广东地区外观专利保护现状研究

丁文生 李华明

[摘要]我国正在向知识经济转型，创新经济需要法律为之保驾护航。以法院裁判文书作为样本，分析司法实务对外观专利的保护现状：外观专利侵权普遍会被予以打击，但专利权人的维权成本高昂，侵权补偿低微。改革侵权补偿标准是对创新制度改进的关键。

[关键词]外观专利；专利侵权；创新

知识产权保护是社会创新的保障和基础，呵护中国的创新萌芽，知识产权保护是关键。目前的知识产权司法保护评价主要是内部评价，主要是针对法官本身的评价，比如结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率等，另一种通常表现为对上级机关对下级机关的评价，如上诉维持率。

现有的研究体系当中，没有公认的知识产权司法保护状况的评估标准体系，笔者认为，以法院判决书作为最权威的信息来源之一，应当成为最重要的研究样本，法院判决书所涉及的关键要素，应当作为分析和评价的主要依据。

一、问题提出

广东作为我国经济大省，以制造业为中心，知识创新是产业升级重要的途径。外观设计创新是制造业的重要外部表现形式，产品无不涉及外观，外观是吸引客户关键信息。外观特点一望即知，最容易受到剽窃侵犯。文章以外观专利保护为视角，试分析知识产权司法保护之现状。

笔者以律师身份，长期为创新设计园区的企业服务。最打击园区的小企业主创业积极性的并非产品设计和生产销售，而是和创新产品接踵而至的山寨产品。小企业主的创新产品推出之后，一旦感受到创新产品受到社会热捧，小企业主的创新成本尚未能回收，很快能在实体商店和网络商店找到与之外观无异、材质低劣的同质竞争品。因负担了庞大的创新成本，创新产品完全无法与山寨产品进行竞争。

本应当在该外观专利知识产权受侵犯过程起到救济作用的外观专利保护程序失灵。取证艰难、诉讼程序冗长、判决结果差强人意、判决结果难以执行等实际情况严重打击了创新者的意志。以至于创新者视诉讼维权为畏途，宁可忍气吞气声，而极少真正诉诸法律维权。

笔者拟以广州市中级人民法院近三年来外观专利司法裁判为样本进行分析，管窥外观专利保护司法现状。

二、司法裁判样本分析

在广州知识产权法院于2014年12月17日成立之前，广州市中级人民法院管辖广东省除深圳市、珠海市、汕头市、佛山市、中山市、东莞市、江门市以外大部分地区的专利案件，广州市中级人民法院外观专利审判情况可以代表广东省地区普遍的司法保护情况。

（一）外观专利裁判情况

截止至2014年1月31日，笔者从广州市中级人民法院下载有关外观专利案件裁判文书，从2010年至2013年12月31日裁判文书共计1243份，其中裁定书为579份，调解书为86份，判决书为578份。裁定书基本是原告行使处分权，撤诉结案，调解则以被告不再生产、销售、许诺销售与专利权相冲突的产品，并自愿补偿一定经济损失为结果。裁定和调解的达成基本是以当事人深谙法院判决先例为前提。因此，法院的判决是分析的重中之重。

对判决的分析主要集中在原告的诉请，被告的辩解理由，原告的取证方式和判决的情况。权利人诉请无非是停止生产、销售专利产品的侵权行为，销毁与侵权行为有关的产品、模具、宣传资料等；赔偿经济损失和诉讼支付的费用。被诉人辩解的理由集中在以下四个方面：第一，所诉的侵权没有事实依据，侵权行为没有足够证据；第二，被诉人不是生产者，而仅仅是销售者；第三，被诉人已经就专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告申请并被受理，请求中止审理；第四，被证实到的侵权金额轻微，诉请的主张没有事实和法律依据。最值得浓墨重彩进行分析的是判决书本身。

（二）外观专利判决的情况

笔者根据截止至2014年1月31日广州市中级法院网络公开的从2010年至2013年受理且已经判决的全部案件进行梳理，梳理结果如下：

根据以上的判决情况，可以发现，一旦案件进入实体审判阶段，被告被认定为侵权的可能性非常高，近四年来的判决，最低的为92%，最高为96%，平均达到95%的水平。侵权认定比例如此之高，与权利人取证手段的严密性息息相关。

（三）取证方式

专利案件的取证程序相对困难，由于行为的不可重现，在上述578个案件当中，被诉人绝大部分答辩否认侵权行为的发生。因此，权利人主张权利所采取的取证方式往往采用最具有证明力的公证取证方式。笔者对上述578份判决书的整理，对取证方式列表如下

侵权行为以上的研究样本当中，578个案件当中，只有6个案件没有采用公证购买的形式进行取证，这6个案件其中有两个案件是权利方取得了被诉人的有效发票，另外四个案件是权利方在会展中直接向举办方投诉，取得第三方提供的《事实状态证明》。除此之外，其他的均采用公证购买的方式对侵权全过程进行公证，以强化侵权证据的效力。因此，购买行为基本会得到法院的认可。

（四）赔偿金额不高

赔偿金额知识产权案件的主要诉求，对诉求赔偿及判决赔偿的梳理如下，笔者根据截止至2014年1月31日广州市中级法院网络公开的从2010年至2013年受理且已经判决的全部案件进行梳理，梳理结果如下：

对赔偿金额梳理显示，诉求金额较高，但逐年下降，从2010年平均15万左右降到2013年7万左右。但法院支持的金额也逐年下降，从2010年3万左右到2013年的1.3万。赔偿金额与诉求相比，比例控制在20%左右。

（五）判决时间较长

正常一审案件的审限为6个月，外观专利判决周期较长，根据笔者对上述578份判决书的整理，列表如下：

由判决时间梳理可以看到，判决时间由2010年到2013年，案件审理的时间明显缩短，但案件审理周期明显高于普通民事案件。

三、对外观专利判决的讨论

（一）侵权认定的问题

外观专利侵权认定是外观专利知识产权案件的重中之重，高达9成以上，平均9成五的认定侵权说明，法院对知识产权保护的倾向。只要将侵权产品的图片与专利产品进行对比，整体视觉效果无实质性差异，就会认为两者构成近似，侵权产品落入专利权保护范围。

侵权方往往会以侵权产品以专利产品外观不相似，甚至向向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的申请。但没有有效证据证明专利权不稳定的情况下，法院会依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项之规定，对侵权事实予以认定。

（二）侵权赔偿金额认定的问题

高达百分之95%的侵权认定率可以某种程度说明法院倾向于认定侵权事实存在，但侵权赔偿金额却非常之低，而且有逐年下降的趋势。权利人往往提出法院认定金额的五倍来提出侵权赔偿金额。是权利人要求过高，还是其他什么原因导致诉求与法院认定金额之间的差距？

依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第二十条，权利人依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。

根据该司法解释，主张损失赔偿需要举证证明因侵权所造成销售量减少的总数及每件专利产品的合理利润，或者是侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润。

这造成了专利权人的取证非常困难，首先由于许多专利权人并非成熟的大公司，其会计并非很稳定成熟，故而内部的销售数量的损失难以提供有效的证据；其次，由于目前外观专利仿冒的速度非常迅速，专利权人的专利产品销量未达到稳定阶段，市场上往往已经有类似的产品遏制了专利产品的销售；第三，由于取证权力受限，专利权人往往也很难了解侵权产品的销售数量。因而，在广州中级人民法院高达578单诉讼中，没有单案件是以侵权所造成销售量减少的总数及每件专利产品的合理利润，或者是侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润来计算侵权赔偿的。取证困难为该条款设置了高不可攀的门槛。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第二十一条规定了低门槛，以专利许可使用费作为参照，以该专利许可使用费的l至3倍合理确定赔偿数额。没有专利许可使用费或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。第二十二条也规定了，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

绝大部分的专利案件没有涉及专利许可使用费问题，因而，最后专利纠纷案件赔偿金额认定的依据就是法院的自由裁量认定。令人惊讶的是，从2010年至2013年，平均判赔金额从30981元降至13680元。外观专利的违法成本减少了。

（三）案件的审理周期明显缩短

普通民事诉讼程序审理周期为六个月，但知识产权案件的审理周期明显偏长。2012年以前，知识产权案件审理往往要进入下个年度。但自从2013年开始，审理周期明显缩短，大部分案件可以于当年结案。迟到的正义为非正义，外观专利的保护周期本来时间不长，外观专利产品的生命周期更短。往往诉讼没有结束，所涉及产品的销售已经迈入衰退期。

四、结语

司法对知识产权产权人提供的保护程序距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略的目标仍有较大差距。建立一套对中国现在的知识产权司法保护状况评价体系有着非常重要的意义。通过法院裁判的视角不难发现，外观专利得到一定程度的保护，外观专利侵权往往较容易得到法院的认定，但侵权人的违法成本不高。侵犯项知识产权，往往只需要付出当地人年均收入水平的三分之一的损失。但维权人的维权成本高昂，维权人除了申请专利、缴纳专利费用之外，在追究侵权人的侵权责任之时，也需要付出不菲的律师代理费用及调查费用。因而，创新企业花费巨大成本进行创新活动时往往踌躇不决，因为专利保护之路是众所周知的畏途。

判决实例反映出，当前法律与实务严重脱节，用以确定侵权人的违法成本的法律形同虚设。以实际侵权损失或侵权收益来界定违法成本在取证方面几乎难于上青天，导致该法规几无适用之可能。立法界应当考虑维权人在创新时不易，进行创新劳动所需要耗费的大量时间人力智力成本，改革有关侵权赔偿条款，以维护创新者的合法权益。