论现代治理体系中的德治与法治

2016-03-14戴小明林孝文2

湖北社会科学 2016年7期

关键词：依法治国宪法道德

戴小明，林孝文2

（1.湖北民族学院法学院，湖北恩施 445000；2.西南政法大学行政法学院，重庆 400031）

论现代治理体系中的德治与法治

戴小明1，林孝文2

（1.湖北民族学院法学院，湖北恩施 445000；2.西南政法大学行政法学院，重庆 400031）

法治是人类特定时空文化条件下的治道活动，文化是法治的深层土壤，道德是法治的源头活水。现代治理既是德治与法治的结合、道德治理与法律治理的统一，也是在文化认同、文化共识之上的规则之治和良法之治。德治是基础，法治是保障，两者紧密结合方能达至善治。法律与道德都是民族历史文化精神的产物，法治既是对恶念恶行的约束和禁止，更是对人性本善的维护与倡导，是全社会对契约精神的崇尚和对诚信原则的恪守。法律是道德的底线，也是道德的屏障。从文化层面而言，道德是内心的法律，法律是成文的道德。道德与法律相对分离、法治与德治主次有序，但最终只有获得更高层次的复归，才能形成良法善治的统一体，而这一“正反合”的辩证发展过程，寓于社会主义法治中国建设的伟大实践，必然体现出中华民族伟大复兴的文化自觉与自信。

法治；道德；文化；法律；法治中国；国家治理

法治是人类的共同梦想和美好追求，是人类特定时空文化条件下的治道活动，是国家治理现代化的基本标志。文化是法治的深层土壤。纵观人类法治实践和法律文明的变迁历程，不同的文化背景，不同的历史底蕴，总是造就不同文化内涵的法治。文化的内涵极为丰富深邃，但其本质是道德和素质。法律是对人群生活普遍看重的生活意义的选择和设定，人类从来没有抽象的法律，法律与道德都是民族历史文化精神的产物，国家和社会治理都需要法律与道德共同发挥作用。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确指出，全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，必须坚持依法治国和以德治国相结合，一手抓法治，一手抓德治，既要重视发挥法律的规范作用，又要重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰，不断提高国家治理体系和治理能力的现代化水平。《决定》的科学阐释，揭示了人类法治建设、法治发展的基本规律，指出了法治中国建设的基本遵循。

一、道德：社会个体成员内心的法律

（一）德之大者：建设社会主义法治中国。文学大师金庸先生曾言：侠之大者，为国为民。在国与民的面前，“侠”的格局还是小了。或者说，面对延绵5000多年的中华文明，泱泱十数亿同胞手足，唯至高的“德性”方可与之匹配。德之大者，应是胸怀天下，悲悯苍生，为中华民族担当。犹如中国共产党的发展历程：领导人民完成民族独立、推翻封建压迫、建设中国特色社会主义、迎来改革开放和中华民族的伟大复兴，不断证成新政权的“德性”，以及中国共产党长期执政的合法性源自于历史，是人心的向背和人民的选择决定的。1981年，邓小平同志为英国培格曼出版公司出版的《邓小平文选》英文版作序时，饱含深情地说：“我是中国人民的儿子，我深情地爱着我的祖国和人民。”这正可谓“德之大者”。

社会主义现代化建设，离不开法治的引领和规范。法治是国家治理体系和治理能力的重要依托，为当前社会主义建设德之大者。2014年10月，党的十八届四中全会召开，集理论创新和实践总结之大成，以法治思维图善治，专题研讨依法治国问题，并通过了党的历史上第一个关于加强法治建设的《决定》，对全面推进依法治国适时做出顶层设计，描绘了建设法治中国的总蓝图，按下“法治快进键”，开启了中国法治的崭新时代，书写了法治史的新篇章。“法治”成为我们这个时代的至高“德性”：具有高度主体性意识的法治中国建设，保证国家走上坚实的依法治国道路，使“‘法治'有益于所有人”，让全体国民受益。［1］（p1）中国共产党95年波澜壮阔的历史昭示，不论怎样的艰难险阻，只要坚持一切为了人民，一切依靠人民，事业发展就有了基本的保障。全面推进依法治国，人民群众是法治中国建设的主体，必须依靠人民，引导全民参与。全民参与法治建设，与以往“把党的正确主张变为群众的自觉行动”有所不同。它关涉在坚持党的领导和社会主义制度的前提下，法治中国怎样完成宪法建制及公民参与的“根本性问题”。①美国著名汉学家孔飞力先生曾指出，在中国现代国家形成的过程中，持续存在着一种“根本性议程”或“建制议程”（constructional agenda）。所谓的“根本性”问题，指的是当时人们关于为公共生活带来合法性秩序的种种考虑；所谓“议程”，指的是人们在行动中把握这些考虑的意愿。可参见［美］孔飞力：《中国现代国家的起源》，陈兼、陈之宏译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第1-2页。

“得天下有道，得其民，斯得天下矣。得其民有道，得其心，斯得民矣。得其心有道，所欲与之聚之，所恶勿施尔也”。（孟子·离娄上）得民心者得天下，人心是最大的政治，“人们对美好生活的向往，就是我们的奋斗目标”。群众路线是所有现代政党的生命，是党管政治的核心，没有这个核心，党就远离了政治，远离了人心。②2014年12月31日，习近平总书记在全国政协新年茶话会上的讲话中明确指出：“人心是最大的政治。”可参见《习近平谈治国理政》，外文出版社有限责任公司2014年版，第3-5页。实践表明，在促进社会公平、正义和道德力量上，离不开执政党、政府的强力推动，同时更需要民众的智慧和协同。尤为重要的是，全民参与法治建设本身即是提高全体国民“德性”的最佳历练过程，如培育妥协谦和的人文精神，养成开放包容的大爱情怀，坚守公平正义的价值追求。德之大者，不专属于政党或历史伟人，芸芸众生处江湖之远，亦位卑未敢忘忧国，共同建立起一种诉诸自由而非压制、共好而非独善、德行而非强权、民主而非专制的美好公共生活。公民参与，既是一个体现人民当家作主的过程，也是一个将法律精神潜移默化融入民众思想观念的过程。在公共生活的相互关怀、启发、交融中激发个体公德，摆脱消极情绪和金钱物质的奴役。反之，集权专制统治，民意表达渠道不畅，参与机制缺失，必将导致道德沦丧。法国政治思想家亚历西斯·德·托克维尔曾敏锐地指出，当无民意表达之机制，私利将占领人们灵魂——“他们内心只有个人利益，他们所考虑的也只有自己，隐藏在狭隘的个人主义中，连公共道德也完全禁锢于极端个人主义中。”［2］（p6）

国学宗师钱穆有言：“一切问题，由文化问题产生；一切问题，由文化问题解决。”［3］（p3）以英国的法文化传统和法治历程为例，英国没有成文宪法，并且在相当长的时期里没有明确的个人权利法案，③1998年11月，英国议会通过《人权法案》（Human Rights Act），2000年10月1日，《人权法案》正式生效。但保守党已决定用《英国权利法案》取代原有的《人权法案》，并计划通过女王的演讲宣布这一决定，2015年5月27日，引发英国民众于议会广场前举行游行示威，反对英国政府取消《人权法案》。明确的司法审查，但英国正是宪法的诞生地与法治的堡垒。这是因为在英国存在着一种深深地植根于文化和社会中、广泛地存在于民众和官员中的共同信念和承诺：政府的权力是应该受到法律约束的。［1］（p72）即法治之要旨，端于信仰法律至上，将权力关进制度的牢笼；政府守法，自觉接受民众监督，切实保障无可侵犯的人权。法治是围绕制约公权、保障私权所建构的国家法律制度体系。法治国家决不允许存在法外之地，公民在法律面前一律平等。在一个成熟的法治社会，没有任何领域、任何单位、任何团体和任何个人，拥有任何不受监督和监管的权力。站在新的历史起点，中国共产党人鲜明提出“全面推进依法治国”，无疑是为国为民，乃“德之大者”。

（二）德之中者：培育和践行社会主义核心价值观。美国文化人类学者克利福德·吉尔兹指出：“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识（local knowledge）。”［4］（p73）法国启蒙思想家、法学理论奠基人孟德斯鸠则在其名著的《论法的精神》中试图从地理、宗教、民情、风俗中追寻法的精神。虽然他们都没有能全部洞悉出法最终根源于特定社会的经济物质条件，但是对德与法的关系都进行了细微观察与深入研究，对一个民族的德性惯习的确极大地影响到法的内容与形式这一结论深信不疑。可以说，德与法相互交融，德乃人们心中之法，法乃人们行为之德。因此，要建构具有高度主体性意识的法治中国，也就必须培育和践行当代中国人的德性生活，重塑心灵秩序和社会行为规范。早在春秋时期，齐国著名政治家、法家学派先驱管仲，就提出了“国之四维”的治国纲纪准则：“国有四维，一维绝则倾，二维绝则危，三维绝则覆，四维绝则灭。……何谓四维？一曰礼，二曰义，三曰廉，四曰耻。礼不逾节，义不自进，廉不蔽恶，耻不从枉。故不逾节则上位安，不自进则民无巧诈，不蔽恶则行自全，不从枉则邪事不生。”（管子·牧民）

人类道德惯习的历史嬗变或道德进步——社会与人心的向上、向善，遵循着自身的发展规律与演进逻辑，最忌讳的是急功近利。它无法严格实行公式化、机械化地预测投入与产出，更不能简单地进行资源叠加或制度建构，而是需要在特定时空中，回应历史社会与文化的关切，接受时代精神的引领。党的十八大和十八届三中全会提出与倡导的“社会主义核心价值观”，正是我们这个时代——当下中国的道德内核，是凝聚社会共识的基础性价值体系和时代精神。正如习近平总书记在与北京大学师生座谈、交流时所强调指出的：“人类社会发展的历史表明，对一个民族、一个国家来说，最持久、最深层的力量是全社会共同认可的核心价值观。……核心价值观，其实就是一种德，既是个人的德，也是一种大德，就是国家的德、社会的德。国无德不兴，人无德不立。如果一个民族、一个国家没有共同的核心价值观，莫衷一是，行无依归，那这个民族、这个国家就无法前进。”［5］（p168）从文化角度看，核心价值观展示民族的文化特征，是民族、国家凝聚力的源泉；从经济角度看，核心价值观影响民族的经济行为方式，关乎可持续发展的市场体系建设；从政治角度看，核心价值观是国家认同的主要来源，特别是多民族国家还关系到国家的统一与稳定。因此，法治中国建设必须把社会主义核心价值观贯彻到法治体系建设的各方面和全过程。

社会主义核心价值观将国家、社会、个人三个层面的价值要求融为一体、构成完整体系——富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向，爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则，深刻回答了我们要建设什么样的国家、建设什么样的社会、培育什么样的公民的重大问题。显然，这是一套完整的道德论述和评价标准，其生成和实践逻辑是：一方面，它由执政党和政府顺应时势、集中民智而适时提出，并依靠组织的动员力与影响力开展宣传教育、推动实践，将其融入国民教育全过程，落实到经济社会发展和社会治理之中，形成不竭正能量。另一方面，人民是道德建设的根本力量，道德实践的主体是“人”而非政治，组织动员只能宣传、倡导、教育和示范，而无法替代，不可包办，更不可道德强迫。文化建构与道德体系的生成，有其自身限度，但首先必须安顿自己的文化。

（三）德之小者：重视中华文明传统的道德自律。“目失镜，则无以正须眉；身失道，则无以知迷惑。”（韩非子·观行篇）从根本上说，德性最终的决定和实践，必将具体落实、体现在每一个公民自身社会生活和日常行为中，融进血液，滋养心灵，培育风骨，形成自觉，蔚然成风。德国哲学家伊曼努尔·康德的墓志铭镌刻着：“位我上者，灿烂星空；道德律令，在我心中。”①另参见“有两样东西，我们愈经常愈持久地加以思索，它们就愈使心灵充满日新又新、有加无已的景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德法则。”［德］伊曼努尔·康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆1999年版，第177页。道德是法律的基础，法律承载着社会的价值理想和道德追求，法律是道德的底线，也是道德的屏障，道德依靠法律的强制性来保障底线。人类共同体政治文明的演进表明，法治既是对恶念恶行的约束和禁止，更是对人性本善的维护与倡导，②2015年8月，四川凉山彝族自治州越西县索玛花爱心小学12岁小学四年级彝族女孩木苦依伍木的作文《泪》被新华社记者刊发，迅即轰动网络，短短300余字，令人潸然泪下，再度引发舆论和公众对贫困山区农村发展的广泛关注。而随后，由于当地政府认为网络舆情有损“颜面”，随即拆除爱心小学，公安机关对基金会负责人（学校负责人）实施拘传，导致舆论的进一步持续发酵。此事件表明：基层治理中的许多简单执法，既不是对法治的尊重，也不符合法治的基本精神，往往直接打击民众对法治的认知，对社会人心造成巨大伤害，危害极大。可参见吕晓勋：《怎样擦去“最悲伤作文”里的眼泪》，《人民日报》2015年8月6日；王石川：《“最悲伤作文”如何抵达温暖光亮》，《人民日报》2015年9月2日。是全社会对契约精神的崇尚和对诚信原则的恪守。

坚持德法并举，推行依法治国与以德治国相结合，不仅立足于对人性的深刻洞见，更是当下国人的殷切期待。法律是具有权威性和强制力的他律机制，其建立在对人性极不信任的哲学观之上。美国大法官霍姆斯曾坦言：“倘若你们想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它。”［6］（p457）但实践表明，他律必须内化为自律才能更好地发挥作用。遵循尚法轻德，抱持敌视人性的立场，难免陷入恶性循环，轻则徒增社会运行成本，重则出现人们为了躲过法律制裁而肆无忌惮为恶的局面。所以孔子曾言：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（论语·为政）也正因如此，中国古代社会治理历来高度重视道德教化，主张“德主刑辅”、“明德慎罚”：治道以人的主体至善为根本，以强调人的主体至善为基本路径。

今日我们重视传统文化资源，大力弘扬中华传统美德，倡导中华文明的道德自律，目的在于重新解释中国文化，全面认知五千年中华文明，彰显中华文明的自信回归，推动、推进国人的文化启蒙，引导全体社会成员在日常社会生活中践行，力求“小节不亏”，加强个人品德、家庭美德、职业道德和社会公德建设，激发人们形成善良的道德意愿、道德情感，自觉培育自重、平等和理性的现代公民素养，明是非，知荣辱，懂敬畏，守准则，敦厚诚信，彰德守法。让文明基因得以传承与延续，让社会与个人得到教化。我们坚信，在一个成熟的法治国和宪法建制下，践行主流核心价值，加强公民的道德自律，自然会极大地增进社会和谐，凝聚社会共识。一方面，现代公共治理要求公民有能力理性参与公共事务（如民主选举、立法参与、社区治理等），这对公民素质提出了很高的要求；另一方面，具有道德自律属性的社会和谐，社会充满温情，必将提高社会信任，减少内耗。因为“如果一个社会内部普遍存在不信任感，就好比对所有型态的经济活动课征税负，而高信任度社会则不须负担此类税负。”［7］（p37）

综上所述，不难发现，“德之小者”是对每一位中国公民提出的道德自律之要求。“修身、齐家、治国、平天下”就是这个“以小见大”的圣贤智慧。当然，德之谓大、中、小，系指关涉国家与社会的不同层面，并无高低上下之分。这些不同层面的道德，共同构成每一个中国人值得拥有的德性生活。

二、法律：个体社会成员成文的道德

（一）法之大者：坚持依宪治国和依宪执政。宪法是国家的根本大法，是一切法律的效力渊源。我国现行宪法，1982年制定至今已逾30多年，历经四次修正，但总体来说，实施效果并不理想，尚未形成成熟的宪法运行机制。人们在生活中远离宪法，这是依法执政与法治的瓶颈。为此，习近平总书记强调指出：“全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。”“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。我们要坚持不懈抓好宪法实施工作，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”［5］（p138）可见，维护宪法尊严，树立宪法权威，弘扬宪法精神，形成中国特色社会主义的宪法实施机制，是“全面推进依法治国”的首要问题，是法治中国的“法之大者”。

宪法是人权的根本保障书。但是在现实生活中，人们淡漠宪法，在司法诉讼审判中，法官不能以宪法条文为依据进行判决。自1955年7月30日，最高人民法院发布《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》开始，在此后60多年的时间里，各级人民法院在司法裁判中援引宪法的案例寥寥无几。①也就是说，单独依据宪法规范进行判决的案件在我国还是存在的，只是非常少见，如近年可查寻的判决书样本案例：陈华连等与海口市美兰区大致坡镇栽群村委会后井坡经济社返还征地款纠纷案［（2007）美民一初字第608号］，就是单独根据《宪法》第33条进行判决的情形。但是该案在上诉后，二审法院以“一审判决认定事实清楚，适用法律错误”而予以纠正。具体内容详见该案上诉案判决书［（2007）海中法民一终字第938号］。即使在这寥寥无几的案件中，几乎没有出现过任何违宪审查的情形。同时，长期以来，包括法学界在内的很多法律人也并不把宪法当作法律，认为宪法是一部“政治宣言、政治纲领”，宪法不具备其他法律的基本特点——可诉性。如此，宪法只能高高在上，不可能融入公民的生活，“高大上”的宪法也自然没有真正成为公民基本权利的“守护神”。

可喜的是，《决定》明确提出了“健全宪法实施和监督制度”，这是促进宪法实施的重要举措。其中，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，已然成为社会瞩目的焦点。强调宪法监督，意味着与人民代表大会制度相统一的违宪审查制度有望建立和运行，依法撤销和纠正违宪违法的规范性法律文件，应当顺势展开。健全宪法解释程序，表明高度抽象、概括的宪法精神和宪法原则，能够通过法定程序得到权威性的阐释、说明，为宪法实施以及未来宪法的司法适用创造条件。这样，通过不断拓展宪法之法属性的实质内涵，使之成为更加具有可操作性的“活法”，让公民真切感知，进而具体运用。②如为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，时隔40年后，《宪法》特赦条款被重新启动，即充分展示了依宪治国、依法治国中宪法的“柔性”品质。依宪治国的重点在于依宪执政。中国共产党是执政党，只有执政党依宪执政，宪法之权威才能得到根本确立。“依据宪法治国理政。党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。”［5］（p141-142）党要履行好执政兴国的重大职责，必须依据党章从严治党、依宪执政，不仅表明全面推进依法治国有了根本保障和推动力，同时也意味着中国共产党在新的历史条件下执政方式的全面转型。

当然，依宪执政决不是符号化的宪政，而是具体到司法实践领域，能够有效发挥宪法作用，切实保护民众利益。习近平总书记明确指出：“依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。”［5］（p141-142）宪法是“法之大者”，但它不是什么神明的旨意，也不是汉斯·凯尔森所作形而上预设的“基础性规范”，而是公民的生活规范。我国宪法是党领导人民所制定，是国民意志的体现。因此，宪法之所以为法律的最终依据，应归之为得到当下全体中国人肯认的价值共识和德性法则。蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和宪政的道德根基。从这个意义上说，宪法是时代德性的高度浓缩和集中表达，亦即成文的“德之大者”。③以人的尊严保护为例，尊严来自人反思、评价进而选择自己生活的基本属性，如今已成为当代世界各国宪法文本及实践中的核心概念。中国宪法上的尊严条款，在形式上体现为“内部统摄与外部相互构成的规范地位”，规范含义上则体现为一种对君子人格的追求与国家伦理的拟人化塑造。可参见王旭：《宪法上的尊严理论及其体系化》，《法学研究》2016 年第1 期。

（二）法之中者：以区域法治为核心落实“具体法治”。全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这是基于对法治国家建设基本规律、中国国情科学认知基础上做出的基本判断与科学决策。但是法治并不是一个抽象概念，更不是一个宏大空洞的口号，而是通过建立法治体系，可以不断加以推进的理想目标。“法治体系”是一个崭新的概念，表明全面推进依法治国、建设法治中国，将是一个长期的、动态的系统工程，由若干元素及子体系构成，并能够不断细化为具体目标，分解为具有可操作性的“具体法治”。《决定》明确了中国特色社会主义法治体系的具体构成：完备的法律规范体系，高效的法治实施体系，严密的法治监督体系，有力的法治保障体系，完善的党内法规体系。这就为落实具体法治指明了方向。

如果说法治体系的子系统规划是“具体法治”的一个重要维度，那么在法治中国建设全国一体化的基础上，辩证认识疆域辽阔、地域差别、民族多元、文化多样的具体国情，因地制宜，重视“区域法治”，则是“具体法治”的另一个重要维度。众所周知，我国是一个发展中大国，又是一个人口大国，各地经济社会发展水平差异较大。同时，我国是一个多民族的统一国家，在少数民族集聚区域实行民族区域自治。随着20世纪末香港、澳门的先后回归，西部大开发、东北老工业基地振兴和中部崛起等国家战略的先后实施，以及作为基本政治制度的民族区域自治的良好运行，将区域经济开发纳入依法治国轨道，对促进和保障地方经济社会的可持续发展具有重大意义和深远影响，蕴含于区域经济开发之中的“区域法治”思维逐渐成形。

归根结底，中国仍然处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，决定了法治建设既不可能一蹴而就，也不可能全国范围齐头并进。在中央全面推进依法治国的顶层设计之下，应当充分尊重和发挥地方治理的积极性、探索性、创造性，鼓励地方的创新实践和改革试验。例如，江苏省处于全国经济社会发展水平较高的区域，它早在2012年就提出，在2015年把该省建成全国法治建设先导区，实现法治政府建设水平、公正廉洁司法水平等“五个位居全国前列”的工作目标。而笔者所在的武陵山片区腹地——恩施土家族苗族自治州，是中西结合部少数民族聚居区，其社会、经济、文化状况及自然环境等均与东部沿海地区有较大差异，法治建设的推进，必须考虑在地方性因素的基础上，在《民族区域自治法》的框架内稳步推进。可见，“具体法治”是法治落地生根之所在，是“法之中者”。

（三）法之小者：增强全民法治观念与法律信仰。民众对法律的信仰是法治实现的精神先导，中国的法治之路之所以艰难，在很大程度上就是民众缺乏对法律的信仰所致。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”［8］（p28）已成至理名言。法律是成文的道德，因为法律是道德的文字化表达与国家认可的规范。道德则是法律的基础，是法律之所以行之有效的内在根源。法律与道德相互促进与融合的成熟形态，就表现为一种法治观念，最终形成法律信仰。在法治实现过程中则具体表现为：守法光荣、违法可耻的社会氛围；法律至上的规则意识；控制权力保证权利的法治文化传统。正如西方先贤法国启蒙思想家让—雅克·卢梭所言，一切法律之中最重要的法律，“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正的宪法；它每天都在获得新的力量；当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量。”［9］（p70）

法律是最低的约束，而道德是更高的精神境界。一般而言，法律是道德的底线，是全体国民（不分地区、民族、宗教）共同遵守的最低道德标准。在绝大多数情形下，违法者皆有道德直觉，他们也能感觉到他们的行为必然会遭受到负面评价——人们常说的“缺德”，违法就是“缺德”。另一方面，当下国人的权利意识正全面觉醒，基于传统熟人社会道德约束力的减弱以及多元价值观的冲击，使得人们越来越习惯于权利的主张，而非义务的承担。那种“一切为权利而斗争”的“斤斤计较”，成了守法的象征，成为另一种“德性”，守法就是“有德”。很显然，这是典型的把法律当成实用的工具，不仅被社会诟病，也为社会有识之士所警醒。①假如我们法律人离开了脚下的大地，不再接受历史文化的熏陶，不再热爱我们的祖国和人民，也不再具有公共人格和公民德性，盲目崇拜为权利而斗争的时候，我们就再也不能区分一个夏洛克的灵魂与窦娥的灵魂有什么区别，我们法律人的职业就会因为丧失了这个热爱而丧失灵魂。今天在全球资本市场上游荡的法律军团，用美国法学家克罗曼的话说，就是“迷失的法律人”。参见强世功：《“迷失的法律人”，请别忘了灵魂》，《法制资讯》2014年第1期。只有法律根植于人们内心信仰，才能提防利益的潮水漫过法律的堤坝，杜绝财富的追求湮灭道德的光照，防范人类沉湎于社会欲望的极端化、暴戾化之中。美国“革命之父”、《独立宣言》思想奠基人之一托马斯·潘恩曾深刻地指出：“当一个人已经腐化而污辱了他的思想的贞洁，从而宣扬他自己所不相信的东西，他已经准备犯其他任何的罪行。”［10］（p349）

法治的实现在于信仰，而信仰依赖于法律以及道德被认同和遵行。法治成功的内在标志，是法律被民众所普遍尊重和真诚信仰，而不是畏惧、忌惮法的强制力。法律信仰源自道德环境的熏陶、法治实践的锤炼，精神不在，灵魂不在，信仰不在。所谓“法之小者”，就是春风化雨、润物无声地增强法治的道德底蕴，引导并赢得社会“人心”，让法律信仰深植于民众的日常生活和心灵深处。

三、法治：文化共识之上的良法善治

（一）相对分离：法律与道德并非浑然一体。国人擅长整体性和综合性的思维方式，因而常常容易将道德与法律作浑然一体的认知和阐释，如中国传统太极文化八卦一般，重视两者的相互转化，循环无穷。这也是古代传统中国礼法合流，法律道德化与道德法律化的根本原因之一。然而，社会演进特别是现代社会的形成，道德与法律各自有其独特的内在价值和重要意义，两者相对分离已成必然之势力。法律通过对人群生活普遍看重的生活意义的选择和设定，获得了相对独立性和自足性，促成了适应现代工商业社会生活的法律体系，进而树立起了法律权威，构建了现代法治国家。

在西学传统中，道德与法律的关系问题，是自然法学派与实证主义法学派交锋的主要战场。后者的立场可归结为分离命题（Separation Thesis），即法律与道德不存在概念上的必然联系。事实上，双方延绵百年的论战，并未得出什么“唯一正解”。最终，我们只能说，自然法理念有助于对制定法的内在“德性”展开反思；实证法传统有利于树立法律的逻辑，形成根据法律进行判断的思维惯习。一般而言，在社会稳定的常态下，实证主义法学传统总会占据主流地位。动辄以道德或自然法理念质疑法律，只会动摇社会稳定的基础，破坏人们交往的秩序。除非出现极端情况，并给出充分论证，否则法律必须被尊重。这也就是“拉德布鲁赫定理”所要表述的基本原理：“通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了‘不能容忍'的程度，法律已经沦为‘非正当法'（false law，un-richtiges Recht），法律就必须向正义屈服。”［11］（p170-171）

改革开放以来，中国文化市场的阀门洞开，各种外来思潮涌入，传统文化中的高尚道德和价值观几乎被扭曲殆尽。正在融入全球化的中国，已进入社会变革高速转型的关键期，在这个喧哗躁动的时代，社会转型加快，经济转轨加速，社会矛盾加剧，社会流动急剧变化，新旧秩序交融与裂变，物质主义、功利主义、现实主义、工具主义、商业主义如影随形，思想观念价值撕裂，嚣嚣红尘，敬畏缺乏，分配不公，诚信缺失，贪腐盛行，人心浮躁，作风漂浮，社会愤怒，信任危机弥散在整个社会的方方面面，神州信仰体系维修迫在眉睫。社会管理创新迟缓，社会治理特别是基层治理任务艰巨，道德建设任重道远。为此，党的十八届四中全会明确指出，“全面推进依法治国，必须坚持依法治国和以德治国相结合”，适时适度矫正现代文明浪潮中的偏颇，重拾古典文明与信仰之菁华与朗润。此刻，我们在辩证分析法律的相对独立性，看到法律与道德相对分离的同时，充分认识法律规范与道德规范的一致性，即发挥法律的规范作用，以其权威性和强制性规范社会成员行为，用法律的准绳衡量、规范、引导社会生活；发挥道德的教化作用，以其说服力和劝导力提高社会成员的思想道德觉悟，用道德的引导规范人们的行为和调节社会关系，对法治中国建设更具现实意义。①法律史教授范忠信先生对此有专门研究，他通过对中西法律文化的考察、比较发现：近代史以来，至少从形式上讲，欧美国家与我国先秦法家有一个巨大的共性，即把尽可能多的道德纳入刑法，更多地注重通过刑法逼使人们形成良好的道德行为习惯，更多地注重社会道德、国家道德（即作为社会成员和国民应遵守的道德），而不是私家道德（对亲属的道德）。因此，在通常被认为更重视划分法律与道德的界限、更注重保障个人权利和自由（即更体现“权利本位”而不是“义务本位”）的欧美国家，其将道德要求纳入法律使之成为个人强制性义务的程度，远甚于受儒家传统文化深刻影响的今日中国！参见范忠信：《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》，《中国法学》1997年第4期。

（二）主次有序：依法治国为主，以德治国为辅。依法治国是国家治理体系现代化的内容骨架，以德治国是国家治理体系现代化的文化支撑。法律与道德相对分离的命题，既解释了在法治稳定时期，法律可以作为相对独立的系统看待，又肯认了道德与法律的作用其实难以决然剥离。或者说，建设社会主义法治中国，法律与道德皆不可或缺，它们共同发挥作用。然而，当命题转向治国方略，亦即究竟是“依法治国”为主，抑或是“以德治国”为要，那么，答案当然毫无疑问地指向前者，理论不用争辩，逻辑毋庸置疑，这是历史智慧的结晶。

依法治国和以德治国主次有序，依法治国是主体，以德治国为辅助，这是由法律与道德自身属性所决定的。现代法律是高度建制化的制度性事实，具有规范性、普遍性、稳定性、程序性、连续性、权威性、强制性以及权利义务性特征，体现出适应现代社会的形式理性化和科层化的实践要求。相较而言，道德治理则有可能陷入混沌的非技术化、非建制化和非程序化的局面，因为道德只有依靠法律的强制性才能保障底线。对那些伤风败俗的丑恶行为、激起公愤的缺德现象，仅靠道德教育是远远不够的，必须运用法治手段进行治理。在现当代复杂社会形态下，道德治理难以独自构成一种“治式”，无法提升至治国方略的层次。此外，法律的“自创生”和“自我复制”的特性，使得法律移植要比道德移植难度小得多，因而也更有利于世界各政治实体及区域间的相互借鉴。

需要强调的是，“法主德辅”绝非否定道德之作用，而是指在治国方略的层面上，法治更适合作为主体，也更应该成为主体。党的十八届四中全会关于坚持依法治国和以德治国相结合的主张，本身是在“全面推进依法治国”的框架下提出来的。以德治国是建构法治中国的重要组成部分和具体战略。换句话说，依法治国和以德治国相结合，既是互为支撑的结合，也是主次有序的结合；既是对域外法治文化优秀元素的吸收借鉴，也是对中国法律传统本土因素的现代转换。

（三）相辅相成：法治乃良法之善治。古希腊思想家亚里士多德曾提出经典“法治公式”——“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”［12］（p199）所以，良法是法治的价值标准和理性追求，善治是法治的运行模式和实现方式，良法与善治的有机结合，构成现代法治核心和依归，尤其是社会主义法治的精神与精髓。法律与道德相对分离，法治与德治主次有序，但我们的认识和实践并不止步于此，而是为了最终获得更高层次的复归，形成良法善治的辩证统一体。因而，道德与法律从历史上的浑然一体，到近现代的相对分离，再到社会主义法治中国的相辅相成，是一个“正反合”的辩证发展过程，是在不断扬弃中获得“统一”的升华。

从思维特性上看，西方传统深受形式逻辑和分析哲学的熏陶，因而更愿意将法律作为一个相对封闭的系统看待，深究法律的内部构造和法律适用的方法。与此同时，西方特有的自然法与制定法的二元对立，为反思法的强制力提供了有益的视角和参照。这些探讨的确深化了人们对法现象的认识。但也必须看到，道德与法律之关系，并非唯此一种方式。中华文明特有的圆通和包容的性格，为两者的相互结合，获得更高层次的统一，提供了更多的可能性。中国古代儒家文化则历来强调礼、乐、德、教对刑、政的指引作用，所谓“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足”。反对严刑峻法，滥杀无辜，“无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戮民，则士可以徙。”（孟子·离娄下）

归根结底，法治是良法之善治，是良善之人认识、认知和处理天人关系、人人关系——坚守人性法则、尊重生命价值、维护人格尊严的高级治理方式，是寓德于法的治国方略。良法善治是国家治理的基本价值，良法是实现善治的前提，只有那些合乎道德、具有深厚道德基础的法律，即蕴涵人类理性和正义的法律，才能为更多的人所自觉遵行。“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执法人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的‘个别'事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。”［12］（p192）

当法治被理解为政府受法律限制，以制度制约权力，防范国家权力破坏公民群体所共同珍惜的东西，尤其是人的尊严生活所必需的那些民主价值时，法律才能是一种普遍的人类善。［1］（p174）绝对权力导致绝对腐败。权力过于集中，同时又缺乏有效监督和制衡是一切腐败的根源。一个国家的法律究竟是不是良法，关键要看它是否符合这个国家的政体结构、经济社会发展水平、历史文化传统和自然地理条件等要素。法治中国，是具有高度主体性意识的法治形式，而非跟随西人亦步亦趋。无疑，法治中国建设，应当展现中国气象和中国智慧，寻找中国传统“创造的转化”（creative transformation），重建对中国的认知，必须“把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，使经过改造的符号与价值系统变成有利于变迁的种子，同时在变迁的过程中继续保持文化的认同。”［13］（p324）

“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。（孟子·离娄下）法治和德治，犹如车之两轮、鸟之双翼，不可偏废。坚持依法治国和以德治国相结合，推进法治国家建设，是我们党的一贯主张，十八大重申要坚持依法治国和以德治国相结合。十八届四中全会《决定》将两者结合做出了最新的全面科学论述：坚持依法治国和以德治国相结合，是坚持走中国特色社会主义法治道路的内在要求，体现了中国特色社会主义法治理论的一脉相承和与时俱进。法治国家建设离不开道德教化和滋养。没有道德滋养，法治文化必然缺乏源头活水，法律实施必将缺失坚实的社会基础。因此，必须以道德滋养法治精神，强化道德对法治文化的支撑作用。

总之，现代治理是德治与法治的结合，道德治理与法律治理的统一，更是文化认同、文化共识之上的规则之治、良法善治。国家治理的根基是人民发自内心的拥护和真诚的信仰，法律如果不能在人们的内心和情感上获得普遍认同，那么即便是有国家强制力作后盾，也很难溶入他们的血液和灵魂，成为信仰，自觉遵从。美国学者伯尔曼曾言：“法律只在受到信仰，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的。”［8］（p43）所以说，一切法律之中最重要的法律，既不是印在文本里，更不是刻在铜表上；既不依耳提面命，更不靠武力杀伐，而是内化于公民的心灵中，外化于公民的行动上，成为公民内心自觉的一种理念、信仰。这就是对法律的信仰，一种对规则、秩序，平等、自由，公平、正义的信仰。

人类法治文明的历史演进已经昭示，缺乏德性支持的法律，终究不能化为令人称道的法治。一个民族的悲剧是整个社会变得是非不分，曲直不辨，随波逐流，没有了道德底线，法治难兴，法律形同虚设。因此，一个没有道德根基、没有文化滋养的民族将是一个危险的民族，而一个拥有良好德性生活和德性教化的民族肯定是一个充满希望、生机无限的民族。“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”（论语·为政）立法易，而法治难；立宪易，而行宪难。立法者有德，良法易见；执法者有德，权必公用；司法者有德，公正可期。“故，法不能独立，令不能自行；得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。”（荀子·君道）法律与道德都是民族历史文化精神的产物，也只有在文化路径中予以科学阐释，才能为法治注入文明基因。中国梦，法治路，奉法者强则国强，对法治中国的乐观，与法治中国同行，为法治中国助力，源于我们对优秀传统中华文化的自觉与自信，基于中国特色社会主义的道路自信、理论自信、制度自信，以及中华民族伟大复兴的文化自信。

［1］［美］布雷恩·Z·塔玛纳哈.论法治：历史、政治和理论［美］.李桂林，译.武汉：武汉大学出版社，2010.

［2］［法］亚历西斯·德·托克维尔.旧制度与大革命［M］.王千石，译.北京：九州出版社，2012.

［3］钱穆.文化学大义［M］.台北：台湾中正书局，1981.

［4］［美］克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视［M］.邓正来，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1994.

［5］习近平.习近平谈治国理政［C］.北京：外文出版社有限责任公司，2014.

［6］Oliver Wendell Holmes，Jr.The Path of Law ［J］.Harvard Law Review，1897.

［7］［美］弗兰西斯·福山.信任：社会道德与繁荣的创造［M］.李宛蓉，译.呼和浩特：远方出版社，1998.

［8］［美］伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1991.

［9］［法］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，2003.

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［11］［德］拉德布鲁赫.法律智慧警句集［M］.舒国滢，译.北京：中国法制出版社，2001.

［12］［古希腊］亚里士多德.政治学［M］.吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965.