要约通知与单纯沉默

[德]扬•冯•海因　[德]莉迪亚•贝伊著　王　蒙　译



要约通知与单纯沉默

[德]扬•冯•海因[德]莉迪亚•贝伊著*王蒙译**

摘 要沉默原则上并不构成意思表示。作为例外情形，当事人得约定沉默具有特定含义。同时，制定法中也存在若干将沉默拟制为意思表示的规定。此外，在具体情形中，根据商事习惯或诚实信用原则，沉默同样有可能被视为意思表示。当作为意思表示的沉默出现错误时，能否以及如何适用有关意思表示撤销的规定，则因其类型的不同而有所区别。在国际法律交易中，就沉默情形的判断而言，《联合国国际货物销售合同公约》和欧盟《罗马条例I》值得特别关注。

关键词沉默 意思表示 商事确认函 撤销

* [德]扬•冯•海因（Jan von Hein），教授，法学博士，德国弗莱堡大学外国与国际私法研究所所长；[德]莉迪亚•贝伊（Lydia Beil），德国弗莱堡大学外国与国际私法研究所研究助理。

** 王蒙，德国明斯特大学法学院博士研究生。本文原文收录于“华政民商法论坛之高峰论坛第四期——第一期中德民法评注会议：民法典总则的编纂与合同法法律评注”学术研讨会（2015年12月4日至5日）的会议论文集中，扬•冯•海因教授于会上作了同题的报告。应中文出版要求，译文增加了摘要和关键词，并根据原文增列了目次，特此说明。

一、原则

在德国法中，沉默通常并不具有意思表示的意义，〔1〕在众多持此观点的文献中，可参见Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 18. Aufl. 2014, § 17 Rn. 23.中国法上的情形亦是如此（《合同法》〔2〕《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过），以下简称为《合同法》。第13条和第22条）。

二、例外

但是，在德国法和中国法中，都存在若干将沉默视为意思表示的例外情形。

（一）“有意义的沉默”

首先，存在所谓“有意义的沉默”，《民通意见》〔3〕最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过），以下简称为《民通意见》。第66条第2句第2种情形对此作了规定。当事人得约定沉默具有特定含义。于此应当强调的是：（沉默的含义）须由双方当事人共同约定，仅一方作出表示并不充分。〔4〕Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 18. Aufl. 2014, § 17 Rn. 24.

1. 《德国民法典》第151条

然而，《德国民法典》第151条第1句似乎预示着相反的结论。其规定如下：

若根据交易习惯不可期待（受要约人）向要约人表示承诺，或要约人放弃此等要求的，则合同因对要约的承诺而成立，而无须向要约人表示承诺。

其实，该规定只是不要求承诺到达（Zugang）合同相对人，并不意味着完全无须承诺。〔5〕Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 18. Aufl. 2014, § 17 Rn. 29.因此，在任何情形下，承诺的表示均须对外作出，只不过该意思表示无需受领。〔6〕Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 18. Aufl. 2014, § 17 Rn. 29.发送销售（Versandhandel）中的商品订购即为其例：顾客下单系订立合同之要约，而发货则足以表明承诺之意思，故合同于发货时成立。〔7〕Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 18. Aufl. 2014, § 17 Rn. 29.

2.债务免除陷阱案

所谓“债务免除陷阱案”（Erlassfalle）系德国联邦最高法院审理过的一起案件，〔8〕BGHZ 111, 97; 对此参见Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 393a, S. 157f.类似情形的判例也一再提及此案。〔9〕有关“债务免除陷阱案”的一般论述，参见Schönfelder, NJW 2001, 492以及判例中所引资料。借助该案能够阐明“双方须就沉默的含义达成合意”这一要件，并廓清《德国民法典》第151条第1句的范围：

甲对乙的债权已经生效法律文书所确认（titulierte Forderungen），金额为15,000德国马克。乙向甲开出一张面值2,000马克的支票，并在信中写道：“兹提议……自即日起本人每月向您支付2,000马克，共付8,000马克，以清偿全部债务……本人相信，您对上述规则应无异议，遂附上一张2,000马克的划线支票作为首期还款，待还款项中将扣除此笔金额……本人处境艰难，不愿再为此事所扰，敬请谅解。以上系本人对还款事宜的最终安排，故您无须就此向本人表态。”甲回信称，该提议有失合理，不予接受。但是，甲仍然兑现了收到的支票。

德国联邦最高法院以甲未承诺为由，认定债务免除合同不成立。只有乙表达出了“甲之沉默应视作承诺”的意思，而甲并未表示同意，故不构成有意义的沉默。德国联邦最高法院认为，《德国民法典》第151条第1句在此案中无从适用：乙的确放弃了承诺的到达。但是即便如此，也并不能将支票的兑现视作对承诺的默示表示，因为甲的回信恰好表明了其并无承诺之意思。

在要约涉及债务免除或债权抛弃的情形中，判例通常不会将沉默视作承诺。同样，即便债权人数年来接受的账单都对金额有所扣减，** 该案（BGH NJW 1996, 588）案情如下：原告担任被告的代理商长达二十余年。对于发生退货（Retouren）的交易，被告扣除了原告就此享有的佣金。被告在发给原告的佣金对账单中未对此进行详细说明，原告接受了对账单且未提出异议。后来，原告提出，依《德国商法典》第87a条第3款，对于1989年1月1日至1991年12月31日期间的部分佣金，被告不应以发生退货为由予以扣除。被告辩称，原告多年以来对佣金对账单无任何异议，这意味着其承认对账单中的佣金数额，即放弃了所扣除的佣金。——译者注。也不意味着其对消极的债务承认（negativesSchuldanerkenntnis）作出了承诺。〔10〕BGH NJW 1996, 588; 对此参见 Gottwald, Examens-Repetitorium BGB - Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2013, S. 26.

（二）规范性的沉默

除了“有意义的沉默”，德国法上还存在所谓“规范性的沉默”，即例外地赋予沉默某种法律意义的法定情形。《民通意见》第66条第2句第1种情形即是如此。沉默究竟具有何种意义，不可一概而论。或如前所述，沉默意味着对合同要约的承诺，但也有可能被视作追认或拒绝追认。不管是在作为一般私法的民法中，还是在商法或某些特别法中，都存在此类规定。

1.民法

民法作为一般私法，从中可举出若干此类规定。

（1）沉默被视作承诺

《德国民法典》第516条第2款第2句规定了对赠与要约的沉默：若受赠人对赠予尚不知情或未曾表态（ohne Wissen oder Wollen），赠与人可要求其作出承诺的表示。合理期限经过后，受赠人的沉默即被视为接受赠予。此处拟制了（承诺的）意思表示。

（2）沉默被视作追认或拒绝追认依《德国民法典》第108条第2款第2句或第177条第2款第2句，沉默意味着拒绝追认：对未成年人或无权代理人所为之法律行为，设有追认期限；自相对人** 此处原文是“der berechtigten Person”，直译应为“权利人”。因其所指代的是有权进行催告的人，亦即相对人，故此处将其意译为“相对人”。——译者注。催告起两周后，（法定代理人或被代理人的）沉默将被视为拒绝追认。反之，依《德国民法典》第416条第1款第2句，沉默则被视为追认：在不动产买卖中，取得人承担了出让人以该不动产提供抵押的债务；若债权人自知晓债务承担起六个月内未表示拒绝，则视为追认。

（3）其他含义

在《德国民法典》中，沉默还可能具有其他含义。例如，依《德国民法典》第455条第2句，在试用买卖中，约定的期限经过后，（买方的）沉默即被视为对买卖标的物的认可，买卖合同成立的停止条件就此达成。〔11〕Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 390, S. 156.又如，依《德国民法典》第545条，承租人（在租期届满后）继续使用租赁物的，若双方自知晓此事起两周内保持沉默，则租赁关系自动延长为不定期租赁。

2.商法

商法仅适用于商人之间，其中亦有若干条文明确规定了沉默的表示效力。

（1）沉默被视作承诺

《德国商法典》第362条第1款的适用范围颇广，其规定如下：

以替他人处理事务为营业的商人，在收到有交易联系之人关于事务处理的要约后，应毫不迟延地予以回复；其沉默将被视为对要约的承诺。若其之前提出过为某人处理事务，则在该人关于事务处理的要约到达后，适用相同的规定。

上述规定存在明确的边界：只有当两名商人间存在交易联系（Geschäftsverbindungen）时，沉默才有可能被评价为承诺。此外，其仅适用于事务处理（即为他人提供劳务）的情形。〔12〕参见MüKo HGB/Welter, 3. Aufl. 2013, § 362 Rn. 19; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 388 u. 392, S. 156.之所以将货物交易的情形排除在外，是因为立法者于规则制定时考虑到：在（当时的）货物交易中，货物的数量总是有限的。时至今日，这一立场适切与否颇值商榷，但尚无发生变动的迹象。〔13〕参见Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 388, S. 156.

（2）沉默被视作追认或拒绝追认

与《德国民法典》的部分规定相似，商法中也有若干将沉默视为追认的情形。依《德国商法典》第75h条和第91a条，对于无代理权的商人雇员或商事代理人缔结的交易，若雇主或被代理人未立即表示异议，则视为追认。此外，《德国商法典》第377条规定了提出异议的不真正义务（Rügeobliegenheit）：在商事买卖中，若货物存在明显瑕疵，而买方在收到货物或能够发现瑕疵后未立即向卖方进行告知的，视为认可买受的货物。此时，对于买方的沉默，同样拟制了追认的意思。

3.特别法

在某些特别法中，也存在赋予沉默意思表示效力的情形。例如，《德国机动车强制保险法》第5条第3款第1句规定：“保险人收到订立……责任险合同的要约后，若在两周的期限内未书面拒绝，或未因可证明的高风险而提出不同于通常保险费率的书面要约，则视为承诺，并适用保险公司营业的主要准则和通常的保险费率。”

于此，沉默同样被视为承诺。之所以设此例外规定，是因为在德国任何机动车保有人（Fahrzeughalter）都有参投机动车责任险的义务，保险公司因此受到缔约强制（Kontrahierungszwang）的约束。〔14〕《德国机动车强制保险法》第5条第2款；对此参见Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 389, S. 156.

4.解释

上述规范性沉默的所有情形均属例外规定，故不得随意扩张或补充，而应对其作限缩解释。

（三）商事习惯和法官法

在中国法上，经由判例还发展出了如下例外：若当事人间的交易习惯或惯例赋予沉默以意思表示的价值，则应将其视为意思表示。〔15〕Pissler, RabelsZ 68 (2004), 328, 332; Zhang, Chinese Contract Law: Theory and Practice, 2006, S. 106f. mit Fn. 40 zur Rechtsprechung.在德国法上，判例同样发展出了若干案型，于规范性沉默的情形之外赋予沉默以表示效力。

1.商事确认函

（1）产生、意义及目的

《德国商法典》第346 条定义了商事习惯，并由此发展出最常见的一类案型，〔16〕MüKo HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2013, § 346 Rn. 144.即所谓“对商事确认函的沉默”。〔17〕对此参见Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 18. Aufl. 2014, § 17 Rn. 30及其他文献。此类案型如今已成为一项习惯法准则(Gewohnheitsrechtssatz)，〔18〕MüKo HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2013, § 346 Rn. 141, 144.并且与判例的一贯做法（ständige Rechtsprechung）保持一致。保护交易（即保障商事交易的便捷与安全）系此类案型的意义与目的之所在。〔19〕MüKo HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2013, § 346 Rn. 143; Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 373, S. 117f.

（2）构成要件

在口头订立合同后，一方（例如为留存证据）会向对方发出有关合同内容的书面确认函，此即商事确认函。在此情形下，收函方若对其中某项内容有异议，理应毫不迟延地（通常是于几天之内）提出。否则，即便与之前的约定有所出入，收函方的沉默亦将被视为对信函所载合同内容的认可。〔20〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 374ff., S. 118f.经过长年的总结，判例提炼出了此类案型的具体要件。

第一，当事人双方须均为商人，或像商人一样参与交易。

第二，双方已进行过口头缔约磋商，并且至少发函方认为合同已经订立。反之，若发出的“订单确认函”（Auftragsbestätigung）仅系对之前合同要约的承诺，则依《德国民法典》第151条第2款，该承诺表示中的内容变动意味着对之前要约的拒绝，并构成新的要约。〔21〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 374, S. 118.

第三，既然确认函旨在确定合同内容的拘束力，则须紧随缔约磋商之后到达合同相对人。若过晚到达，便无从期待收函方受其约束。〔22〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 378, S. 118.

第四，若收函方无所迟延地（即在2至3天内）对确认函提出了异议，便不会产生沉默即承诺的后果。

（3）限制

在某些情形中，即便满足上述要件，也无法将对商事确认函的沉默拟制为对其内容的认可。

首先，若发函方有意对确认函作了有悖之前约定的变动，则构成恶意变动。此时，发函方不应受到保护，其就对方认可变动亦无信赖可言。〔23〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 380f., S. 119.

其次，对确认函的内容存在限制。若其内容与之前磋商中实际约定者相差甚远，以致无法期待收函方表示认可，亦不得对沉默进行拟制。〔24〕MüKo HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2013, § 346 Rn. 163.但是，判例在对此的认定上，态度却相当宽容。借助如下案例即可阐明此点，德国联邦最高法院处理类似情形时也一再提及该案：〔25〕BGHZ 54, 236.

甲是供水供暖工业设备的生产商，乙是此类设备的销售商。甲通过电报向乙发出要约，欲出售一台供啤酒坊使用的热交换器。乙很快通过电报确认购买。数日之后，甲向乙发出一份“订单确认函”，并首次附上其一般供货条款。

与在诸多此类案件中的立场一样，〔26〕例如，参见MüKo HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2013, § 346 Rn. 169中所引资料；亦参见Gottwald, Examens-Repetitorium BGB - Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2013, S. 28.德国联邦最高法院认为，甲的供货条款经由商事确认函被有效地订入合同。乙完全能够预见该条款将被订入合同，这对他而言并不陌生。易言之，原则上允许事后将一般交易条款补充订入合同。

最后，对于“相互发出确认函”的案型（双方同时发出内容不同的确认函），同样存在限制。〔27〕MüKo HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2013, § 346 Rn. 164.既然发函方收到了对方内容不同的确认函，则自无受保护之必要。故通常而言，任何一方的沉默都不会被视为对他方的确认函的认可。若各自发出的确认函中包含（部分）不同的一般交易条款，则仅适用其中彼此一致的条款。〔28〕MüKo HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2013, § 346 Rn. 169.

2.诚实信用原则

除了商事确认函的案型，判例有时还会根据诚实信用原则推出沉默的表示效力。因此，若“依诚实信用原则受要约人须明确地提出异议”，〔29〕BGHZ 1, 353, 355, 对此的批评参见Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 392, S. 157.亦参见 Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 38. Aufl. 2014, § 6 Rn. 7; MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, Vor § 116 Rn. 9.则其沉默会被例外地视为（对要约的）认可。至少在商事交易领域，上述论断能够成立。〔30〕Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 392, S. 157. 亦参见Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 38. Aufl. 2014, § 6 Rn. 7; MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, Vor § 116 Rn. 9.兹以德国联邦最高法院的两则判决为例，对其适用范围进行说明：

案例一：〔31〕BGHZ 1, 353.甲和乙订立了一则买卖合同，标的物为可通车式卸车轨道，约定四到五个月内交货。合同约定了基础价格，但也作了价格保留；乙有权根据工资标准、铁路运费或材料成本的变动调整价格。乙因原材料购置方面的问题而难于交货，遂向甲通知了此事。后来，乙通过函件告知甲自己准备交货，并根据约定的价格保留条款调高了价格。甲对此未作回应。时隔数月，经乙多次催促后，甲才表示自己对乙的函件“不予理会”。乙遂诉请在交货的同时由甲支付价款。

对于本案，德国联邦最高法院认为：根据诚实信用原则，甲有义务毫不迟延地对乙的信函提出异议。因此，其沉默会被例外地视作对信函的认可。尤其值得强调的是：“若当事人间此前有过交易联系或存在尚未完结的合同，只有当立即回复对发函方有利，并且收函方能够认识此点时（本案即是如此）”，才能要求（收函方）明确提出异议。

案例二：〔32〕BGH NJW 1981, 43.基于租赁合同，甲向乙承租某商铺，租期数年。由于商铺存在建筑与构造缺陷，甲多次向乙表达不满并要求其作出回应。甲随即停付了租金，并在数月后给乙的信中写道：“兹请求贵方于十日内回复我方信函，并提出我方可接受的建议，此为最后的期限。若贵方仍无视我方请求，我方将于本月底腾退房屋，届时租赁关系亦将终止”。一个月以后（四月份），乙仍未能作出令甲满意的回复。甲遂表示立即解约（Kündigung），并在月底腾退了房屋。乙诉请甲支付四月份之后的租金。

对于本案，德国联邦最高法院（及前审各级法院）否定了解约的效力。甲表示解约，系就订立租赁关系终止合同（Aufhebungsvertrags für das Mietverhältnis）发出要约；问题的关键在于，该要约是否因乙的沉默而得到承诺，亦即能否将沉默视为（对要约的）认可。法院强调，依诚实信用原则将沉默评价为承诺的做法具有例外性。只有当受要约人负有提出异议的具体义务时，要约人才有理由相信交易相对人的沉默意味着对要约的认可。然而，本案并不具备这一前提：无论是无效的解约，还是甲就终止租赁关系提出的要约，均不能使乙负担提出异议的义务。

3.述评

以上诸案型表明，仅依诚实信用原则即赋予沉默以承诺的意义，恐在一定程度上引发法的不安定性。因此，只有在极其例外的情形下，采取十分谨慎的方式，才能进行这一操作。前文所述商事确认函案型和《德国商法典》第362条第1款的适用范围，尤其值得重视。〔33〕对此的批评亦参见Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 392f., S. 157.

三、沉默的撤销

尚存争议的问题还有：当作为意思表示的沉默出现错误时，能否适用《德国民法典》第119条以下有关撤销的规定？之前有部分观点认为，此时应普遍排除前述规定的适用。其实，对于所有的意思表示均得适用有关撤销的规定，沉默的情形亦无不同。〔34〕MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 119 Rn. 64.

（一）撤销“有意义的沉默”

如前所述，在“有意义的沉默”中，当事人就沉默的表示效力达成一致约定。于此，沉默表达出了当事人自主确定的某种意思，自当适用有关意思表示撤销的一般规定，而无甚特别之处。〔35〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 383, S. 120.

（二）撤销规范性的沉默

对于将沉默拟制为意思表示的法定情形，沉默人不得以对沉默的法律意义理解有误为由主张撤销。此种情形被称为“决断错误”（Schlüssigkeitsirrtum），〔36〕MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 119 Rn. 65.仅系法律后果错误（Rechtsfolgenirrtum），故无法构成撤销事由。〔37〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 383, S. 120; MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 119 Rn. 65.但是，若沉默人对决定意思表示的事实产生错误，这种情形应如何处理仍值得思索。此时应分情况讨论：若沉默被视为拒绝（即不构成意思表示），则不得适用有关意思表示的一般规定。〔38〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 383, S. 120.若沉默被视为同意，与明确表示同意的情形相比，并无理由令沉默人处于更不利的地位，故原则上得相应适用有关意思表示撤销的一般规定。〔39〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 384, S. 120; MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 119 Rn. 66, 71ff.

（三）撤销对商事确认函的沉默

对于在何等范围内得撤销对商事确认函的沉默，同样存在争议。原则上，若就事实或确认函内容存在错误，得适用有关撤销的一般规定。〔40〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 385, S. 120; MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 119 Rn. 65f.但是，当商人因疏于注意而没有或未仔细阅读商业确认函时，由于商人之间的注意义务更高（《德国商法典》第347条），并且鉴于商事确认函的意义与目的，对撤销规定的适用应有所限制。〔41〕Schack, BGB - Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2013, Rn. 386, S. 120; MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 119 Rn. 67.此系可撤销性的例外，但其具体法律依据为何，尚无定论。〔42〕对此的详细论述参见MüKo BGB/Armbrüster, 7. Aufl. 2015, § 119 Rn. 67ff.

四、国际法律交易

（一）国际统一法律规定

中德两国均为《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称为《公约》）的缔约国。〔43〕BGBl. 1989 II, S. 588 = Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 17. Aufl. 2014, Nr. 77.依《公约》第18条第1款第1句，既得以明示的方式（“表示”），亦可通过（“其他”）可推断的行为，对要约进行承诺。〔44〕进一步的论述参见Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2013, Rn. 267 ff.例如，发送所订购的货物或支付被请求的价款，均属后一种情形（《公约》第18条第3款）。若受要约人通过表示进行承诺，则承诺的表示须到达要约人（《公约》第18条第2款）。但是，若承诺系通过可推断的表意行为（schlüssiges Erklärungsverhalten）作出：要约人不要求承诺表示到达的，承诺于做出相应行为时生效；前述效果符合当事人间的既有惯例或相关商业习惯的，情形亦同（《公约》第18条第3款）。该规则与《德国民法典》第151条第1句的规定高度契合，〔45〕亦见Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2013, Rn. 270.可参见前文第二部分标题（一）下第1点的论述。

根据《公约》的规定，纯粹的沉默或不作为亦无法“单独”构成承诺（《公约》第18条第1款第2句）。例如，某人收到了变更后的一般交易条款，即便对方与其存在长期的交易联系，其沉默亦不构成对变更的认可。〔46〕OLG Jena 10.11.2010, IHR 2011, 79, 81; Staudinger/Magnus (2012) Art. 18 CISG Rn. 13.前文第二部分标题（三）第1点论述了对商事确认函沉默的情形，但《公约》本身并未认可对该情形适用的原则。〔47〕Staudinger/Magnus (2012) Art. 18 CISG Rn. 13.然而，由于《公约》第18条第1款第2句使用了“单独”这一表述，故通常可以认为：若在个案中还出现了其他重要情形，自得依据《公约》第8条第3款赋予沉默以意思表示的意义。〔48〕Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2013, Rn. 271; Staudinger/Magnus (2012) Art. 18 CISG Rn. 12.另外，根据《公约》第9条的规定，从当事人遵守的习惯或惯例中，亦可推出沉默具有意思表示的意义；〔49〕Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2013, Rn. 271.不妨将商事确认函归入此类情形。〔50〕Staudinger/Magnus (2012) Art. 18 CISG Rn. 13.对于受《公约》规制的合同，沉默亦可能具有意义，兹以科隆高等地方法院（OLG Köln）对“热带木材案”的判决为例进行说明：〔51〕OLG Köln 22. 2.1994, RIW 1994, 972 = CISG-Online Nr. 127; 对此参见Schlechtriem/Schroeter, Internationales UNKaufrecht, 5. Aufl. 2013, Rn. 273.

甲（德国公司）向乙（尼日利亚公司）购买了一批硬木。在木材发至汉堡后，甲发现木材存在瑕疵，遂向乙表达了不满。对此，乙先是通过信函一再表明，由其负责木材的营销。后来，乙的代理人在检查过木材后表示，木材的瑕疵并不如甲所称的一般严重，并且乙已经找到一家荷兰公司来销售木材。

科隆高等地方法院认为，无论是对乙的信函还是对其代理人的表态，甲既未提出异议，亦未主张瑕疵担保请求权；因此，对于乙就终止买卖合同提出的要约（《公约》第29条第1款），甲默示地进行了承诺。因此，乙（或其债权受让人）不得（再）请求甲支付价款。

（二）国际私法〔52〕本标题下的论述系以Kropholler/von Hein, Internationales Privatrecht, 7. Aufl. (i.V. für 2016)中的观点为基础。

由于欧盟的《罗马条例I》** 其全称为《欧洲议会和（欧盟）理事会2008年6月17日关于合同之债法律适用的第593/2008号（欧共体）条例》，以下简称为《条例》。——译者注。具有直接效力，若无《公约》（或其他统一法）的优先适用，〔53〕对此的一般性论述，参见von Hein, Konflikte zwischen völkerrechtlichen Übereinkommen und europäischem Sekundärrecht auf dem Gebiet des Internationalen Privatrecht, FS Meinhard Schröder (2012) S. 29, 33 ff。及其所引文献; 有关《公约》优先于《条例》第10条的特别论述，参见MüKo BGB/Spellenberg, 6. Aufl. 2015, Art. 10 Rom I-VO Rn. 2.德国法院如今会根据该条例确定对合同之债适用的法律。〔54〕Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17.6.2008, ABl. EU Nr. L 177, S. 6 = Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 17. Aufl. 2014, Nr. 80.该条例系（冲突法上的）“统一法”（loi uniforme），对第三国（如中国）同样适用（《条例》第2条）。〔55〕进一步的论述参见Rauscher/von Hein EuZPR/EuIPR 2015 Art. 2 Rom I-VO Rn. 1 ff.依《条例》第10条第1款，原则上应根据合同准据法（即合同生效时应适用的法律）来判断合同的成立与生效。其目的是为了在同一法规范（Rechtsordnung）下评价整个法律行为。〔56〕进一步的论述参见MüKo BGB/Spellenberg, 6. Aufl. 2015, Art. 10 Rom I-VO Rn. 6 ff.因此，受合同准据法规制的事项主要有要约与承诺、一般交易条款的订入合同与效力，以及意思表示的瑕疵。〔57〕详见MüKo BGB/Spellenberg, 6. Aufl. 2015, Art. 10 Rom I-VO Rn. 23 ff.

依《条例》第10条第2款，对合意成立与否的判断（尤其是在对商事确认函沉默的情形中），存在特别的连结因素（Sonderanknüpfung），这将导致对合同准据法的偏离。在具体情形中，若依合同准据法确定当事人行为（沉默）的效力难谓正当，则任何一方得依据所熟知的其惯常居所地之法律，主张自己并未认可该合同。若合同准据法赋予当事人行为的意义，远远超出了当事人根据全部案情所能认知的范畴，则适用合同准据法就不具有正当性。此时应当考察当事人遵循的惯例及其既有的交易联系。〔58〕具体论述参见MüKo BGB/Spellenberg, 6. Aufl. 2015, Art. 10 Rom I-VO Rn. 244 ff.就此点而言，在解释《条例》时亦会参考由《公约》第8条第3款和第9条发展出的标准。

《条例》第10条第2款中特别连结因素的前提始终是：依据合同准据法，合意有效。只有该前提成立，才能结合特别连结因素对其进行修正（“否定效力”，“Veto-Funktion”** 当事人得依《条例》第10条第2款的规定否定合同准据法的适用，故称之为“否定效力”。——译者注。）。〔59〕Treffend MüKo BGB/Spellenberg, 6. Aufl. 2015, Art. 10 Rom I-VO Rn. 193.反之，不得悖于合同准据法的规定，而依据《条例》第10条第2款认定合同有效成立。〔60〕Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 60.另外，与《条例》第10条第1款不同，该条第2款的规定只涉及当事人是否“认可”合同，即合意是否成立的问题。合意的效力问题则不包含在内。因此，对于撤回权、解除权或终止权，该款规定并不适用。〔61〕BGH 19. 3.1997, BGHZ 135, 124 = RIW 1997, 875, 1998, 287 Aufsatz Mankowski = IPRax 1998, 285, 263 Aufsatz Ebke = JZ 1997, 612, 601 Aufsatz Michaels/Kamann = IPRspr. 1997 Nr. 34.概言之，《条例》第10条第2款的实际意义甚微。〔62〕亦见MüKo BGB/Spellenberg, 6. Aufl. 2015, Art. 10 Rom I-VO Rn. 243及其所引文献。

（责任编辑：吴一鸣）