是否从中牟利，牟利数额和牟利数额在整个毒品交易额中所占的比例如何。贩卖毒品中的“以牟利为目的”应当限定为“毒品作为对价交换的场合”，不能将“为赚取少量介绍费或者劳务费，为吸毒者代购毒品”的行为也解释为“以牟利为目的”。此外，还应当考虑居间介绍人从中牟利、获利或者变相加价的数额和比例，如果牟利、获利的数额较大，或者加价的比例较高或者总额较大的，可以贩卖毒品罪论处;反之，则不宜以贩卖毒品罪论处。从毒品犯罪的交易情况看，毒品交易的终端市场与上一级市场之间每克差价在1000元左右，如果行为人只是诸如“贩卖5克冰毒获得1000元介绍费”，而不是“贩卖5克冰毒获得5000元介绍费”，那么就不宜以贩卖毒品罪论处。

第四，对于要否处罚“居间介绍”买卖毒品、代购毒品行为，应当结合刑法规定相关毒品犯罪的规范保护目的或者法益进行判断。有关司法解释之所以将“以牟利为目的，为吸毒者代购毒品”行为解释为贩卖毒品罪的实行行为，很大程度是因为《刑法》第三百五十五条第二款规定“以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”，以贩卖毒品罪论处。但是，该款之所以要求“以牟利为目的”，可以认为主要是为了限制处罚范围，防止将单纯向他人赠予毒品的行为也以贩卖毒品罪论处。因此，“以牟利为目的”应当限定为“毒品作为对价交换的场合”，不能将“为赚取少量介绍费或者劳务费，为吸毒者代购毒品”的行为也解释为“以牟利为目的”，从而以贩卖毒品罪论处。

第五，对于毒品犯罪的处罚，应当注意贯彻罪刑相适应原则。“居间介绍”买卖毒品、代购毒品的行为本质上是为吸毒者吸食毒品提供帮助的行为，而不是为贩毒者贩卖毒品提供帮助。如果将居间介绍者或者代购者代购毒品的行为解释为贩毒行为，容易导致处罚的不均衡。对于行为人居间为吸毒者提供毒品信息或者购买毒品，只是从吸毒人员处赚取少量介绍费或者获得少量毒品的，可以由公安机关进行治安处罚，不宜认定将居间介绍人认定为贩卖毒品罪。当然，如果行为人代购他人毒品数量较大，超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，可以构成贩卖毒品罪(帮助犯)与非法持有毒品罪的想象竞合犯。

二、“代购蹭吸”行为的性质

所谓“代购蹭吸”，是指代购者以自己吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。在司法实践中，关于“代购蹭吸”行为是否属于“从中牟利”，是否属于贩卖毒品，也存在很大争议。

(一)关于“代购蹭吸”行为的性质的观点

关于要否将“代购蹭吸”认定为贩卖毒品罪，关键在于“蹭吸”行为是否属于“从中牟利”。对此，主要有两种观点:第一种观点认为，“蹭吸”也是一种非法获利形式，对于行为人多次“蹭吸”甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利［8］。该说是少数说。第二种观点认为，“蹭吸”是行为人为了满足自身吸食毒品的需要，不具有有偿性，不宜认定为牟利行为;而且，如果将以自己吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品罪，将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，将会导致处罚严重失衡。该说是多数说。

关于何谓牟利，《大连会议纪要》第一条只是规定“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的”，以贩卖毒品罪论处。相对来说，《武汉会议纪要》的规定则较为具体:“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”虽然代购者将收取部分毒品“蹭吸”作为报酬，但其是出于自身吸食而不具有贩卖目的，相对而言欠缺有偿性，为此有观点认为，该规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路［9］83。

(二)本文的观点

本文认为，如果行为人代购“蹭吸”的次数和数量不大，托购者让代购者“蹭吸”属于基于友情等的馈赠行为的，就不宜将“蹭吸”行为认定为贩卖毒品罪。但是，如果是“代卖蹭吸”，“蹭吸”实际上是属于贩毒者将毒品作为代卖行为的报酬的，则可能构成贩卖毒品罪。主要理由是:

第一，因为吸毒人员获得毒品通常需要支付金钱等对价，而“蹭吸”使作为吸毒者的代购者省去了该笔费用，从生活意义上看可以把“蹭吸”视为一种牟利行为。但是，贩卖毒品行为的本质特征是促进毒品的流通，并从中营利，而“蹭吸”者是自己吸食、消耗毒品，没有通过“蹭吸”进一步造成毒品从托购者向下一环节流通，也很难说从中牟利。

第二，尽管“蹭吸”者的代购行为客观上为贩毒者提供了有形的帮助，但不能简单地据此认定为贩毒者的共犯。这是因为，根据因果共犯论，处罚帮助犯的根据在于帮助犯通过正犯侵害了法益;要成立帮助犯，不仅要求客观上帮助行为与正犯的行为和结果之间均具有因果关系，而且要求主观上具有帮助他人达到犯罪既遂的故意［10］59。但是，在“代购蹭吸”的场合，则缺乏帮助他人贩卖毒品的故意，也难以认为行为人实施了帮助他人贩卖毒品的行为。再者，从司法实践看，吸毒者自行购买毒品时客观上也为贩毒者提供了帮助，但一般认为吸毒者属于购买毒品的“下家”，并未将吸毒者认定为贩毒者的共犯。

第三，如果认为“代购蹭吸”者构成贩卖毒品罪的帮助犯，则托购者就是贩卖毒品罪的教唆犯。一般认为，教唆犯的可罚性大于帮助犯，如果只处罚“代购蹭吸”者而不处罚托购者，在法理上说不通。加上司法实践中托购者往往本身是吸毒人员，通过追究“蹭吸”行为进而追究吸毒者的刑事责任，有间接处罚吸毒行为之嫌。因此，原则上不宜追究“蹭吸”行为的刑事责任。

三、互易毒品行为的性质

在司法实践中，贩毒人员之间有时候会根据贩毒活动的需要互易毒品，吸毒人员之间也会出于追求刺激等考虑互易毒品。这种互易毒品行为是否具有有偿性，进而构成贩卖毒品罪，也有加以讨论的必要。互易毒品不仅包括双方以毒品交换毒品这种狭义的互易毒品行为，而且包括以物品与其他财物甚至非物质利益进行交换的行为。

(一)狭义的互易毒品行为的性质

狭义的互易毒品，是指当事人双方互相交换毒品的行为。互易毒品的双方均以从对方取得毒品的实际控制为目的，一方交付和转移自己的毒品，作为取得另一方的毒品的代价。狭义的互易毒品行为还可以作进一步细分，一种分类方法是区分特殊互易毒品行为与单纯互易毒品行为［11］148，另一种分类方法是区分为以类别、质量以及纯度不同的毒品的互易与类别、质量以及纯度相同的毒品的互易［12］189。其中，特殊互易毒品行为是指交易双方不仅互易毒品，而且一方向另一方支付一定数额的金钱作为差价补偿［11］148。一般认为这种互易毒品行为具有贩卖毒品行为的有偿性，可以构成贩卖毒品罪。但是，对于司法实践中贩毒者或者吸毒者以不同种类的毒品对价互易，或者以同种类毒品纯度较高的毒品与纯度较低的毒品进行交易的，是否具有有偿性进而构成贩卖毒品罪，则存在争议。

第一，肯定说认为，互易毒品行为是有关国际公约规定的毒品犯罪行为，单纯互易毒品行为构成贩卖毒品罪。例如，根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品精神药物公约》第3条“犯罪和制裁”第1款的规定，“生产、制造、配制、提供、兜售、出售……任何条件交付麻醉药品或精神药物”的行为都应当规定为刑事犯罪。所谓提供，是指任何条件的交付毒品行为。既包括有偿转让行为，也包括无偿提供乃至于互易毒品行为。

第二，否定说认为，单纯互易毒品行为不构成贩卖毒品罪。孙万怀教授坚持这一观点，主要理由是:首先，商品交易要求购买者支付价款，在单纯互易毒品的场合，只是物物交换、以物易物，不存在价款，因此不成立买卖关系。其次，如果将单纯的互易理解为“贩卖”行为，将导致任何形式的转移毒品占有、支配的行为均可能成为贩卖毒品罪，导致处罚范围的不当扩大化，与现行刑法规定的贩卖毒品罪也存在矛盾［11］148-152。

第三，折中说。该说主张根据具体情况判断是否成立贩卖毒品罪。刘艳红教授坚持此说，认为互易毒品行为应当仅限于类别、质量等不同的毒品之间的交换，“将以买卖关系为基础的高纯度与低纯度毒品、硬性毒品与软性毒品以及相同纯度但数量不等毒品间的互易，作为贩卖毒品罪处理”，行为人单纯为了吸食而彼此交换质量相当的毒品的，不构成贩卖毒品罪［12］191。

本文认为，判断单纯互易毒品行为是否成立贩卖毒品罪，需要考虑下列几个问题:第一，单纯互易毒品行为是否具有有偿性?贩卖是一种有偿转让行为或者对价销售行为。在毒品交易中，作为毒品的对价，既可以是金钱，也可以是实物，或者以毒品抵扣债务、支付劳务费，还可以是限制流通物或者禁止流通物。但是，如果以毒品交换毒品，尽管具有对价性，但难以认为具有贩卖毒品罪的有偿性。第二，单纯互易毒品行为是否具有侵害公众身体健康的危险?毒品犯罪是以公众的身体健康为保护法益的抽象的危险犯［13］，贩卖毒品罪的保护法益主要是公众的身体健康［1］1005。具体来说，成立贩卖毒品罪要求行为人出卖的是毒品，通过交付毒品获得对价，并使得毒品在社会上流通开来，危及公众的身体健康。在单纯互易毒品的场合，行为人是以毒品交换毒品，尽管交换的毒品的种类、纯度等存在差别，但对于公众的身体健康的危险还非常抽象，甚至可以说，如果行为人只是自己吸食，不进一步向他人销售毒品，至多是侵害行为人自己的身体健康。因此难以认为以毒品交换毒品的行为具有贩卖毒品罪的危害公众的身体健康属性。特别是，司法实践中行为人单纯交换少量毒品用于自己吸食的，更难以认定为交易行为，不成立贩卖毒品罪。因此，单纯互易毒品行为不属于贩卖毒品罪中的“贩卖”。当然，如果行为人持有毒品数量达到法定数量标准的，可以构成非法持有毒品罪。

(二)用毒品与其他财物、财产性利益或者非财产性利益进行交换行为的性质

用毒品与其他利益进行交换的行为，主要包括两种方式:第一，用毒品与其他财物或者财产性利益进行交换的行为，例如将毒品作为支付手段，用来偿还债务(包括赌债)、支付劳动报酬或者进行其他物品交换。第二，用毒品与其他非财产性利益进行交换的行为，例如将毒品作为嫖资。

1.用毒品与其他财物或者财产性利益进行交换行为的性质。对此，存在肯定说与否定说两种观点。第一，肯定说论者认为贩卖是有偿转让，行为人交付毒品既可能是获得金钱，也可能是获得其他物质利益［1］1007。以毒品交换商品或其他货物，以及以毒品交付劳务费或偿还债务，都是贩卖毒品行为［14］。第二，否定说论者主张单纯以毒品折抵工资的行为是以毒品折抵还债的行为，不是贩卖行为。但是，如果购买毒品的人没有经济能力支付对价，而是以实物折价的，可以成立贩卖毒品罪。但是认为这种情形不属于互易毒品［11］146-152。

本文认为肯定说的观点具有妥当性，以毒品与他人的财物或者财产性利益进行交换的构成贩卖毒品罪，获得毒品的另一方持有毒品数量较大，达到《刑法》第三百四十八条规定的最低标准的，可以构成非法持有毒品罪。主要理由是:第一，在这种毒品交易中，交付毒品的人是将毒品作为一种商品，根据毒品交易的黑市价格，折价之后交付给对方，相当于以毒品代替了本应支付的现金，具有有偿性。前述否定论者主张“以实物折价不属于互易毒品”的观点是自相矛盾的。第二，交付毒品的行为人主观上具有用毒品换取物质利益的故意。第三，这种毒品交易本质上具有侵害公众的身体健康的危险或者实害。

2.用毒品与其他非财产性利益进行交换行为的性质。对于贩卖毒品所获取的对价，一般认为应限于物质性利益，不包括精神性利益［12］186。例如，对于以毒品作为嫖资的行为，有观点认为行为人没有牟利目的，不构成贩卖毒品罪。主要理由是:第一，成立刑法上的贩卖，作为支付手段的行为必须是刑法所允许的买卖行为，否则无法成立贩卖，而在毒品与其他非物质利益进行交换的场合，毒品本身是不受法律保护的，另外一方的非物质利益也是违法的，由于不存在成立买卖的前提，不成立贩卖毒品罪［7］104。第二，行为人将自己的毒品作为嫖娼代价或作为贿赂物交付给他人的，这种交付行为不具有通常的买卖关系以物质交换的特点，不构成贩卖毒品罪。但是，对于毒品数量达到法定标准的，可以构成非法持有毒品罪［15］。

本文认为上述观点并不妥当，用毒品与其他非财产性利益进行交换的行为可以成立贩卖毒品罪。主要理由是:第一，要成立刑法上的贩卖，刑法并未明文规定作为支付手段的行为必须是刑法和其他法律法规所允许的买卖行为。对刑法上的“贩卖”作出此种缩小解释，必然导致对犯罪的放纵。第二，以毒品作为嫖资的，实际上是将毒品作为卖淫者提供性服务的对价，具有有偿性。第三，行为人将毒品作为贿赂物交付给他人，以谋取不正当利益的，是将毒品作为职务行为的对价，也具有有偿性，可以构成贩卖毒品罪。由于该行为既侵害了公职人员的职务行为的公正性和社会对这种公正的信赖，也具有侵害公众的身体健康的危险，属于行贿罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处。

四、结论

综上，就贩卖毒品行为而言，尽管我国刑法规定“无论数量多少，都应当追究刑事责任”，但是，应当结合本罪的保护法益，对“贩卖”行为进行实质解释，以合理限制处罚范围。本文认为，毒品犯罪的保护法益是公众的身体健康，贩卖毒品是有偿转让。“居间介绍”买卖毒品行为具有无偿性和辅助性，原则上只能依附于贩毒行为或者购毒行为，刑法也没有明文将居间介绍行为规定为独立的犯罪，除非具有帮助他人贩卖毒品的故意，对他人实行贩毒行为并达到既遂起到促进作用，且具有有偿性，否则不能成立贩卖毒品罪。“为他人代购”仅用于吸食的毒品的，应当根据行为人的主观目的、是否具有有偿性以及获利的数额或者比例，判断是否成立贩卖毒品罪。如果“代购蹭吸”行为的次数和数量不大，托购者让代购者“蹭吸”属于基于友情等的馈赠行为的，代购者不构成犯罪;反之，如果“蹭吸”的次数和数量较大，“蹭吸”实际上是托购者以毒品作为代购者的代购行为的报酬的，根据获利的数额或者比例，认定代购者构成贩卖毒品罪的共犯或者正犯。单纯互易毒品行为难以认定具有有偿性，难以认为具有侵害公众身体健康法益的危险，原则上不成立贩卖毒品罪。但是，用毒品与其他财物、财产性利益或者非财产性利益进行交换的行为均具有有偿性，可以成立贩卖毒品罪。

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(责任编辑:付传军)

On the Paid Drug Behavior in Drug Trafficking Crime

WEN Deng-ping
(Law School of Jinan University，Shandong Jinan 250022，China)

Drug trafficking should involve paid behaviors.To donate the drug to others can not be regarded as crime of drug trafficking.To offer free middleman services in drug trafficking can not be defined as crime of drug trafficking unless he intentionally helps finishing drug trafficking with payment.As for"purchasing drugs for others"is drug trafficking or not，we should consider the following elements:the perpetrators’subjective purpose，whether paid or not，the amount and ratio of profit.That exchanging of drugs with drugs has not the danger of violation of public health should not be sentenced as drug trafficking.However，that exchanging drugs with other property，property interests or the interests of non-property need to be sentenced as drug trafficking.

drug trafficking;offer free middleman services in drug trafficking;purchasing drugs for others; exchange of drugs with drugs

D924.3

:A

:1008-2433(2016)02-0092-07

2016-01-18

中国法学会2015年度部级法学研究课题《刑法解释方法研究》(CLS(2015)D062)的阶段性成果。

温登平(1978—)，男，山东安丘人，济南大学政法学院讲师，法学博士，主要研究方向为刑法学。