刍探上市公司非公允关联交易的法律规制

陈涛

[摘要]在《公司法》得到普遍适用的今天，上市公司非公允关联交易的发生却越来越频繁，所谓非公允关联交易是指上市公司和关联人所进行的违背公平诚信原则，破坏市场交易秩序，使中小股东和债权人利益遭受损害的不正当交易行为。由于上市公司特殊的上市背景，加之《公司法》中的责任承担不明确，信息披露制度不健全，上市公司利用非公允关联交易进行资源、劳务转移的情形更是屡见不鲜，所以文章主要从完善《公司法》的角度，构建事前风险防范机制和事后危害救济制度，来对上市公司非公允关联交易进行有效的法律规制。

[关键词]非公允关联交易；法律规制；信息披露

一、上市公司非公允关联交易的界定及构成

（一）非公允关联交易的界定

对于什么是法律许可的关联交易，被法律所禁止关联交易有哪些种类，在研究和司法实践过程中，都需要明确。界定非公允关联交易更是对中小股东、债权人利益保护的首要环节。所谓非公允关联交易或者说不当关联交易是指上市公司和关联人所进行的违背公平诚信原则，破坏市场交易秩序，使中小股东和债权人利益遭受损害的不正当交易行为。

（二）非公允关联交易的构成

非公允关联交易主要由以下三个条件：首先，有关联性的关联方进行了关联交易，关联方之间有控制与被控制的关系。其次，关联交易没有公平合理的对价，而只强调资源、劳务的转移。由于非公允关联交易不公开，交易往往会实力较强的公司所操纵，导致交易不公平。最后，非公允关联交易有实际利益的损害事实。非公允关联交易属于关联方的内部交易，其直接损害的是不知情的中小股东利益和公司债权人的利益，破坏了正常的市场交易秩序，为法律所禁止。

二、我国对上市公司非公允关联交易的法律规制的不足

（一）责任承担不明确，缺乏惩戒实效

公司法对于具体情况下非公允关联交易方的法律责任如何分配及如何承担都没有特别详细的规定，而作为利益损失方的中小股东，虽然有提起股东代表诉讼的权利，但是由于提起诉讼有较大风险，风险和收益很有可能不相匹配，又加之中小股东“厌讼”心态，负担过重，举证困难，对于提起股东代表诉讼的决心不坚定等原因，最后只能听之任之。在司法实践中，几乎没有因为上市公司非公允关联交易提起诉讼而承担相应民事法律责任，“目前对上市公司非公允关联交易的相关人员的责任追究，大多以行政处罚的方式进行规制，而针对涉及金额巨大、牵涉人员众多、情节严重的非公允关联交易，我国并未形成民事责任、刑事责任以及行政责任的全面完整的追究机制。”从这一点可以说明，我国的非公允关联交易的责任承担不明确，缺乏实际操作性，从而导致对这违法行为的惩戒不足。

（二）上市公司信息披露制度不完善

信息披露制度是依法公开招股说明书、公告财务会计报告等需要向社会公开的公司信息，以保障中小股东、公司债权人、投资者利益的一项制度，披露的信息必须真实准确不得有虚假记载。我国上市公司信息披露规定虽不少见，在《证券法》第三章证券交易第三节持续信息公开详细提出了上市公司的信息披露，但在《公司法》中，仅有的条文即第116条也只是针对股份有限公司管理层的规定，而并非直接对非公允关联交易的法律规制。而且，在实践当中，比如《企业会计准则第36号——关联方披露》对关联方及其交易的信息披露也做了详细规定，《股票上市公司》设转账规定信息披露，但在现实证券市场中，仍有不少不正当信息披露的存在，所以，从这一层面上讲，我国的上市公司信息披露制度还不够完善，存在着缺漏。

三、我国上市公司非公允关联交易的法律规制的构建

（一）事前风险防范机制

1.完善《公司法》上市公司信息披露制度

前文我们提到，我们国家的《证券法》和相关条例都规定了上市公司负有信息披露的义务，包括公司的重大决议、财务报表，都需要进行披露，使之公之于众，一来是为了保护中小股东、债权人、投资者利益，二来是为了形成良好的市场经济秩序。但在《公司法》中，有关公司信息披露的相关规定却少之又少，因此，我们要完善《公司法》中有关信息披露的相关法律规定。主要从以下几个方面进行完善：第一，将散见于各证券条例中的上市公司信息披露条文加以整理，合理地纳入到《公司法》之中，提高立法效力；第二，可根据国际会计定价准则，限定关联交易的定价标准，以防止关联交易方利用内部交易跃入雷池；第三，关联交易并不一定就是非法的，在实际市场交易中，还存在许多正常的公允的关联交易，所以我们应该对其进行区分，在每一个程度上划分一个标准，这样更有利于对非公允关联交易的界定和事后的惩处。

2.完善上市公司内外监管机制

我们可以借鉴英美国家做法，引入一定比例的独立董事，赋予其经营决策权和监督权，充分发挥独立董事的作用。在上市公司非公允关联交易的外部监管机制方面，主要是依靠工商管理部门、财政税务部门、证监会等机构来完成监管职责。另外，国家工商管理部门、财政税务部门与证监会可对企业关联交易联合监管建立合作机制，探讨其合作监管的组织形式和监管信息互通方式，确认关联方规避监管甚至损害社会公共利益与关联交易利益相关者的私人利益时应该承担的法律责任。除此之外，被监管的关联方在妨碍监管、规避监管，损害社会公益与他人利益时应承担的经济法上的责任予以确立。在三方建立联合监管机制基础上，要构建相应的责任承担实际操作与监管系统相匹配，必要时可以赋予执法机构强制执行的权利。

3.明确控股股东的诚信义务并与惩戒机制相配套

控股股东的诚信义务即根据诚实信用原则，股东应尽之义务。但控股股东的诚信义务目前为止还未纳入到我国的法律之中，只有在《上市公司治理准则》的行政规章中才予以规定，由于立法效力不及法律，在法官审理相关案件时，行政规章在法官审理案件时只能够作为参考，而没有可以适用的法律条文来对控股股东未尽到诚信义务给予惩戒，从而导致立法的缺失。因此，我们的《公司法》需要尽快明确控股股东的诚信义务和相应的惩戒条文，控股股东一旦违反了法律上的诚信义务，进行了有损子公司股东、子公司债权人利益的非公允关联交易，责任承担主体即可得到确认，涉及非公允关联交易的控股股东就应承担相应的法律责任。

（二）事后危害救济制度

1.明确公司管理人员对子公司及其股东、债权人的法律责任

在《公司法》第147、148、149条中，规定了公司董事、监事、高级管理人员禁止性事项和应尽的忠实、勤勉义务，这只是公司高层对本公司所负担的义务，但是，当该公司成为控制公司与其关联公司进行非公允关联交易，借此转移被控制公司的资源、劳务等公司利益时，控制公司的高层管理人员并不对被控制公司负有忠实和勤勉义务。因此，需要明确公司管理层对子公司及其股东、债权人的法律责任，当子公司被利用侵犯他人权益时，需要赋予股东和债权人追偿权，要求控制公司管理人员承担相应的法律责任。

2.从《公司法》上完善上市公司非公允关联交易的刑事责任制度

现行《公司法》中对于上市公司非公允关联交易的法律责任承担形式主要为民事赔偿，但是在实际市场内部交易中所涉及的交易标的额较大，相对于中小股东和公司债权人所受的利益损失，主要责任人承担的民事赔偿数额只占较小比例，造成违法成本过低，不能有效遏制非公允关联交易。所以，应该借鉴其他特别法的规定，在严重违反法律法规时，不仅要承担民事法律责任，还需要依法入刑，承担相对等的刑事责任。同时，要将《刑法》中的法律条文与之相对应，设立相应的刑法罪名与刑罚。

3.上市公司内部设立赔偿保证金进行救济

上市公司内部可以设立赔偿保证金，该项资金由监事会负责管理运作，主要针对本公司出现非公允关联交易时对外的赔付。当本公司为控制公司与其他关联方出现非公允关联交易时，首先应该依法追究关联方的民事赔偿责任，先由关联方主要责任人负责对中小股东和公司债权人进行赔偿，当该赔偿不足以弥补受害方损失时，需要公司的赔偿保证金对余下的赔偿责任进行承担。而赔偿保证金可以从公司每个年度的资本公积中按一定比例提取，该比例需要根据本公司本年度的利润收益而定，但是不能低于固定比例，这样可以保证赔偿保证金能够缴纳到位，增强公司出现非公允关联交易时对外的赔付能力，也能够充分保障中小股东、债权人所受的利益损害得到充分的补偿，体现公平正义的理念，维护市场交易秩序。