刑法总则的修改与检讨——以《刑法修正案（九）》为重点

魏　东



刑法总则的修改与检讨——以《刑法修正案（九）》为重点

魏东*

摘 要关于刑法修正案对“刑法总则”内容修改的合法性问题的“依法”审查，必须回归《立法法》的明确规定，笼统地断言全国人大常委会是否有权修改刑法总则内容并不适当。“职业禁止”的保安处分法典化有利于进一步强化我国刑法上刑罚与保安处分的二元制裁体系的正式形成，死刑缓期执行制度的修改完善有利于实现限制死刑立即执行的良好功效，但是终身监禁制度的横空出世却使得我国刑法“死刑过多”老问题尚未解决、“生刑过重”新“病灶”业已生成，我国刑罚改革的发展前景可谓喜忧参半。终身监禁的创设性修订完全背离了无期徒刑保留论的基本立场，突出违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，经不起刑罚人道主义的正当性拷问，因而理论上应当反思“完全堵塞”犯罪人回归之路的终身监禁的合法性问题，立法上应删除在宣判死刑缓期执行改为无期徒刑之际即事先“预判”终身监禁的新规定，保留无期徒刑“准许假释”等补救措施的既有规定。

关键词刑法修正案 刑法总则 终身监禁 职业禁止 刑罚改革

* 魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士。本文系作者承担的2012年度国家社科基金重点项目“刑法解释原理与实证问题研究”（项目号12AFX009）的阶段性研究成果。

自1979年《刑法典》颁布施行以来，中国刑法在36年时间里总共进行了40次修改，其间经历了1997年的一次大规模刑法修订（1997年《刑法典》）以及1997年以后的9次中小规模刑法修正（即迄今为止共有9个刑法修正案），并且在1997年以前公布了25部单行刑法（以及107部非刑事法律中的附属刑法规范），〔1〕参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第44-45页；魏东：《刑法修正案观察与检讨》，载《法治研究》2013年第2期。在1997年之后公布了5部单行刑法，〔2〕我国在1997年之后公布的5部单行刑法是：1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年全国人民代表大会常务委员会关于《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、2000年全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》、2011年全国人民代表大会常务委员会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》和2015年全国人民代表大会常务委员会《关于特赦部分服刑罪犯的决定》。深刻反映了中国改革开放、尤其是刑法实践自身的发展变迁。

2015年《刑法修正案（九）》对刑法总则的修正值得反思。这次对刑法总则的规定共涉及4个条文、4项内容：一是新增规定非刑罚处罚措施（保安处分措施），即禁止从事相关职业（职业禁止）；二是对死刑缓期执行制度进行了修改完善，使得死刑缓期执行制度总体上更科学合理；三是对罚金刑的执行进行修改完善；四是对于数罪并罚制度进行修改完善。此外，《刑法修正案（九）》还规定了因贪污罪而被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”（以下简称“终身监禁”或者“不得减刑、假释的终身监禁”），〔3〕特别说明：不得减刑、假释的终身监禁，特指我国《刑法修正案（九）》针对贪污罪和受贿罪关于被判处死刑缓期执行减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”这一规定，而不同于国外刑法所规定的刑种之一的“终身监禁刑”，也不同于我国刑法规定的刑种之一的“无期徒刑”。因此，本文在行文中区分了“终身监禁”与“终身监禁刑”，其中“终身监禁”特指“终身监禁，不得减刑、假释”，有时也将“终身监禁”直接描述为“不得减刑、假释的终身监禁”。其客观上是否是对我国死刑缓期执行制度和无期徒刑的实质修改，值得检讨。

一、刑法总则修改的合法性问题

刑法总则修改的合法问题的研讨，对于今后我国制定颁行新的刑法修正案具有明辨事理、匡正方向的指导价值，意义重大。

尽管理论上讲，刑法修订的基本内容包括刑法基本原则和制度、犯罪圈划定与刑罚体系设置、具体犯罪及其法定刑等的修订。但是，精细化的理论研讨中通常还提出了刑法“修改权限”与“修订范围”（即刑法修改内容）的合法性问题，尤其是对于全国人大常委会采用刑法修正案等形式修改刑法总则内容的合法权限问题。如果说《刑法修正案（八）》开启了全国人大常委会通过刑法修正案修改刑法总则内容的先河，〔4〕高铭暄：《走向完善的中国刑事立法》，载《法制日报》2011年第5月18日第11版。那么可以说，《刑法修正案（九）》是对这种刑法总则修改方式的有效延续。目前的争议在于，全国人大常委会通过刑法修正案对刑法总则内容进行修改是否具有合法性？〔5〕应注意该问题的主体（主语）限制，即只有“全国人大常委会”这一主体才在其是否有权通过刑法修正案对刑法总则进行修改的问题上被追问；至于“全国人民大表大会”，则在规范意义上不可能存在此种质疑。一种观点持肯定立场，认为：《刑法修正案（八）》第一次大规模修改刑法总则内容，开启了全国人大常委会通过刑法修正案修改刑法总则之先河，应该予以充分肯定。〔6〕参见高铭暄：《走向完善的中国刑事立法》，载《法制日报》2011年第5月18日第11版；赵秉志：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉诠释性宏论》，载魏东主编：《刑法观与解释论立场》，中国民主法制出版社2011年版，第389-406页；黄太云：《〈刑法修正案（八）解读（一）〉》，载《人民检察》2011年第6期；周道鸾：《我国刑法修正的重大突破——简评刑法修正案（八）》，载《人民法院报》2011年4月13日第6版。另一种观点持否定立场，认为刑法总则大多关乎定罪量刑的全局,因而刑法总则的修改“或许应当提请全国人大全会去进行讨论”。〔7〕参见游伟：《刑法修改需要更多的民意参与》，来源：http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2010-09/09/content_2280245. htm?node=21408，2012年1月1日访问。笔者本人也曾经提出了针对基本刑罚制度等总则内容的修改“原则上应当反对由全国人民代表大会常务委员会来决定，而改由全国人民代表大会依照更加严格的修法程序予以修订颁行”的学术观点。〔8〕魏东：《刑法修正案观察与检讨》，载《法治研究》2013年第2期。

从争议焦点可以看出，肯定立场和否定立场均是笼统地针对“刑法总则”内容而言，双方均在认可全国人民代表大会有权修改刑法总则内容的前提下来讨论全国人大常委会的修改权限和修订范围的问题：肯定立场主张全国人大常委会有权对刑法总则内容进行修改，否定立场主张全国人大常委会无权对刑法总则内容进行修改。但是，这种学术争议仍然存在精细化程度不够的缺陷，均没有做到对争议问题的“依法”论处，因而争议双方所得出的结论都存在一定程度上的谬误性，无助于今后刑法修正案对“刑法总则”内容修改合法性的“依法”审查。如前所述，这一理论争议的精细化研讨对于今后我国制定颁行刑法修正案具有重要指导价值，因而有必要加以进一步检讨。

笔者认为，刑法修正案对“刑法总则”内容修改的合法性问题的“依法”审查，必须回归立法法的明确规定。《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”根据立法法这一规定，制定刑法修正案的合法主体应当说包括了全国人民代表大会及其常务委员会，其修改权限既包括刑法总则内容的修改，也包括刑法分则内容的修改。在此前提下，全国人民代表大会与其常务委员会（全国人大常委会）修改刑法的具体权限存在区分。其一，全国人民代表大会有权全面修改刑法，其中包括有权修改刑法基本原则，而全国人大常委会没有此权限。如1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议对刑法的大幅修订，就在废止类推制度的同时明确规定了罪刑法定原则，并在此基础上确立了我国刑法的三项基本原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法适用人人平等原则。当然，从宪政和刑事政策立场讲，全国人民代表大会制定和修改刑法基本原则也不可能是无所限制的，而是必须遵从宪法原则和国家基本刑事政策的要求。其二，全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，有权对刑法进行部分补充和修改，但是不得同刑法基本原则相抵触，更无权直接修改刑法基本原则，而全国人民代表大会的立法权和立法修改权并没有受到这种限制。因此，全国人大常委会有权以刑法修正案的形式修改除刑法基本原则以外的刑法总则内容和刑法分则内容，但是全国人大常委会对刑法总则内容和分则内容的修改同时不得同刑法基本原则相抵触。

可见，笼统地断言全国人大常委会是否有权修改刑法总则内容并不适当，因为刑法总则中所规定的刑法基本原则是全国人大常委会无权修改的，除此之外的刑法总则内容均可以由全国人大常委会在“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制下进行依法修改。同时还应指出，绝对地肯定全国人大常委会有权修改刑法分则内容的立场也有不足，因为全国人大常委会对刑法分则内容的修改也必须受到“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制。全国人大常委会对刑法分则修改权限受到“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制，为我们“依法”审查《刑法修正案（九）》针对贪污罪、受贿罪的法定刑所作出的终身监禁创设性修改的合法性问题提供了条件。

二、刑罚制度修改的合理性问题

观察发现，刑法修正案对我国刑法总则的修改，迄今为止主要局限于刑罚制度的修改，〔9〕仅有《刑法修正案（八）》关于“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”不是纯粹的刑罚制度的修改。这也是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》关于刑法总则修改内容的共同点。这里重点结合《刑法修正案（九）》关于死刑制度和无期徒刑制度的修改、“终身监禁”和“职业禁止”的创设性修订内容检讨我国刑罚制度修改的合理性问题。

（一）我国刑罚改革发展前景喜忧参半

《刑法修正案（九）》在进一步削减9个罪名的死刑规定的基础上，对《刑法》第50条第1款所规定的死刑缓期执行制度的修改完善有利于实现限制死刑立即执行的良好功效，总体上较好地体现了我国削减、限制死刑的死刑政策精神。应当承认，《刑法修正案（九）》进一步明确了死刑改革的发展方向，是逐步削减死刑、严格限制死刑立即执行、逐步走向最终废除死刑，彰显了法治进步和人道主义，值得充分肯定。在《刑法修正案（八）》废除了13个罪名死刑规定之后，《刑法修正案（九）》又废除了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪名的死刑规定，在不到五年的时间内总共废除了22个罪名的死刑规定，死刑罪名总数由68个削减到现在的46个。在此基础上，完善死刑缓期执行制度，将死刑缓期执行期间只要有故意犯罪就核准执行死刑的规定，修改为只有故意犯罪、情节恶劣的才核准执行死刑，提高“死缓”执行死刑的门槛，被判处死刑缓期执行的罪犯最终被执行死刑的比例必然下降，有利于实务上大幅度削减死刑的实际执行。死刑缓期执行报备制是新规定，即规定“对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”，有利于规范死缓执行制度。应当说，这些修订内容是我国死刑制度完善方面的一个重大进步，是刑法人文精神上的进一步彰显。

同时应当看到，《刑法修正案（九）》所体现的“死刑削减、加重生刑”的刑事政策思路更加清晰，但是，其可能存在“死刑削减”不足、而“加重生刑”却略显严苛的隐忧。死刑削减不足的问题，可能突出的表现是尚有大量非暴力犯罪并没有在立法上废除死刑，刑法典保留死刑规定的罪名仍然多达46个，仍然不可谓不滥，这表明今后在立法上废除死刑之路可能还较为漫长遥远。“加重生刑”问题形成的主要体现是：提高数罪并罚的最高刑期为25年，规定了“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”限制减刑，也规定了“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”不得假释（但是并未规定“不得减刑”），甚至还规定了对贪污罪和受贿罪“终身监禁，不得减刑、假释”。应当说，“加重生刑”新“病灶”形成的最突出体现是终身监禁，尽管有学者对此规定大唱赞歌，认为此次刑法修正创造性地对贪污和受贿犯罪设立了终身监禁的规定，将此规定提升为一种重大制度创新，兼顾了贯彻严格控制死刑政策与从严惩处腐败犯罪的两方面现实需要，有利于达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。〔10〕参见赵秉志：《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《现代法学》2016年第1期；胡云腾：《〈刑法修正案（九）〉的理论与实践创新》，载《中国审判》杂志2015年第20期。但是我们认为，对贪污罪和受贿罪规定终身监禁的立法修订却难说有理、难以服人。有学者就指出，对贪污犯、受贿犯终身监禁超出了罪责边界，在特殊预防和教育改造罪犯上毫无意义，即使认为终身监禁的残酷性和不人道没有达到死刑的程度，可以考虑作为死刑的替代刑，仅仅对贪污贿赂犯罪设置终身监禁的立法方式也存在疑问。〔11〕参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——以〈刑法修正案（九）〉为中心》，载《法学》2015年第10期。其实，终身监禁的创设性修订面临着突出的合法性危机（后文对此进一步研讨），终身监禁这一规定正是严苛“加重生刑”的立法思路在作怪。从更广泛、更深刻的意义上检讨，这种刑罚结构调整的主要思路本身就难说是科学合理的，更难说符合现代刑法发展趋势。

可见，加重生刑本身也有一个限度问题，我国加重生刑的做法可能呈现出某种从“略显过头”走向“倒行逆施”的绝境：如果说《刑法修正案（八）》通过修正规定数罪并罚最高刑期提升为25年有期徒刑以及限制减刑、假释等内容而略显过头，那么可以说《刑法修正案（九）》通过增添规定“终身监禁，不得减刑、假释”就走向了刑罚人道主义、科学主义和刑罚轻缓化的反面，值得反思和警惕。不得减刑、假释的终身监禁可能有“敌人刑法”的影子，完全堵死贪污罪、受贿罪的犯罪人回归社会的出口，不利于犯罪人的改造和悔过自新，不利于监狱管理、教育改造职能的充分发挥，也不完全符合马克思主义关于人的自由最大化、改造人和教育人的根本宗旨。

可见，《刑法修正案（九）》对死刑缓期执行制度的修改完善以及进一步废除9个罪名的死刑规定，较好地体现了死刑削减和死刑严格限制的死刑政策精神。在充分肯定这一正能量的基础上，我们还应清醒地看到，我国现行刑法规定中还存在一定程度的“死刑过多”问题。如果说“死刑过多”这个问题还可以乐观地看作是一个发展中的、今后可以逐步改善的问题，那么我们可能不得不承认，《刑法修正案（九）》促成终身监禁制度横空出世（尽管《刑法修正案（八）》也规定了“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”不得假释，但是并未规定“不得减刑”，更没有规定“终身监禁”），使得我国刑法“生刑过重”的问题异常突出，直接造成了我国现行刑罚结构上呈现出“死刑过多”和“生刑过重”问题交织的复杂局面，不能不说我国下一步的刑罚改革发展前景堪忧。从这种立场出发，我们认为，我国在严肃审视确定刑罚改革下一步发展方向时，可能要恰当权衡和妥善解决“死刑过多”与“生刑过重”两个维度的问题。

（二）刑罚与保安处分的二元制裁体系

《刑法修正案（九）》新增规定（作为《刑法》第37条之一）：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。从适用条件看，职业禁止的保安处分属性更加明显，其中强调了“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”等内容。这一规定表明，职业禁止不完全等同于禁止令。因为禁止令是对管制和缓刑的新增规定，要求对判处管制和缓刑的罪犯依法实行社区矫正和“可以”禁止犯罪分子在管制执行期间或者在缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。可见，禁止令是规定“在管制执行期间”与“在缓刑考验期限内”，可以说禁止令具有管制执行内容和缓刑执行内容的特色，即禁止令仅具有其作为“刑罚执行中”的保安处分特点，而并非管制与缓刑之后的处遇规定。而职业禁止恰恰强化了其作为“刑罚后”的保安处分特点，即规定“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”，其保安处分特点更加突出。〔12〕参见魏东：《刑法修正案（九）理性解读与学术反思》，来源：正义网法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/870304，2015年11月28日访问。两相比较，两种保安处分尽管在刑罚附随性特点上保持了一致，但在处遇内容、处遇形式上存在明显差异。

在外国法中职业禁止是一种保安处分。如《德国刑法典》“总则”第三章“行为的法律后果”第六节“矫正与保安处分”，就明确将职业禁止作为保安处分的一种加以规定。在德国刑法里，职业禁止，是指对那些滥用职业或者行业、或者严重违反有关义务发生违法行为而被判处刑罚、或者因无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚者，认为其继续从事某一职业或职业部门的业务或行业部门的业务，仍会发生违法行为危险的行为人，在一定期间或永久性禁止其从事某种职业或行业。〔13〕参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第349页。保安处分的主要目的是为了避免被判刑人继续实施犯罪行为，保护公众和具体的居民免受犯罪行为的侵害。〔14〕参见邓楚开：《修正案九透露出的刑法发展大趋势——刑法修正案（九）整体性解读》，来源：http://dengchukai.fyfz.cn/ b/867706，2015年10月1日访问。

可以说，在我国废除劳动教养之后，职业禁止与禁止令的相继出台，标志着我国刑法（典）中犯罪防控的“双轨制”（二元制）正式形成与逐步成熟，对部分犯罪行为法院既可以判处刑罚，还可以根据犯罪人的具体情况，从预防再犯罪的目的出发决定适用保安处分措施。我国刑法中既有作为犯罪后果的保安处分措施，也有对不构成犯罪者的保安处分措施（如《刑法》第18条规定对精神病人可以由“政府强制医疗”），既有作为刑罚执行中的保安处分措施，也有作为刑罚执行后的保安处分措施，这表明我国刑法中的保安处分体系、“刑罚与保安处分的二元制裁体系”已成定势，〔15〕参见魏东：《论我国废止劳教后的保安处分改革》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期。尤其是“职业禁止”法典化进一步强化了此种定势，将对我国的刑法实践和刑法理论产生深远影响。

作为学术思考，笔者在肯定我国刑法（典）中犯罪防控的“双轨制”（二元制）正式形成与逐步成熟的前提下，主张我国应进一步发展完善具有中国特色的“治安处罚—刑罚—保安处分”的刑事类制裁措施三元体系，即我国刑法立场总体上应一如既往地坚持中国特色的小刑法观，严格限制犯罪圈和刑罚量，适当强调刑法谦抑性、不得已性和最后手段性，严格审查刑罚必要性，同时推动我国治安拘留处罚措施的司法化改革；〔16〕参见魏东：《刑事政策原理》，中国社会科学出版社2015年版，第156-157页。我国应拒绝因袭德国、日本等国家的大刑法观，切实破除那种刑法万能和重刑主义的反动观念，反对过度降低刑法入罪门槛（即反对将更多的违法行为作为犯罪而纳入刑法规定），〔17〕参见魏东、钟凯：《劳动教养近期改革的方案与论证》，载陈泽宪主编：《劳教制度的前世今生与后续改革》，中国民主法制出版社2014年版，第328-347页。让一般违法行为，尤其是《治安管理处罚法》所规定的违法行为仍然是非犯罪行为和非刑罚方法制裁（如治安拘留）的行为，确保我国刑罚改革发展方向的科学合理性。我国的刑罚改革应当切实关照刑罚根据论的创新发展，应深刻反思旧并合论（即报应论、预防论以及二者整合的并合论），创新发展某种意义上的“新并合论”，即主张刑罚根据论应当是报应论、预防论、恢复发展论三者基础上的新并合、新权衡（新并合论），至少要反对敌人刑法观念（如死刑和终身监禁刑均不得大行其道），反对过度的风险刑法观，反对过度地限缩公民自由，通过强化管理体制改革和行政执法，强化治安处罚及其司法化，强化恢复性司法，来实现网络时代的社会有序发展。

三、终身监禁创设性修改合法性问题的进一步审查

不得减刑、假释的终身监禁的创设性修改依附于贪污罪和受贿罪的死刑缓期执行制度的修改，其是否可以归属于“刑法总则”内容的修改，是否具有合法性，兹事体大。其表面上仅仅是针对贪污罪和受贿罪作出了终身监禁的创设性修改，实则牵扯到刑罚观念变化和刑罚制度改革的重大转变，对于今后我国制定颁行新的刑法修正案也具有特别的指导价值。

终身监禁的检讨逻辑，应当以“终身监禁是否关涉刑法总则修改”这一追问为逻辑起点和归宿点。因为，如果认为终身监禁不是对刑法总则的修改，那么终身监禁是什么，是一种新的刑罚种类，还是一种新的刑罚执行制度（如有的学者认为其是无期徒刑的执行制度）？无论如何回答，即无论将终身监禁“解释”为一种刑罚种类还是一种刑罚执行制度，终身监禁的创设性修订都是对刑法总则的修改，正如管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、剥夺政治权利、罚金和没收财产等任何一种刑罚种类及其执行制度都必须在刑法总则中加以明确规定一样（甚至连驱逐出境、非刑罚处罚措施及其执行制度都必须在刑法总则中加以明确规定）。否则，当其没有在刑法总则中加以明确规定的时候，其不得作为一种“刑罚种类”或者“刑罚执行制度”突兀地出现在刑法分则之中。作为刑法总则最末一条的《刑法》第101条明确规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”此条所谓“其他法律有特别规定”（特别刑法）显然不包括作为“本法”的刑法（典）分则。事实上，除了《刑法修正案（九）》规定在《刑法》（分则）第383条之中设置唯一“新”的刑罚种类或者刑罚执行制度以外，在刑法分则中再也找不出第二“新”的刑罚种类或者刑罚执行制度。可能有人会立即联想到“毒品犯罪的再犯”规定仅仅出现在刑法分则之中、而其并没有在刑法总则之中加以明确规定的现象，但是，这一现象并不违反刑法基本原则，更不是在刑法分则中设置“新”的刑罚种类或者刑罚执行制度。《刑法》（分则）第356条规定的“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，实际上仅仅是类似于众多刑法分则条文所规定的“从重处罚”情节而已，但是这一规定并没有创设超越刑法总则规定的任何实体性规范，因为“从重处罚”本来就在刑法总则中有明确规定，即《刑法》（总则）第62条明确规定了“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。因而，尽管理论上我们将《刑法》（分则）第356条规定概括为“毒品犯罪的再犯”或者“毒品再犯制度”，但其并没有违反刑法基本原则，更不属于在刑法分则中创设性地设置了“新”的刑罚种类或者刑罚执行制度，这是不容混淆的问题。

因此，终身监禁“表面上”是对作为我国刑法分则内容的贪污罪和受贿罪的法定刑配置这一分则条文的修改，但其客观上是对作为我国刑法总则内容的死刑缓期执行制度、无期徒刑执行制度、减刑制度和假释制度的实质修改。在明确这一逻辑起点之后，我们才可能回答刑法分则规定的终身监禁是否与刑法总则，尤其是与罪刑法定原则公然抵触的问题。这是第二层次追问。而要回答这个“第二层次追问”，我们又必须回到作为第一层次追问和逻辑起点的“终身监禁是否关涉刑法总则修改”（甚至其是否关涉刑法基本原则修改）的问题。因为按照“回旋飞碟”现象、回溯探究、回顾性评价以及解释的“效果历史”、解释性循环（理解的循环）等原理，〔18〕哲学解释学和刑法解释论认为，理解均存在不同个体与个体之间、部分与整体之间、历史与现实之间、历史的实在与历史理解的实在之间、理解对象与解释结论之间进行循环往还诠释，互为前提且相互循环的现象。关于“回旋飞碟”现象、回溯探究、回顾性评价，参见周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年第6版，第162-165页；关于“效果历史”、解释性循环，参见[德]汉斯—格奥尔格•伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2010年版，第70-80页。作为逻辑起点的“终身监禁是否关涉刑法总则修改”（第一层次追问）同时又成为了逻辑归宿点（第二层次追问）：如果对第一层次追问给予肯定回答，则在“客观上”刑法总则并没有修改的既有状况下，有关终身监禁的分则规定涉嫌违反刑法总则关于罪刑法定原则的规定而具有违法性；如果对第一层次追问给予否定回答，即在“承认”刑法总则并没有修改的既有状况下，有关终身监禁的分则规定同样涉嫌违反刑法总则关于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的规定而具有违法性。事实上，无论对于作为逻辑起点与归宿点的“终身监禁是否关涉刑法总则修改”追问如何回答，终身监禁都突出地违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，也经不起刑罚人道主义和比较法论意义上的正当性拷问。

（一）终身监禁的创设性修订违反刑法基本原则和立法法规定

首先，从罪刑法定原则的立法规定和基本含义看，终身监禁的创设性修订不具有合法性。罪刑法定原则的立法规定是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，其基本要求是犯罪的法定化和刑罚的法定化，其中刑罚的法定化包括刑法明确规定了刑罚的种类、量刑原则和各种具体犯罪的法定刑；刑法总则对犯罪、刑事责任和刑罚作出一般规定，刑法分则对各类、各节、各种犯罪的罪刑作出具体规定。〔19〕参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2012年版，第27-30、315页。依据罪刑法定原则的上述原理，终身监禁无论作为一种刑罚种类还是一种刑罚执行制度，均应在刑法总则中作出一般规定方具有合法性，但是令人遗憾的是这一条件并不符合。

从刑法总则关于死刑和死刑缓期执行的明确规定看，终身监禁的创设性修订不具有合法性。刑法总则第三章“刑罚”对刑罚种类和刑罚体系进行了明确规定。《刑法》第48条规定了死刑和死刑缓期执行。《刑法》第50条对死刑缓期执行的法律后果作出的明确规定中仅有“限制减刑”、但无“不得减刑”的规定，即仅规定“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。这其中根本就没有“不得减刑”、“不得假释”的一般规定，也没有因犯贪污罪和受贿罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子“限制减刑”的规定，更没有规定因犯贪污罪和受贿罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子在减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”的规定。

从刑法总则关于减刑、假释的明确规定看，终身监禁的创设性修订同样不具有合法性。《刑法》总则第四章第六节对“减刑”的规定、第七节对“假释”的规定中，均没有规定对被判处死刑缓期执行的贪污罪、受贿罪的犯罪分子“不得减刑”或者“不得假释”。《刑法》第78条关于死刑缓期执行减刑以后实际执行的刑期作出的规定是：“人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”其中根本就没有“不得减刑”的任何实体性规定（即对于任何犯罪均没有规定“不得减刑”），而仅有“非经法定程序不得减刑”的程序性规定。而《刑法》第81条第2款仅规定“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，其中根本就没有“不得减刑”的规定，更没有规定对贪污罪和受贿罪的犯罪分子“终身监禁，不得减刑、假释”的内容。

可见，《刑法》总则第三章“刑罚”对刑罚种类和刑罚体系的规定中根本就没有终身监禁的规定，对被判处死刑缓期执行的犯罪分子也没有“不得减刑”的规定（而仅有“限制减刑”规定），甚至对被判处死刑缓期执行的贪污罪和受贿罪的犯罪分子连“限制减刑”的规定也没有。而《刑法》总则第四章对“减刑”、“假释”的规定中同样没有对任何犯罪分子“不得减刑”的任何实体性规定，也没有规定对贪污罪和受贿罪的犯罪分子“不得假释”的内容（而仅有“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的规定）。由此，在刑法总则没有规定“终身监禁，不得减刑、假释”的情况下，何来刑法分则对贪污罪和受贿罪的犯罪分子终身监禁的规定？难道刑法分则可以“超越”刑法总则关于“刑罚”的明确规定，进而这种刑法分则规定对刑法总则规定的“超越”难道不是违反罪刑法定原则？此种诘难正如《刑法》总则第二章“犯罪”对故意犯罪、过失犯罪、犯罪的预备、未遂和中止、共同犯罪、单位犯罪等做出了明确规定，难道刑法分则可以“超越”刑法总则关于犯罪的这些明确规定而特别地规定既无故意、也无过失的“特别犯罪”，或者规定无共同犯罪故意的“特别共同犯罪”，进而这种刑法分则关于“特别犯罪”、“特别共同犯罪”的规定对刑法总则关于犯罪规定的“超越”难道不是违反罪刑法定原则的？答案应当是显而易见的。

其次，从罪责刑相适应原则和刑事政策原理看，在立法上尚未“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”规定终身监禁的情况下（即仅有“不得假释”的规定、但无“终身监禁，不得减刑、假释”的规定），欠缺对贪污罪和受贿罪的犯罪人规定终身监禁的合理性。车浩副教授指出：对贪污犯、受贿犯终身监禁超出了罪责边界，在均被判处死刑缓期执行的情况下，如果把对贪污受贿犯罪终身监禁的理由归结于其罪责比杀人、强奸、抢劫等暴力性犯罪更深重，至少在常理上难以令人信服；针对贪污受贿犯罪的终身监禁，在特殊预防上毫无意义，因贪污受贿入狱的国家工作人员，都被褫夺公职而仕途终结，出狱之后，几乎没有再犯贪污受贿的可能；从教育改造的角度来看，终身监禁意味着犯罪人永远不能重返社会，这只能适用于那些完全没有任何教育改造可能性的犯罪人；退一步讲，即使认为终身监禁的残酷性和不人道没有达到死刑的程度，可以考虑作为死刑的替代刑，仅仅对贪污贿赂犯罪设置终身监禁的立法方式也存在疑问。〔20〕参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——以〈刑法修正案（九）〉为中心》，载《法学》2015年第10期。刘宪权教授将终身监禁的出台归咎于情绪性立法所致，其实质批评仍然集中于终身监禁的规定有违罪责刑相适应原则。〔21〕参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期。

即使基于严厉打击严重暴力犯罪而部分采纳“敌人刑法观”和“重重政策”的主张，〔22〕参见蔡桂生：《敌人刑法的思与辨》，载《中外法学》2010年第4期；熊伟：《敌人刑法：一个反击恐怖犯罪的新视角》，载《山西警官高等专科学校学报》2011年第4期；许福生：《刑事学讲义》，（中国）台湾国兴印刷厂2001年版，第48页。也鲜有绝对地规定不得减刑、假释的终身监禁的做法，更没有将贪污罪和受贿罪的犯罪人纳入终身监禁的做法。以美国1994年通过的《暴力犯罪控制暨执法法案》关于“三振出局”的规定为例，其不但适用对象仅限于“严重暴力犯罪”而不包括贪污罪和受贿罪，适用条件十分严格，犯罪者若先前已触犯两次可能判处十年以上的暴力犯罪或者一次严重毒品犯罪及严重暴力犯罪，如果再次（第三次）犯联邦暴力重罪，方可科处终身监禁且不得假释；而且其仍有保留出路性质的补救措施，即规定只有监禁超过30年和年龄达到70岁的犯罪人，经过联邦监狱证明无再犯危险的，可以被释放出来。〔23〕参见魏东：《刑事政策原理》，中国社会科学出版社2015年版，第76-77页。应当说，“三振出局”的规定比终身监禁更宽缓，但是即便如此，“三振出局”仍然遭受美国内外的严厉批评，其中包括批评其可能导致监狱过度拥挤，导致更大的社会不公以及让刑罚沦为政治斗争的工具等。〔24〕许福生：《刑事学讲义》，（中国）台湾国兴印刷厂2001年版，第34-35页。可见，《刑法修正案（九）》关于终身监禁的创设性修订内容，其严苛性甚至超出了在美国备受争议的“三振出局”的规定。

以上从罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的立场分析还表明，终身监禁关涉刑法基本原则的修改权限问题。如前所述，按照立法法的明确规定，作为《刑法修正案（九）》制定主体，全国人大常委会不但无权直接修改刑法基本原则，而且其对刑法总则内容和分则内容的修改同时不得同刑法基本原则相抵触，否则构成违法。以此观察，《刑法修正案（九）》关于终身监禁的创设性修订已经严重违法。

（二）终身监禁的创设性修订具有实质违法性

现代刑事政策原理主张，刑事政策必须以人为本，理解人、关心人、帮助人，满足和解决人的需要，尊重人性尊严，促进人的发展，注重人权保障，实现刑事政策的人文关怀，〔25〕参见卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社2007年版，第190页。因而绝大多数学者均将人道主义原则列为刑事政策基本原则。〔26〕参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第19-22页；卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社2007年版，第170-200页；魏东主编：《刑事政策学》，四川大学出版社2011年版，第57-65页；严励：《中国刑事政策的建构理性》，中国政法大学出版社2010年版，第237页；谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第608页。刑事政策上人道主义原则的基本内容，是指在我国现行法律框架内防控犯罪时，坚持人道主义、矫正正义、权利保障的价值立场，以实现对违法犯罪人实行人道主义矫正为宗旨的原则。〔27〕魏东：《刑事政策原理》，中国社会科学出版社2015年版，第101页。而基于刑事政策与刑法之间的紧密关联，刑事政策上人道主义原则的基本内容和理念获得了中西方现代刑法原理的充分认同，西方国家理论界“针对封建刑法的罪刑擅断、等级森严和刑罚残酷的特点，提出了公认的刑法三大原则：罪刑法定主义、罪刑等价主义和刑罚人道主义”，而“我国刑法颁布以后，刑法论著提出的所谓刑法基本原则达十条之多”，其中就有“社会主义人道主义原则（革命人道主义原则）”。〔28〕参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第159-163页。

正是基于人道主义和现代刑事政策立场的考量，从刑法理论上来看，我国刑法学者和世界各国刑法学者对于无期徒刑的存废问题都曾有过争论，形成了两种截然相反的意见。保留无期徒刑论认为，无期徒刑比死刑人道，一生一死差别极大，无期徒刑不剥夺犯罪人的生命，留有一线之生机，没有死刑残酷；无期徒刑体现了罪刑相适应的原则，“无期徒刑最初正是为取代死刑而提出的”，具有限制犯罪人再犯罪能力的效果，而且被判处无期徒刑的犯人只要具备了假释的条件，可以提前出狱，并非断绝了自新之路。废除无期徒刑论认为，无期徒刑与人道主义的精神不相一致，其剥夺犯罪人终身自由，使其终身痛苦，而死刑仅使犯人一时痛苦，在这一点上，无期徒刑的残酷更甚于死刑；而且无期徒刑不符合罪刑相适应的原则，难以体现刑罚的公平性，容易丧失刑罚的改造功能。争论的结果应当说还是无期徒刑保留论取胜，从立法上看，包括我国在内的世界上大多数国家，如法国、美国、意大利、德国、奥地利、瑞士、日本等，均在刑法上规定了无期徒刑（或者终身监禁刑），仅有少数国家刑法没有规定无期徒刑或者终身监禁刑。〔29〕参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第132-134页。但是，值得特别注意的问题是，在主张保留无期徒刑或者终身监禁刑的国家刑法规定中，基本上均有准许假释（并且包括中国在内的部分国家刑法还规定了准许减刑）的补救措施。如《德国刑法典》第57条a规定了“终身自由刑余刑的缓刑”（或者翻译为“暂缓执行终身自由刑的刑罚余期”），明确规定对于被判处终身自由刑已经执行15年、被判决人的罪责并非特别严重至必须继续执行余刑的程度等情形的，法院可将终身自由刑的余刑予以缓刑、付以考验。〔30〕参见《德国刑法典（2002年修订）》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第24-25页；《德国刑法典（附德文）》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第29页。《日本刑法典》规定了无期刑的减刑与假释，其第28条规定“被判处惩役或者监禁的人，如果有悔改表现，在有期刑的执行经过三分之一、无期刑的执行经过十年后，可以根据行政机关的决定准许假释”，“具有法律规定的应当减轻刑罚的一个或数个事由时，按照下列规定处理……二、无期惩役或者无期监禁减轻时，减为七年以上的有期惩役或者监禁”。〔31〕参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第16、27页。《法国刑法典》第132-23条规定了“被判处无期徒刑的，关押期为18年”，“关押期得加至22年”但“在判处无期徒刑之场合，关押期不得超过22年”等内容。〔32〕参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第31-32页。意大利刑法规定无期徒刑主要适用于危害国家安全、公民生命和公共安全的重罪，被判刑人在服刑26年后（但1986年前为28年）“如有悔悟，可以假释”。〔33〕参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第266页。也就是说，刑法理论认为保留无期徒刑的正当性根据之一就在于其有“准许假释”等补救措施，充分体现了其人道性和刑罚目的。反之，无期徒刑如果缺少了“准许假释”等补救措施而完全堵塞了犯罪人改造自新和回归社会的前途，那么其缺失了应有的人道性和刑罚目的性，其就难以获得正当性，即这种“完全堵塞”犯罪人回归之路的无期徒刑显然背离了无期徒刑保留论的立论初衷。一言以蔽之，无期徒刑保留论获得理论正确性并且获得绝大多数国家认可的根本原因在于：无期徒刑保留了“准许假释”等补救措施而符合了应有的人道性和刑罚目的性之特质。就此而论，《刑法修正案（九）》关于终身监禁的创设性修订完全背离了无期徒刑保留论的基本立场，“终身监禁，不得减刑、假释”的规定内容欠缺应有的人道性和刑罚目的性，丧失了合法性。

启蒙以来直到我国《刑法修正案（九）》通过之前的人类刑罚史上，尽管立法上鲜有“终身监禁，不得减刑、假释”的规定，但是客观上存在并不少见的终身监禁至死而仍然没有被假释的现象。我们认为这是另外一个层面的问题。犯罪分子被判处无期徒刑而不思悔改，没有获得减刑、假释之前即死亡，应当说是无期徒刑执行过程中出现的“可能结果”，是犯罪人自己在无期徒刑执行过程中选定的择一结果，而非在宣判终身监禁或者无期徒刑之际而事先“预判”不得减刑、假释的必然归宿，更非无期徒刑缺少了“准许假释”等补救措施而完全堵塞了犯罪人改造自新和回归社会的唯一结果。这与制度性设置的在宣判终身监禁或者无期徒刑之际而事先“预判”不得减刑、假释的终身监禁完全不是一回事。可以说，即使在刑法实践中客观上偶尔出现终身监禁至死的现象，也难见在宣判终身监禁或者无期徒刑之际而事先“预判”不得减刑、假释的终身监禁的先例，也难以成为立法上绝对地规定“终身监禁，不得减刑、假释”的合法理由。

综上所述，终身监禁的创设性修订完全背离了无期徒刑保留论的基本立场，突出违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，经不起刑罚人道主义的正当性拷问；尤其是对贪污罪、受贿罪的犯罪人而言，对其“预判”不得减刑、假释的终身监禁在特殊预防上毫无意义，在刑法尚未规定对故意杀人、抢劫、爆炸等暴力性犯罪的犯罪人“预判”不得减刑、假释的终身监禁的前提下，《刑法修正案（九）》关于终身监禁的规定欠缺基本的妥当性。因此，理论上应当反思“完全堵塞”犯罪人回归之路的无期徒刑的合法性问题，立法上应删除在宣判死刑缓期执行改为无期徒刑之际即事先“预判”不得减刑、假释的终身监禁之规定，保留无期徒刑“准许假释（或者减刑）”等补救措施的既有内容。

（责任编辑：卢勤忠）