《刑法修正案（九）》贿赂犯罪立法修正评析

魏昌东



《刑法修正案（九）》贿赂犯罪立法修正评析

魏昌东*

摘 要《刑法修正案（九）》对中国贿赂犯罪立法所进行的以“内涵修复式”为核心的修正，仅仅缓解了既有规范中罪刑关系紧张与矛盾的局部性问题，立法的固有矛盾并未得到系统性消除。中国贿赂犯罪立法规范体系的全面更新，需要引入并确立积极治理主义理念的指导地位，在全面考查贿赂犯罪刑法治理机理现代化标准的基础上，加速完成犯罪化根据、法益定位、罪名体系构建、罪体要素设定、行为立罪与责任根据模式以及罪刑配置与调节因素功能的全面更新。

关键词贿赂犯罪 刑法治理 立法修正 积极治理主义

* 魏昌东，上海社会科学院法学研究所研究员，德国马克斯—普朗克国际刑法与外国刑法研究所访问学者。本文系司法部课题“职务犯罪研究”（项目号14SFB20020）和国家社科基金项目“积极治理主义导向下的中国反腐败刑事立法问题研究”（项目号15BFX055）的阶段性研究成果。

中国正处于现代化转型以来腐败治理的重要转折点与最佳战略机遇期，加快推进国家反腐败立法战略转型，实现腐败治理向实质治理的提升与跨越，是这一重大历史机遇期的关键之役。中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”），将腐败的治理置于法治国家建设的基础机制体系之中，加快推进中国反腐败立法体系建设，是当下中国法治建设的重点问题。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》），对反腐败刑法规范的修正，是对这一时代背景的积极回应，然而，《修九》对贿赂犯罪立法规范所进行的以刑罚体制完善为核心的修正，是否有效解决了贿赂犯罪刑法治理中的积弊，实现了中国贿赂犯罪刑法治理从困局中突围的目标，满足了战略转型的客观需要，仍需加以客观冷静的审视。

一、贿赂犯罪治理原理的现代化

人类进入现代社会以来，腐败加剧所造成的严重危害使得创新贿赂犯罪立法机理成为立法发展的核心追求，逐步形成了“以积极治理主义为导向、以预防法为中心”的贿赂犯罪立法原理，为立法改革指明了方向。但是，以现代贿赂犯罪立法原理为中心审视中国贿赂犯罪刑法立法的最新成果却不无缺憾。我国刑法“内涵修复式”的修正并未触及贿赂犯罪立法的核心问题，因而也难以承担现代贿赂犯罪治理的使命。了解贿赂犯罪刑法治理原理现代化的基本立场能够为分析我国贿赂犯罪治理问题提供参照。

（一）法益定位的基本立场

受贿罪的法益定位是西方刑法理论发展史上的一个传统命题，对此曾形成过具有历史传承性的“职务行为不可收买说”（起源于罗马法的立场）与“职务行为的公正性说”（起源于日耳曼法的立场）的学说分歧，并成为现代刑法创立贿赂犯罪立法体系中无法回避的现实问题。日本学理与实务界主张，贿赂罪的保护法益最终只能是职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖，〔1〕[日]西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第380页。这无疑是对传统的受贿罪法益理论继承与更新的结果，随着现代社会腐败治理的深化，防止利益冲突逐步成为美国社会贿赂治理的基础性原理。

利益冲突原本是一个行政伦理理论，产生于19世纪80年代的美国，以《彭德尔顿法》为标志，要求公务员在行政上保持政治中立，在伦理上保持对公益的关心，以防止政治与行政的冲突。〔2〕庄德水：《利益冲突视角下的腐败与反腐败》，载《广东行政学院学报》2009年第6期。“二战”后，利益冲突成为了一个廉政理论问题。特里•L. 库珀（Terry L. Cooper）认为，利益冲突指“我们个人自己的个人利益与我们作为一个公共官员的义务之间产生了冲突。这种冲突包括角色冲突和各种权力资源之间的紧张关系；但这些冲突中较典型的是为我们提供了滥用公务谋取私利的机会”。〔3〕[美]特里•L.库珀：《行政伦理学：实现行政责任的途径》，张秀琴译，音正权校，中国人民大学出版社2001年版，第105页。防止利益冲突，就是个人在行使公共权力过程中发生私人利益与公共利益的冲突时，应当停止相关行为并采取补救措施，以确保公共利益不受损害。防止利益冲突构筑了预防“潜在腐败”和“现实腐败”之间的防火墙，将腐败遏制在其动因或萌芽的初期，从而有效防止腐败的实际发生。基于利益冲突在预防权力滥用上的重要意义，美国率先将其作为反腐机制设计中的重要原理，提出“为了防止腐败，首先要避免利益冲突”的理论主张。〔4〕周琪：《美国的政治腐败与反腐》，中国社会科学出版社2009年版，第63页。1961年肯尼迪总统颁布第10939号行政令，提出公共官员不得在与其利益有关的事情上采取任何行动,在政府以外的活动不得与其公共责任相冲突等七项规则，明确将防止利益冲突作为美国现代公共道德管理的核心规则。〔5〕Robert N. Roberts and Marion T. Doss, Jr., From Watergate to Whitewater: The Public Integrity War, Praeger Publishers, pp.49-50.为加强防止利益冲突的效果，美国还在1962年创制“利益冲突型”贿赂犯罪，将公职人员在申请、决定、合同、争议、控告等任何程序中涉及部分、直接或实质与美国利益有关的事项时，直接或间接地（同意）接受或索取报酬的行为犯罪化。〔6〕参见1962年《美国法典》（U. S. Code）第18主题第11章第203条。较之于传统贿赂犯罪，该罪的成立无需具备特定的交易性犯罪目的，只要具有违反利益冲突的行为即可，从而将“在事件发生之前阻止罪恶发生，针对潜在的损害”〔7〕Robert N. Roberts, White House Ethics: The History of the Policies of Conflict of Interest Regulation, Greenwood Press, 1988, p.17.的禁止利益冲突原则延伸至刑事法领域，创新了贿赂犯罪的治理原理。“利益冲突”原理实际是“预防优先”理念的体现，解决了贿赂犯罪的犯罪化根据问题，特别是以“不可收买性”为其法益判断标准时在索贿情形下的困惑，突破了公职人员身份限制和职务正当性的束缚，将实际履行公职的非公职人员与公职人员任职前或辞职后利用影响力的情形均涵盖在内，构建起“事前预防性惩治”与“事后结果性惩治”相结合的二元化反腐刑事治理体系。

（二）行为类型的基本立场

实现贿赂犯罪刑事治理策略的科学化，是更新贿赂犯罪立法原理的必然要求。在市场经济中，作为“经济人”的行贿人往往以行贿的经济成本核算作为其行为导向，加强对行贿行为的刑事惩治，提高行贿的犯罪成本，可以从整体上预防贿赂的发生。贿赂犯罪的源流关系，为西方形成创新的贿赂犯罪治理策略指明了方向。基于行贿犯罪的“上游犯罪”品性，现代国家刑事反腐立法对行贿与受贿犯罪普遍采取了“平行立法”的模式，将二者的危害性等同对待。其在立法上的表现为：其一，建立犯罪构成要素上的对应关系。美国、德国、意大利、西班牙等国行贿与受贿的犯罪构成要素具有相互对应关系，行贿罪与受贿罪的规制范围基本对等。《联合国反腐败公约》第15条所规定的行贿罪是指，“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”；受贿罪是指，“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”。就两罪的构成要素来看，《联合国反腐败公约》也倡导“平行模式”，受贿与行贿罪在构成要素上呈现出整齐的对应关系。其二，确保受贿与行贿犯罪的等同追诉。与传统贿赂犯罪治理中以放任部分行贿犯罪为条件而获得受贿罪治理的有利证据有所不同，现代贿赂犯罪治理更重视“源头治理”的理念。如，在特别自首方面，2012年《匈牙利刑法典》借助于典型的“囚徒困境”原理，设置了“双边性”特别自首制度，对行贿人与受贿人均配置了特别自首的制度，只要“受贿人亲自向权力机关坦白、上缴所得的所有形式的非法利益并且揭发犯罪情况的”，均“可以无限制减刑，特殊情况下，可以撤销案件”。〔8〕钱小平：《“积极治理主义”与匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2014年第6期。《葡萄牙刑法典》第372条第2款也创造性地规定了“受贿人退出机制”，即行为人在实施违背职业义务的行为之前，自愿拒绝接受曾经答应接受的利益或承诺，或者将该利益予以退还的，免除刑罚处罚。〔9〕《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民大学出版社2010年版，第163页。上述“等同追诉”机制通过给予特定情形下受贿人的减轻或免除处罚条件而使得行贿人的脱逃机率大大降低，实现对作为贿赂犯罪上游犯罪的行贿犯罪的严厉打击。

（三）行为责任模式的基本立场

传统贿赂犯罪刑法原理以个人责任为基础，认为贿赂是个人自由选择的直接结果，通常仅追究作为贿赂行为实施者的商业组织或者自然人的责任，而不涉及导致组织环境恶化的监管者的责任，即，组织内部管理属于私法自治领域，刑法不应加以干预，组织管理者无需为不良的组织腐败文化承担刑事责任。但是，这样无法彻底消除腐败的污染源，难以实现商业腐败的根源性治理，对市场经济的损害风险始终存在。基于现代腐败犯罪滋生与行为人所处的组织环境之间的关系，现代制度理论认为，组织结构在很大程度上不是由更好实现工作任务的需要决定的，而是由更广范围内的制度环境的预期和要求决定的。这种更广范围内的制度环境产生于一定的文化规范、专业团体确定的标准、提供资金的结构要求等。〔10〕李晓春：《70年代以来组织结构理论的发展趋势》，中国工业经济出版社1998年版，第69页。组织不仅在一定的技术环境中运作，而且在一定的制度环境中生存。组织通过规则和规定的精心安排，形成良好的系统环境，进而保障组织的有效运行，然而，恶劣的组织环境系统也会导致组织发展轨迹的偏离与成员不法行为的泛滥。在市场经济中，贿赂犯罪产生的原因与组织系统环境有密切关系，内部控制的不足及腐败文化的盛行是导致商业组织自身及其成员腐败行为泛滥的重要原因。对此，一些国家更新了贿赂治理的责任原理，提出了贿赂犯罪的“组织结构责任”原理。如，英国2010年《贿赂法》（Bribery Act, 2010）第7条规定了“商业组织预防贿赂失职罪”（failure of commercial organization to prevent bribery），要求商业组织对疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生的，须承担必要的刑事责任。〔11〕魏昌东：《企业自我控制机制与中国商业贿赂犯罪治理构建》，载《求索》2011年第12期。这一规定实现了刑法立法防卫基点由行为环节向监管环节的前移，加强了对腐败犯罪的预防性治理。英国法律委员会认为，商业企业处于减少甚至消除因贿赂容忍而带来的巨大危害的最佳地位，而目前无论是刑事还是民事诉讼都难以有效打击那些将贿赂作为建立、扩张其商业地位而倾向于允许其雇员贿赂的经济实体。与其忽视这一现象，不如选择一种有效的规范模式，这对于确保将一个高的商业道德标准贯彻于所有商业实体是必不可少的。〔12〕Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford University Press, 2011, p.57.“组织结构责任”原理的核心在于加强组织监督，即使是不承认法人犯罪的国家，也采取了类似的做法。

（四）行为模式类型的基本立场

传统社会的腐败治理并不重视公职人员内部的举报与监督责任，而将其作为普通举报与监督加以对待。不课以特别责任，就不利于瓦解腐败“环境共同体”，特别是在社会转型过程中，公共系统内部个体对腐败现象的漠视或容忍更容易导致腐败“粘性”的增大，增加腐败治理的成本与阻力。举报是发现腐败的重要途径，而公共系统内的举报更具有发现腐败和创建清廉系统环境的双重功能。现代系统论的奠基人、生物学家伯塔朗菲认为，系统是处于一定的相互关系中并与环境发生关系的各组成部分（要素）的总体（集）。〔13〕Anfuso, D. Pepsico, “Shared Power and Wealth with Workers”, 74(6) Personal Journal, (42)1995.系统中各要素不是孤立地存在着，每个要素在系统中都处于一定的位置，要素之间相互关联，构成一个不可分割的整体。基于系统论的观点，公共系统与公职人员之间是整体与局部的关系，公职人员具有保障公共系统廉洁的共同保证责任。公职人员不仅本身有禁止腐败的义务，同时也有对系统廉洁的保证义务，该义务不是对他人腐败行为的保证，而是对发现腐败之后积极举报的保证，因此，仍属于个人行为责任而非连带责任。对此，一些国家更新了贿赂犯罪的行为原理，将公职人员作为公共系统廉洁性的保证人而增加了违反举报义务的不作为犯罪。如，2001年《匈牙利CXXI法案》第255条B款创设了“怠于报告贿赂犯罪活动罪”（misprision of bribery），将举报所发现的贿赂犯罪线索设定为公职人员的法定义务，规定了违反法定义务的不作为犯罪。〔14〕2001. évi CXXI. Törvény, Hungary.

（五）行为责任机制的基本立场

从公共管理角度，权力具有责任属性，且权力与责任应当相互对应，权力等级越高，责任也越重，而不同类型的权力所负担的责任也不同。“权责相适应”原理同样也应运用于立法所建构的刑事处罚机制之中，在具备公职人员身份资格的基础上，区分行政层级、职业类型差异对公职廉洁性的不同影响，给予区分化的刑罚处罚。依照国外立法经验，一般对司法公职人员或高级公职人员规定了更为严厉的责任要求。考虑到司法公职人员贿赂行为损害到司法公正性与国民对法的信赖，具有法益侵害加重的特征，因而一些国家对司法腐败的处罚更为严厉。如，《挪威刑法典》（第114条）、《荷兰刑法典》（第364条）、《希腊刑法典》（第237条）等均规定了独立的司法贿赂罪，而《德国刑法典》第331条至第333条也将法官和仲裁员的贿赂作为加重情节处理。〔15〕《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第227-228页。此外，高级公职人员的腐败对公职系统乃至社会系统内的其他成员具有消极的示范作用，对于群体性腐败的滋生与环境形成具有重要影响，对于高级公职人员的腐败应当给予更严厉的刑事惩治。匈牙利等国刑法典已经将高级公职身份作为贿赂犯罪法定加重处罚情节予以规定，以强调对高级公职人员的重点惩治。

二、中国贿赂犯罪刑法立法原理之批判

《修九》侧重于对贿赂犯罪进行以刑罚体系完善为中心的修正，因而难以对腐败的积极治理产生决定性影响。当下中国贿赂犯罪刑法立法机理存在以下五个突出的问题。

（一）法益定位与构成要素冗余

中国刑法理论在贿赂罪法益定位的应然性研究中曾提出过诸多观点，在否定国家机关正常管理活动说主导地位后，“国家工作人员职务廉洁性说”〔16〕参见郝力挥、刘杰：《对受贿罪客体的再认识》，载《法学研究》1987年第6期；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第709页。、“国家工作人员职务行为的不可收买性说”〔17〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1063页。与“职务以及职务行为的不可交易性说”，〔18〕孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第101页。成为最有影响力的理论主张。就此三种理论观点而言，第二种比第一种具有更为明确的解释功能，而第三种较第二种而言显然又具有包容性强、精确性高的优势。然而，这些观点的本质无非是强调贿赂行为犯罪化的根据在于贿赂行为对职务公正性的不当侵害。为此，立法在贿赂犯罪罪刑规范构成要素的设计中配置了“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”等要素，据以作为考量职务廉洁性或者不可交易性遭受侵害与否的客观标准。其直接结果就是将贿赂犯罪刑事治理的介入点定位于权力与贿赂的交易结果上。但这样形成的贿赂犯罪立法评价仍局限于传统刑法治理的事后性治理特性之中，弱化了刑法对贿赂犯罪本应具有的积极治理功能，因此也受到学界的批评。

有学者提出，“利用职务上的便利”这一要素限制了刑法的规制范围，其本身也没有体现权钱交易的特点，应予删除。“只要国家工作人员无正当理由收受他人财物或财产性利益，或者违反国家规定收受他人财物或财产性利益的，就应当构成受贿罪”。〔19〕李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社2004年版，第225页。受贿罪的实质，不在于行为人“利用职务上的便利”为请托人谋取了利益，而在于其因职务行为而索取或者收受了贿赂，这才是刑法做出否定评价的关键；实践中“为他人谋取利益”这一点很难把握，证明难度大，这就给惩治贿赂造成了障碍，钝化了刑法的惩治力，有必要予以取消。〔20〕孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第437页；游伟等：《论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”》，载《政治与法律》2000年第6期；何承斌：《论我国贿赂犯罪体系的重构——以〈联合国反腐败公约〉为中心》，载《现代法学》2006年第6期。上述“废除论”的立足点在于受贿罪的本体修正，体现了部分防止“利益冲突”的理念。然而，《修九》仍然坚持以腐败结果作为犯罪化根据的消极治理立场，无论是防止利益冲突原理，还是既有的关于贿赂犯罪构成要素的争议，在立法修正中均未加以考虑，这只能说是一种遗憾。

（二）行为触发机制与犯罪治理失衡

具有对向性的犯罪之间存在的行为触发机制，是犯罪治理中应予重点考虑的问题。对于对向性犯罪适用相同的刑事政策也是一项基本的要求。因此，西方国家不仅将行贿与受贿做积极贿赂与消极贿赂的区分，而且在立法上也采取完全相同的处遇政策。中国贿赂犯罪刑法立法却存在宽宥行贿、治理不对称的问题，〔21〕钱小平：《惩治贿赂犯罪刑事政策之提倡》，载《中国刑事法杂志》2009年第12期。一方面，行贿罪与受贿罪的犯罪圈不对等，受贿罪的“为他人谋取利益”要素与行贿罪的“谋取不正当利益”要素不同，导致行贿罪的犯罪圈要小于受贿罪，因而部分行贿行为无法得到惩治。另一方面，我国仅规定了行贿人的单向特别自首制度，却没有对受贿罪设立特别自首制度，难以真正从一般预防角度遏制行贿动因。然而，尽管《修九》体现了加强对行贿犯罪刑事打击的立场，但立法浅尝辄止，仍是在原有模式下进行“局部性手术”，并未能从上游犯罪预防的角度展开实质性修正。

（三）责任根据模式与组织体监督责任

将单位贿赂犯罪纳入刑法规制的范围，构建自然人与单位二元贿赂犯罪责任根据体系是1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所启动的一项重要立法进程。至1997年修正刑法颁布，我国已经形成了相对健全的贿赂犯罪责任根据体系。《刑法》所规定的单位贿赂犯罪增至3个，即单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪。刑法对单位贿赂行为犯罪化的根据在于作为独立市场经济活动主体的单位对刑法所保护的职务权力公正性法益的现实损害。然而，如何全面规制单位贿赂行为仍存在立法理念上的重要差异。在积极治理主义看来，贿赂犯罪的发生是特定公共权力组织体内部权力运行与监督不均衡的突出表现，单独的权力者如果受到来自权力组织体的有效监督，是能够有效避免贿赂犯罪发生的。鉴于此，有必要将权力结构个体责任原理调整为权力组织结构原理，实现贿赂犯罪立法防卫基点由行为环节向监管环节的转型。根据权力结构组织体理论，行为监管者应当承担对权力组织体中公职人员的监督责任，怠于行使这一责任者必须承担刑事责任。〔22〕钱小平：《“积极治理主义”与匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2014年第6期。囿于对贿赂犯罪立法体系进行“内涵修复式”调整的需要，《修九》仍固守在传统的行为责任基本立场之上，将腐败犯罪化的标准限定为权力支配者的个人行为（包括单位），而未能进一步涉及权力监督与控制失当行为的犯罪化问题。

（四）行为立罪模式与系统预防功能缺失

改革开放至今，中国腐败犯罪的基本模式已经发生了巨大变化，从早期的单一性、个体化腐败逐步演化为群体性、家族式乃至群族式腐败。此种贿赂犯罪形式直接危害到了社会秩序乃至国家安全。与之相对应，腐败治理不再以简单的个体惩治为目的，而转向以建设清廉政府及净化社会环境为整体目标。这就决定了反腐败立法的重点必须是增强立法的腐败预防能力，打破已经形成的新型腐败与传统治理模式的平衡。就此而言，贿赂犯罪刑法立法也必须随之做出调整。立法的干预场域必须从腐败犯罪衍生的后端环节向前端场域前移，以实现预防性治理目标。然而，面对“腐败共同体”日趋严重的形势，《修九》在贿赂犯罪的行为立罪模式上并未做出改变，没有设置针对国家工作人员不作为犯罪的类型，也没有加强刑法立法在净化腐败滋生环境上的规制能力。

（五）单一责任身份评价与刑罚权责制障碍

贿赂犯罪属典型的身份犯。然而身份对法益侵害的可能性与现实危害性程度却存在着现实的差异。身份的法益侵害可能决定了特定犯罪主体范围的大小，而身份的法益侵害危害程度将直接决定行为的社会危害性程度。对此现代权责制刑罚体系构建均应当有所反映。但中国刑法在这一问题上却采取了泛化的身份责任立场，不区分公职的类型差异，公职身份仅作为定罪身份而非量刑身份。《修九》在贿赂犯罪刑罚设置上进行了改革，但仍未涉及量刑身份的问题。

三、中国贿赂犯罪刑法立法体系改造的应然选择

中国共产党第十八届四中全会《决定》强调指出：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度。”在占有型腐败犯罪（贪污罪）的整体治理已初见成效的情况下，对于交易性腐败犯罪立法体系的完善必须给予更集中的关注，刑法作为腐败治理立法体系中“不敢腐”立法的支柱，更应侧重于在法治反腐的思维下提升贿赂犯罪刑法立法的犯罪治理与预防功能。对此，应以转变立法理念为先导，推动贿赂犯罪刑法规范的整体革新。

（一）中国贿赂犯罪刑法立法理念之调整

“惩治腐败”的立场选择，使中国传统反腐刑事立法始终处于被动性、“回应性”的消极治理窘境之中，并由此造成传统反腐刑法立法机理上的诸多缺陷。尽管刑法对贿赂犯罪配置了极其严厉的刑罚，但是国家工作人员、“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”、“谋取不正当利益”、数额等要素限制了刑法的适用范围，降低了刑法适用能力，甚至具有出罪的功能。这就人为地抵消了立法所追求的积极治理功能，实难承担更积极的腐败治理使命。1997年以后，贿赂犯罪立案数量一直呈急剧上升趋势,〔23〕孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第95页。这既反映了中国腐败治理机制的缺陷，也揭示了刑法在应对贿赂犯罪时的功能障碍。消灭存量腐败固然重要，但更重要的是堵截源头，遏制增量腐败，实现治理目标由“治标”快速向“治本”过渡。为此，急需调整刑法立法的理念，确立积极治理主义的导向地位。

积极治理主义作为一种全新的腐败治理理念，萌芽于20世纪20年代的英国，流行于20世纪90年代的欧美，现在已经成为主导腐败治理国家立法发展的基本理念。积极治理主义的主旨是，基于权力的生成与运行过程建构腐败治理法律体系，围绕权力限制、透明与滥用惩治建构全面、系统的腐败治理体系。这一立法体系整体上是由“不能腐”、“不敢腐”与“不愿腐”三大支柱性立法构成的。新的腐败治理体系中，刑事立法体系的腐败治理功能已经让位于“不能腐”法律的治理功能，而成为“不能腐”法律之后的堵截性法律。尽管如此，激发刑事立法的腐败治理功能，使其承担起惩治与预防犯罪的作用，仍然是这一治理理念的应有之义。根据积极治理主义的要求，中国腐败犯罪刑事立法与理论体系，需要加快实现三大历史转型，即升级对腐败的惩治性治理功能，创建对腐败的预防性治理功能以及优化程序机制对腐败的预防与治理功能。

（二）中国贿赂犯罪刑法规范体系的立法更新

1.既有贿赂犯罪刑法规范立法机理的改造

罪刑规范的犯罪规制能力，取决于以特定立法理念与机理为指导的罪刑规范设计。笔者曾将是否有利于司法追诉活动的展开，是否有利于形成对犯罪人的规制作用，作为贪污贿赂犯罪罪刑规范犯罪规制能力的判断标准，并就构成要素对犯罪规制能力的影响程度进行过具体研究。〔24〕魏昌东：《中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范立法运行效果考察》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第20卷），法律出版社2009年版，第282-284页。为提升贿赂犯罪立法规范的犯罪规制能力，有必要采取以下立法措施。

第一，将“公正利益与信赖利益”确立为刑法所保护的贿赂犯罪的法益。基于法益对犯罪构成和构成要件所具有的解释与导向功能，更新特定犯罪的法益有助于提高刑法规范的规制功能。中国刑法理论关于贿赂犯罪法益定位的主张，是不同历史时期贿赂犯罪治理目标的反映，法益定位的更新，成为立法体系更新的重要导向。实现贿赂犯罪保护法益定位由传统的职务廉洁性向“公正利益与信赖利益”的转型，是更新立法规范体系的基础。为此，需要稳步推进贿赂犯罪刑法立法法益定位的进化与发展，在强调“职务以及职务行为的不可交易性说”合理性的同时，对引入“利益冲突说”进行充分的理论论证。笔者认为，防止利益冲突是腐败治理体系中极为关键的预防制度。尽管防止利益冲突目前尚未上升为国家立法，但将来在立法有了明确规定，且作为防止利益冲突基础的财产申报登记制度已建立的情形下，可增加“利益冲突型”受贿罪，规定“明知利益冲突而收受或索取不正当利益的，构成受贿罪”，以此扩大犯罪预防效果。

第二，推行“包容性”构成要素规范模式，减少刑法适用障碍。罪刑规范是由构成要件要素构成的，构成要件要素对于实现立法所追求的犯罪规制能力具有极其重要的作用。中国传统贿赂犯罪罪刑规范在构成要素的设计中因较多采用具有一定制约功能的“具体性”要素规范模式，造成了刑法适用的障碍。以贿赂犯罪罪刑规范构成要素中的主体要件与行为要件为例，作为贿赂犯罪罪刑规范适用基础的“国家工作人员”要件，被立法规定为“身份兼及职能立法模式”。由于其构成要素被置入了同时具有评价功能的身份与公务要素，因此它不仅在不同单位类型上存在现实的适用障碍，而且在“从事公务”的功能定位上也存在产生较多分歧的可能。这成为一直掣肘罪刑规范提升适用能力的瓶颈。在国家公职人员评价制度已发生重大变革的情况下，这一要件因为证明内容过于烦琐而导致了适用困难，而且其包容性较之于“公职人员”的要素规范模式具有明显的不足。再如，“利用职务上的便利”要素，规范中的“利用”与“便利”要素均存在较多的适用困难，其与“国家工作人员”要素一起对贿赂犯罪的实施主体进行“双重过滤”，直接影响了规范对犯罪的评价能力。因而，有必要取消国家工作人员的身份限制，而直接采用“职能立法模式”，〔25〕孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第137-142页。以履行公共职务或代表公共利益的公职身份作为受贿罪身份的判断标准。

第三，扩大职务行为和贿赂物的范围，最大限度地提高罪刑规范的犯罪评价能力。“利用职务上的便利”已经成为提高罪刑规范犯罪评价能力的阻碍因素，原因在于“职务上”和“便利”两个用词太过狭隘。对此，有必要将“利用职务上的便利”做“执行公务”的修正。同时，应将贿赂犯罪的行为对象从“财产”扩大至“不当利益”，包括各种不允许的利益和导致公共利益与私人利益产生冲突而获得的利益。

第四，引入“监督责任理论”和“组织结构责任理论”，将前置法所规定的特定组织体与特定责任人腐败预防职责作为犯罪化的义务来源；创立不作为与监督过失两种新型立罪模式，构建更为完备的腐败犯罪体系。前者是指，对特定权力的运行行使监督责任的主体，就怠于行使法定监督职权的行为配置必要的刑事责任，从而消除环境性腐败滋生的土壤。后者是指，对特定组织体所应当具有的腐败监督义务提出犯罪化的要求，设定具体的犯罪。

第五，加强对上游行贿犯罪的惩治，建立行贿与受贿犯罪的“平行模式”。社会经济转型初期对行贿犯罪的放任，可以说是在特定历史阶段的一种无奈选择。但是，在国家公共权力逐步退出市场、市场自发资源配置体系逐步构建的情况下，立法机关应当高度重视行贿所产生的严重后果，及时转变立法治理理念，构建更为严密的刑事治理体系。这需要根据“平行治理”原则，对行贿罪的构成要素进行修正，删除行贿罪“为谋取不正当利益”之要件，并根据受贿罪的主体和对象调整行贿罪的对象主体和对象本身。同时，取消行贿罪中“因被勒索给予国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”之规定，将此种情况作为行贿罪的法定减轻情节。

2.既有贿赂犯罪刑法规范刑罚制度的改造

首先，重构腐败程度与责任程度的联结标准。现行《刑法》将贿赂犯罪的罪刑的联结标准建立于贿赂数额的要素之上，混淆了占有型腐败与交易型腐败的本质区别。《修九》废止了单一的数额联结标准，建构起腐败程度与责任程度之间的二元、选择性联结标准，即“数额+情节”的联结模式，意图更加准确地评价贿赂犯罪的社会危害性内容。但是笔者认为，这一立法并未从根本上解决贿赂犯罪罪刑联结标准所存在的问题。立法上规定贿赂犯罪的数额表明了立法对贿赂犯罪法益的认识，也反映了其对“低度”腐败的容忍立场，这极易导致立法宣誓性的负面效应。此外，数额与情节存在包容关系，数额本身就是一种情节，立法上将其与情节并列规定，并无必要。对此，可借鉴《刑法》及《修九》第46条关于行贿罪罪刑联结标准的选择模式，采用单一的情节与结果标准，降低贿赂犯罪的犯罪数额在罪刑关系联结中的作用，将犯罪数额作为情节的一个方面加以对待，从而有助于建立更具合理性的罪刑联结关系。因此，应在立法中删除数额规定，仅在司法解释中作为一种主要情节加以确定。而且，考虑到腐败容忍度与公共效应因素，司法解释的入罪数额标准不宜过高。

其次，引入“权责制”刑事责任程度区分理论。将责任身份作为法定量刑情节予以规定，根据身份的权力属性、位阶高低和权力交易的具体状况配置不同的刑事责任标准，对于滥用司法权、高位阶权力而实施的贿赂犯罪，要从重处罚。

再次，增设专属刑种。《修九》第1条关于职业禁止的规定，解决了理论界长期呼吁的完善中国资格刑体系的问题，实现了资格刑由政治权利禁止向职业权利禁止的拓展。从《修九》的规定来看，中国现行的职业禁止规定涉及刑事型与行政型两种基本类型。刑事型的职业禁止由资格刑的附加刑属性所决定，其本身并不具有独立适用的可能。《修九》将“职业禁止”的适用起点规定为“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”，表明我国刑法所规定的职业禁止是一种保安处分措施。但是，《修九》关于职业禁止的规定对于完善贿赂犯罪刑罚体系却具有启发意义。由于既往的贿赂犯罪罪刑规范存在刑度过重的问题，造成了罪刑规范“厉而不严”的结果，因此刑法对贿赂犯罪设定了较高的容忍度标准。为了扩大刑法对贿赂犯罪的评价范围，有必要适度降低容忍度标准，为此，有必要在刑法中设置专门适用于公职人员的“限制从业”刑种，对于情节较轻的贿赂犯罪行为人，可选择适用从业限制的处罚。

最后，完善刑罚裁量与行刑制度。为此，一是要增设受贿罪特别自首制度。“单边型”特别自首不符合对贿赂犯罪源头性治理之要求，应增加受贿人的特别自首制度，“人为”制造出受贿者与行贿者的内在紧张关系。行贿人与受贿人共同面临着“谁先说，谁先从宽”的选择，行贿人在实施行贿时必须充分考虑到行贿的不利后果，这就加强了源头治理的效果。二是要建立贿赂犯罪后果消除制度。我国应根据《联合国反腐败公约》之要求，增加规定基于贿赂而订立的合同无效制度，以进一步提高腐败犯罪的经济成本，遏制行贿动因的发生。三是要统一行贿犯罪的量刑标准。单位行贿罪是较为特殊的行贿犯罪类型，其社会危害性并不低于行贿罪，但在刑罚配置上却远低于行贿罪。实践中，行贿人往往通过上述两个罪名的适用来减轻罪责。尽管单位类行贿犯罪具有一定的特殊性，但行为实施者依然是自然人，对行贿的社会危害性应有明确认知。考虑到行为主体或对象主体的特殊性，上述两种行贿犯罪在定罪模式上可以保留现有规定，以限制刑法规制范围，但在刑罚上仍需要进一步统一，以确保对行贿行为社会危害性的普遍性评价。

（责任编辑：卢勤忠）