量刑应实行定量与自由裁量并行——以贪污、受贿罪量刑标准的修改为视角

蒋太珂　彭文华



量刑应实行定量与自由裁量并行——以贪污、受贿罪量刑标准的修改为视角

蒋太珂彭文华*

摘 要《刑法修正案（九）》将贪污、受贿罪的量刑标准由“数额”修改为“数额与情节”，并不能有效解决贪污、受贿罪量刑存在的问题。量刑的一元绝对标准、多元可选择标准和多元并合标准均存在问题。坚持定量与自由裁量并行的双轨制量刑模式，能充分体现量刑的原则性与灵活性、刚性与弹性，最大限度地实现司法公正与量刑公正。运用双轨制量刑时应做到：正确认识情节标准在量刑中的地位；全面考虑各种量刑情节；准确理解不同情节的适用范畴；合理把握不同数额与情节对量刑的加功作用。

关键词情节 数额 量刑标准 定量 自由裁量

* 蒋太珂，山东大学法学院博士研究生。彭文华，苏州大学王健法学院教授。本文系作者彭文华主持的2015年度司法部国家法治与法学理论研究项目“量刑双轨制研究”（项目号15SFB2016）的阶段性研究成果。

加强反腐败制度保障是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确定的我国深化改革的重大课题之一。刑法是制裁最严厉的部门法，加强反腐败制度保障离不开刑法对腐败犯罪的有效规制。作为最主要的腐败犯罪，贪污罪与受贿罪在反贪腐的刑法规制中一直扮演重要角色，对之加以修改和完善无疑是加强反腐败刑法保障的重中之重。2015年8月29日，全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）对贪污、受贿罪的定罪量刑标准作了重大修改，即由一元标准修改为二元标准。本文将以《修九》对贪污、受贿罪的量刑标准修改为视角，拟对量刑标准与量刑公正问题加以深入探究，期待为刑事立法与刑事司法提供参考。

一、贪污、受贿罪量刑标准修改并未“对症下药”

近些年来，刑法修正案或者司法解释对量刑标准的设置，出现了一个较为显著的特征，即逐渐摈弃一元化标准，转而采取多元化标准。例如，司法解释对盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等就摈弃单一的数额标准，转而采纳二元或多元标准。《修九》对贪污、受贿罪的修改延续了这一趋势，将其量刑标准由“数额”修改为“数额或者情节”。对于这一修改，有学者给予高度评价。〔1〕参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。《修九》的修改，应当说是理论界与实务界对贪污、受贿罪“数额或者情节”这种二元量刑标准基本认同的结果。〔2〕参见梁根林：《贪污受贿定罪量刑标准的立法完善》，载《中国法律评论》2015年第2期。然而，在笔者看来，将量刑标准由一元标准修改为二元标准，虽然有其合理之处，但能否有效实现量刑均衡与司法公正，则需要进一步分析。

通常，修改量刑标准的前提，是刑法规定的既有标准存在问题，否则没有修改必要。就量刑标准与存在问题之间的关系来说，具体可以表现为两种不同情形：一是问题完全由既有标准导致；二是既有标准只是导致问题存在的原因之一。在第一种情形下，只有修改既有标准并采取针对措施，才能有效解决问题；在第二种情形下，仅修改既有标准是不够的，还必须找到造成问题的其他原因并对症下药，才能有效解决问题。因此，必须先弄清司法实践中导致贪污、受贿罪量刑出现问题的原因，才能判断《修九》确立的二元标准能否实现立法目的。这就需要对贪污、受贿罪的判例进行具体分析，对数额标准在量刑中的作用加以客观判断，找出量刑存在的问题。在此基础上，才能对《修九》确立的数额与情节标准的科学性与合理性进行准确评价。

那么，贪污、受贿罪量刑存在的问题是不是由适用数额标准造成的呢？早在2007年，有人就通过对大量判例进行分析得出如下五点结论：一是不均衡是绝对的、占主导的，均衡是相对的，占极少数的；二是量刑违反罪责刑相适应原则和量刑规律、常识的现象严重；三是贪污受贿案件的量刑中存在极大的量刑偏差；四是没有严格遵循法律的规定，部分案件突破法律界限，一些判决保持相当的克制和谦抑；五是人们无法预测贪污受贿多少会被判处无期、死刑或者死缓。〔3〕参见宋云苍：《贪污受贿案件量刑均衡问题研究》，载《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第372-379页。应当说，这样的分析可能受其采用的案例类型与数量等局限，在某些方面未必客观。不过，可以肯定的是即使受影响也主要是问题的严重程度等，问题本身的存在是毋庸置疑的。因此，对于贪污受贿案件的量刑可以得出如下结论：量刑不均衡在一定程度上存在；违反罪责刑相适应原则和量刑规律、常识的现象时有发生；适用无期、死刑或者死缓具有不确定性；部分案件突破数额界限。这说明，数额标准在贪污受贿犯罪的量刑中发挥的作用是相对有限的。这一结论在某些典型案例的裁判中同样得到证实。有学者对2010年陈绍基等8名省部级高官贪污受贿案的量刑加以研究，发现这些犯罪人均具有没有法定的从宽量刑情节、受贿持续的时间长、案发后赃款大都被追缴、案发后大都能坦白自己的罪行、案发后认罪悔罪态度较好等情节。然而，在涉案金额相差甚远的情况下，这8人却均被判处死缓。其中，陈绍基涉案金额最高，为2959.5万元，米凤君涉案金额最低，为628万元，两者相差4倍有余。这表明，数额在这8起案件的量刑中并没有发挥应有的作用。数额不同而量刑结果一致，只能说明数额之外的其他因素影响了量刑。〔4〕参见孙国祥：《受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析》，载《法学》2011年第8期。

十八大以后，数额在对贪污、受贿罪的量刑发挥的作用依旧十分有限。笔者通过对已判决的11起省部级以上领导受贿的典型判例〔5〕在这11起受贿案中，有的犯罪人可能涉嫌多个罪名。但是，笔者只统计判决中受贿数额、情节以及对受贿罪判处的刑罚，并不关涉其他犯罪，因而不影响本文的分析及观点和结论。加以分析，发现这些案件的犯罪情节大体相似，即基本上具备归案后如实交代犯罪事实，配合办案机关追缴赃款，其受贿赃款全部或者大部分已追缴、在侦查、起诉、审判期间认罪态度好，有悔罪表现等情节。不过，从裁判结果来看，数额对量刑的影响较为有限。（参见表1）主要表现在三个方面：一是涉案数额相近，量刑却差别很大；二是涉案数额相差巨大，量刑却相同；三是涉案金额与量刑出现倒挂现象。

表1　十八大后11名省部级高官受贿涉案金额及所判刑罚表

由上表可知，在贪污、受贿罪的判例中，量刑并不像刑法规定的那样由数额决定，其他因素亦对量刑产生重要作用。在数额外的因素中，虽然说有的是个人评价尺度和标准等不同导致的，但其所起的作用并非居于主导地位。因为，个人评价尺度和标准的不同，在很多情况下也是基于法官对坦白、退赃、认罪悔改等情节在量刑中的认识与理解差异造成的。在司法实践中，既然贪污、受贿罪量刑标准并不限于数额，就不难理解将情节增设为量刑标准并没有“对症下药”。换句话说，《修九》确定的数额或者情节标准将难以有效解决量刑不均衡、量刑偏差较大、无期徒刑、死刑或者死缓适用具有不确定性等常见问题。相反，增设情节作为可选择性标准，有可能会进一步产生淡化数额在量刑中的作用。因为，在刑法以单一的数额作为量刑标准的前提下，贪污、受贿罪的量刑尚且时常置数额于不顾，体现出极大的灵活性与弹性，那么将“情节”作为量刑标准，则无异于为以往量刑具有的灵活性与弹性提供了法律依据。量刑过于考虑其他情节，会给人以量刑弹性有余而刚性不足的感觉，这也是贪污、受贿罪的量刑广为人们诟病的原因所在。在司法实践中，贪污受贿等职务犯罪判处缓刑比例高且随意的主要原因，就在于“人身危险性”和“社会危害性”缺乏刚性操作规则，导致法官的理解和掌握具有较大的随意性。〔6〕参见李琴、王小光：《职务犯罪量刑轻缓化的实证分析——基于24个地区34家法院210份判决书样本的考察》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期。

如果说“草案使贪污受贿犯罪的定罪量刑标准具有较大的灵活性”〔7〕赖早兴：《贪污贿赂犯罪规定修正述评——基于“中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）”的思考》，载《学习论坛》2015年第4期。，那么这种较大的灵活性因为早已有之而变得无足轻重。虽然说刑法将情节增设为与数额并列的可选择标准确实有其合理性，但在法官实际上已有较大灵活性的前提下，再赋予情节以法律依据，恐怕更容易导致量刑陷入灵活有余而原则不足的泥泞中。因此，在《修九》将贪污、受贿罪的量刑标准修改为数额或者情节后，如何恰当处理数额与情节、量刑的原则性与灵活性的关系，直接关系到量刑公正与司法公正的有效实现，值得深入探讨。

二、贪污、受贿罪不同量刑标准存在的问题

从刑法对贪污、受贿罪量刑标准的设置来看，尽管在不同时期有所不同，但不外乎三种类型：一是一元绝对标准；二是多元可选择标准；三是多元并合标准。这些不同的量刑标准均存在不同问题，是为贪污、受贿罪量刑标准被反复修改的主要原因所在。

（一）一元绝对标准存在的问题

所谓一元绝对性量刑标准，是指将某一因素作为量刑的绝对标准的情形。其特点是，量刑标准是唯一的、绝对的，量刑只能以之为依据，不具有可选择性。常见的一元绝对性量刑标准有数额、后果、损失等。《修九》之前，以数额为量刑标准的贪污、受贿罪，采取的就是一元绝对性量刑标准。

采取绝对的数额标准可以为刑法规范解释和适用提供便利，并能增强司法的可操作性。〔8〕参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。但是，在具体运用时，人们也发现数额标准存在不少问题。首先，数额标准会导致忽视其他因素在量刑中的作用，背离罪刑相适应原则的问题。〔9〕参见焦占营：《贿赂犯罪法定刑评价模式之研究》，载《法学评论》2010年第5期；赵秉志：《论我国反腐败刑事法治的完善》，载《当代法学》2013年第3期。其次，数额标准无法合理体现量刑差异。因为在单纯的数额标准制约下，很难做到宽严相济。〔10〕参见曾凡燕、陈伟良：《贪污贿赂犯罪起刑数额研究》，载《法学杂志》2010年第3期。最后，数额标准可能导致变相抬高量刑标准。〔11〕参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，载《中国法学》2015年第1期。

除了数额外，其他如数量、损失等一元绝对性量刑标准尽管在性质上有所不同，但所存在的问题与数额标准是相似的，即容易导致忽视其他情节的作用、促使法官成为机械量刑的工具，等等。因此，一元绝对量刑标准的确存在不少问题，难以有效实现量刑公正。

（二）多元可选择标准存在的问题

正是基于绝对的数额标准的局限，《修九》才将贪污、受贿罪的量刑标准修改为数额与情节并列的二元标准。为了论述方便，笔者将这种类型的量刑标准称为多元可选择量刑标准。所谓多元可选择量刑标准，是指存在两个或两个以上的量刑标准，司法机关可以选择其中的一个或几个作为量刑标准。其特点是，量刑有两个或以上标准，司法机关量刑时可以酌情选择其一作为量刑标准。

就刑法分则规定来看，量刑标准可谓多种多样、不一雷同，常见的量刑标准主要有情节、数额、后果、损失等。对具体犯罪量刑而言，如何确定不同的量刑标准，这些标准之间究竟存在何种关系、是否协调，我国刑法历来不置可否、模糊对待，显得较为随意。

量刑标准的多样与随意，在贪污、受贿罪中表现得尤为明显。根据1979年《刑法》（以下简称“79刑法”）第155条规定，处5年以上有期徒刑的适用标准是贪污公共财物数额巨大且情节严重，无期徒刑或者死刑的适用标准是贪污公共财物情节特别严重。根据79刑法第185条规定，受贿罪法定刑升格的条件是“致使国家或者公民利益遭受严重损失”。根据现行《刑法》第383条规定，修改之前贪污罪有两种不同的量刑标准：一是“情节特别严重”，这是死刑和无期徒刑的量刑标准；二是数额，这是其他刑种和刑度的量刑标准。不仅如此，无期徒刑的适用还存在双重标准，即“数额”与“情节特别严重”。《修九》作出修改后，贪污、受贿罪量刑标准的多样性与随意性更为突出，主要表现在三个方面。一是量刑标准有三种不同类型。其中，一般量刑标准为“数额或者情节”，无期徒刑或者死刑的量刑标准是“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，终身监禁（条件是被判处死刑缓期执行的）的量刑标准是“犯罪情节等”。二是量刑标准既可选择也可并合适用。一般量刑标准为“数额或者情节”，数额与情节具有可选择性；无期徒刑或者死刑的量刑标准是“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，不具有可选择性。三是同一刑罚量刑标准不一。如无期徒刑的量刑标准，既可以是“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，也可以是“数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失”。

尽管量刑标准的多样性与随意性有其优点，但弊端也很明显。首先，不同的标准适用于不同的法定刑幅度，会让人觉得量刑标准不协调、不一致，影响司法的协调与统一，让人无所适从。其次，当出现多个定罪量刑标准或者其他相关因素时，会直接导致司法在选择适用量刑标准上出现随意与混乱，有损量刑的均衡与一致。〔12〕参见梁根林：《贪污受贿定罪量刑标准的立法完善》，载《中国法律评论》2015年第2期。再次，虽然数额与情节可以选择，但无论选择谁作为量刑标准都难以消除其所固有的缺陷与不足。只不过相对于单纯的数额标准或者情节标准而言，其缺陷与不足被分摊和稀释了。最后，量刑标准的多元与可选择，将大大增强量刑的灵活性与弹性，相应地其原则性与刚性会被削弱，会纵容司法自由裁量权的滥用。

总之，几经修改后《修九》所确定的贪污、受贿罪量刑标准的多元化与随意性特点更为突出，尽管这样做有其可取之处，却难以在根本上解决量刑存在的问题。《修九》完善贪污、受贿罪的量刑标准的初衷，是为了解决司法实践中存在的问题，使量刑更为均衡与公正。但是，通过分析后不难发现，如何对不同标准加以科学、合理地适用，以求实现量刑公正与司法公正，并非易事。

（三）多元并合标准存在的问题

除了上述两种基本类型外，还存在多元并合量刑标准，即规定两个或以上量刑标准且要求并合适用作为量刑的依据。例如，79刑法规定的“犯贪污罪数额巨大且情节严重”，《修九》规定的“数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，均属于将两个量刑标准并合适用作为量刑依据的情形。与多元可选择标准不同的是，多元并合标准要求两个或两个以上量刑标准同时适用，而不是选择其中之一作为量刑依据。多元并合量刑标准的缺陷与一元标准存在类似之处。如有限的标准容易导致忽视其他量刑因素，法官的主观能动性受制于量刑标准制约，等等。

最后，需要指出的是，在多元量刑标准中，刑法有时会将情节与其他量刑因素混合使用，使得它们之间的关系显得扑朔迷离。例如，《修九》将数额和情节作为可选择性标准，79刑法就将数额巨大与情节严重并合适用，等等。这让人不得不产生这样的疑问：情节与其他量刑因素究竟是并列关系还是种属关系？显然，情节与其他量刑因素不是并列关系而是种属关系。量刑情节属于种概念，应当包含所有影响量刑的因素，数额、后果、损失等只是量刑情节之一。作为种概念，情节统领其他量刑因素，在整体上发挥加重、减轻与免刑刑罚的功能。〔13〕参见陈兴良、莫开勤：《论量刑情节》，载《法律科学》1995年第2期。从这一点来看，诸如《修九》那样将数额与情节作为犯罪可选择或者并合的量刑标准，等于是将种概念与属概念放在一起选择或者并合运用，这是存在问题的。

将属概念与种概念并列并选择适用，会造成两个弊端。一是选择数额等作为量刑标准，意味着排除了其他量刑因素；选择情节则可以综合使用除与其并列或者并合的因素以外的其他一切因素，这将会造成决然不同的效果，影响量刑公正与司法公正。二是当两种以上量刑标准同时出现，选择何种标准将成为问题。从理论上讲，选择何种标准都是可以的，这将造成量刑标准适用不协调，影响量刑均衡与一致。

三、量刑的定量与自由裁量

定量与自由裁量并行，是指量刑既要以特定的定量因素为依据，又要允许司法自由裁量，做到定量与自由裁量相结合。定量中的“量”，是指所有可以量化的情形。财物的数额、枪支、弹药、毒品等的数量，是典型的定量因素。除此之外，可以个别化、特定化的因素也属于量化情节，如严重损失、严重后果、入户等。自由裁量，是指司法对所有影响刑罚轻重的因素拥有酌情裁量的权力。通常，特定的量度是由刑法明确规定的，属于法定量刑情节，而没有被刑法规定的影响量刑的因素属于酌定量刑情节，一般司法对之拥有自由裁量权。定量与自由裁量并行的量刑模式又被称为双轨制量刑模式，即法定量刑情节走量刑指南的定量路线，而酌定量刑情节则走偏离量刑指南的自由裁量路线。〔14〕参见简基松：《防范量刑偏差之理路》，载《中国法学》2009年第6期

如前所述，量刑情节的多元与不确定会纵容司法自由裁量权，损害量刑的原则性与刚性，影响刑法的安定性与可预测性。量刑情节的绝对化、数据化则很容易会使刑法在评价行为时陷入形式化、机械化的窘境，严重影响刑法适用的灵活性与弹性，不利于贯彻罪刑相适应原则。〔15〕参见彭文华：《布克案后美国量刑改革的新变化及其启示》，载《法律科学》2015年第4期。量刑双轨制则要求既设置典型的量化情节，使量刑在一般情形下具有原则性、刚性的量刑依据和标准，又允许司法自由裁量，以便在出现其他特别量刑情节时，允许法官酌情自由裁量。这样就能有效避免量化标准与不确定标准的缺陷与不足，使量刑的原则性与灵活性、刚性与弹性得以充分体现，最大限度地实现司法公正与量刑公正。

量刑的定量标准，是适应对犯罪进行一般性量刑的需要而设置的。必须承认，在一般情况下，许多犯罪的社会危害程度往往是通过数额等量化因素反映出来的，贪污、受贿罪便是如此。〔16〕参见董邦俊：《贪污罪的数额解析》，载《法学论坛》2006年第3期。除贪污、受贿罪外，其他犯罪通常也会涉及犯罪的数额、数量问题，并以此作为定罪量刑的主要评价标准。如数额之于财产犯罪、金融犯罪，数量之于枪支、弹药犯罪和毒品犯罪，就往往能够揭示其社会危害程度。〔17〕参见刘宪权：《金融犯罪数额问题的刑法分析》，载《法学》1998年第11期。对于这些犯罪而言，既然数额、数量等能基本反映犯罪的社会危害程度，那么规定量化标准意味着能据此解决一般情形下的量刑问题。同时，量化标准具有明确性与可操作性，在一定程度上可以防止滥用司法自由裁量权。对相同案件或者相似案件来说，量化因素可以促成同等或者相似的处罚，这是有利于实现量刑均衡的。此外，量化标准由于能促成同等或者相似的处罚，因而有利于体现刑法面前人人平等原则，因为同等犯罪同等惩罚与同等被害同等保护，都是平等的应有之义。〔18〕参见白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，载《中国法学》2003年第3期。总之，对某些犯罪而言，设置量化标准具有积极意义。

司法自由裁量既是量刑的一般需要，更是对犯罪进行特定量刑的需要，在量刑中具有重要地位。〔19〕See Sarah M.R. Cravens, “Judging Discretion: Contexts for Understanding the Role of Judgment”, 64 (3) University of Miami Law Review 947, 948 (2010).在一般情况下，量刑离不开方式与方法、规则与标准等的选择，而不同的选择需要借助司法自由裁量权。〔20〕See Bingham, “The Discretion of the Judge”, 5 (1) Denning Law Journal 27, 28 (1990).在特定情形下，量刑更需要借助司法自由裁量权。较之定罪，量刑不应当拘泥于与犯罪事实有关的情节以及刑法规定的量刑情节。〔21〕参见彭文华：《量刑的价值判断与公正量刑的途径》，载《现代法学》2015年第2期。这意味着与定罪相比，量刑需要考虑的情节更多。〔22〕See Meredith Hammers, “Bifurcated Criminal Trials: A New Mandate Without Guidance”, 72 (4) UMKC Law Review 1137, 1141 (2004).即使对于财产犯罪等通常依赖数额标准的犯罪而言，也需要特殊情况特殊考虑，这有赖于司法自由裁量权。例如，在基于捐赠而盗窃为富不仁者、受严重威胁而贩卖毒品以及被告人具有特殊的家境状况等情形下，法官就需要酌情考虑这些特殊情节，不能仅仅根据数额、数量量刑。对于量刑而言，酌定情节有时也发挥直接作用，其与法定情节配合适用才能使量刑公正、合理。在没有法定量刑情节的场合，酌定量刑情节便成为量刑时主要考虑的情节，在某些情况下酌定情节对量刑所起的作用可能会超过某些法定情节。〔23〕参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第362-362页。总之，与定罪相比，量刑更倚重司法自由裁量权。

量刑双轨制与多元量刑标准模式有所不同。首先，多元可选择量刑标准虽然设置两个以上的量刑标准，但适用时只能选择其中的一个或几个，不能综合其他情节适用，因而量刑标准具有封闭性。量刑双轨制是将数额等量化情节与其他量刑情节综合起来酌情适用，而不是选择其中之一作为量刑依据，这样能使量刑标准兼具封闭性与开放性，能适应不同情形下对不同犯罪量刑的需要。其次，多元并合量刑标准设置了两个以上的量刑标准且并合适用，这在一定程度上会排除其他情节的适用，因而量刑标准也具有一定的封闭性。同时，由于多个量刑标准必须不分场合同时适用，这就很难适应不同情形下对不同犯罪加以区别量刑的要求。量刑双轨制则不然。定量与自由裁量既可以单独运用，也可以综合运用，具体如何运用完全根据现实情况的需要。因此，在不同场合下可以运用不同的标准，保证量刑能适应现实生活中形形色色的犯罪要求，以便对不同犯罪酌情作出不同的刑罚裁量。

量刑实行定量与自由裁量并行是我国刑事法治的发展方向。早先我国的量刑实践严重依赖于法官自由裁量，这从刑法的相关规定即可得到证实。例如，79刑法就使用了较多的概括性、评估性用语，对司法酌情自由裁量特别依赖。〔24〕参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期。过于依赖司法自由裁量权难免会导致滥用，不利于量刑公正，故79刑法自施行以来招致不少诟病。1997年修改《刑法》时，为了避免定罪量刑过于依赖司法自由裁量权的问题，对许多量刑情节进行了量化，如对抢劫罪的加重处罚就明确规定了八种具体情节。伴随着刑法的客观化，量刑上也出现了客观主义倾向，而侧重客观化也在一定程度上引发了理论界与实务界过度追求量化量刑的现象。如有学者就提出了电脑量刑，〔25〕参见赵廷光：《〈电脑辅助量刑系统〉的一般原理》，载《中国法学》1993年第5期。甚至还主张量刑要精确制导。〔26〕参见赵廷光：《论量刑精确制导》，载《现代法学》2008年第4期。山东某基层法院甚至研制出电脑量刑软件系统，只要把被告人的犯罪情节输入电脑,就可以算出应判的刑期。电脑量刑无疑走向另一个极端，既不可取也不可行。毕竟，电脑量刑属于典型的运用现代科技进行规则武断的量刑模式，在抹杀量刑个别化差异的同时，也不可能实现量刑公正。事实上，审判制度在本质上没有必要完全排除法官的心证、裁量以及平衡感觉，电脑不可能完全取代人脑，电脑软件只可以在有限的范围内取代法官的酌情判断、适当限制主观判断的任意性，而不必彻底否定审判主体的自由裁量权。〔27〕参见季卫东：《电脑量刑辩证观》，载《政法论坛》2007年第1期。此后，无论是理论界还是实务界，在对待量刑的态度上逐渐归于理性，避免司法自由裁量权滥用与过度量化，实行定量与自由裁量并行得到越来越多人的肯定。

2014年，最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）在全国推行，其采纳的量刑模式就是双规制量刑模式。一方面，《指导意见》强调量刑“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”，并通过对常见量刑情节以及常见犯罪的量刑采取量化、数据化的方式，限制司法自由裁量权，防止量刑偏差。另一方面，《指导意见》又强调“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现”，这给法官自由裁量留下了充分余地。《指导意见》还明确规定要“确保裁判法律效果和社会效果的统一”，这意味着量刑时既需要对法定量刑情节适度定量，也应该根据社会需要对酌定量刑情节实行自由裁量，体现的是定量与自由裁量相结合的新型量刑模式。至此，这一模式得以初步确立，并成为我国司法机关的基本量刑模式。

四、量刑双轨制在贪污、受贿罪中的具体运用

（一）贪污、受贿罪量刑存在问题的症结所在

在我国，以数额作为贪污、受贿罪的量刑标准并没有导致量刑缺乏弹性，相反刚性不足成为主要问题，其结果往往导致重罪轻罚。〔28〕参见李琴、王小光：《职务犯罪量刑轻缓化的实证分析——基于24个地区34家法院210份判决书样本的考察》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期。如果说在同一犯罪中量刑缺乏刚性或者弹性还有情可原的话，那么在司法实践中出现的同一案件量刑由过于刚性到过于弹性的转变，则有些令人迷惑。〔29〕许霆案就是典型。一审判处许霆无期徒刑招致社会广泛质疑，主要原因是严格按照盗窃金融机构数额特别巨大的标准量刑。终审减轻处罚改判5年有期徒刑，主要理由有二：一是许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；二是从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。这两点理由均难成立，有过于迁就情理而背离刑法公正之嫌。一审判决让人感到弹性不足，而终审判决让人觉得缺乏刚性。这说明，把握与权衡量刑的刚性与弹性，绝非一件容易的事。其实，无论是量刑的刚性还是弹性，首先必须符合刑法正义的要求。〔30〕参见周少华：《刑法之灵活性及其意义》，载《现代法学》2011年第1期。同时，量刑的弹性还应符合常理与常情。〔31〕参见马荣春：《论刑法的常识、常情、常理化》，载《清华法学》2010年第1期。否则，量刑将难以达到刑罚目的。

如前所述，贪污、受贿罪量刑的刚性不足，主要体现在数额在10万元以上的案件中，其量刑呈现出随意与不确定特征。笔者在中国裁判文书网上随机检索10起受贿判例，发现这些案件的量刑明显存在这类问题。（参见表2）对此，有学者认为是由数额与法定刑设置不合理造成的。〔32〕参见王剑波、景景：《受贿罪量刑影响因素问题研究》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2014年第6期。但这并不是问题的关键所在。例如，德国《刑法》第335条对情节特别严重的贿赂规定处1年以上10年以下自由刑或者3年以上自由刑，〔33〕参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第228-229页。日本《刑法》第197条之三对加重受贿规定处一年以上惩役，〔34〕参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第73页。无论是数额（通常不规定）还是法定刑幅度均远较我国刑法规定要宽泛，却并没有出现类似问题。

表2　10起受贿案件的量刑情节及一审判决结果

笔者认为，受贿10万元以上的案件之所以量刑具有随意性与不确定性，原因是多方面的，如刑法规定过宽的数额与法定刑范围，对司法自由裁量权缺乏有效的约束机制，过于强调数额外的情节的加功作用，等等。在这些问题中，有些需要通过不断完善相关机制才能解决，如完善自由裁量权的程序规制便是如此；有些则完全是司法人员理解与认定上的差异造成的，如区别对待不同量刑情节的加功作用等。在具体的操作层面上，规制司法自由裁量权因需要相应的配套制度显然难以一蹴而就。不过，如果司法人员能纠正不正确的认识和理解，在量刑时科学、合理地运用不同量刑标准，还是能在很大程度上解决量刑失衡与不公问题的。

（二）量刑双轨制下贪污、受贿罪量刑标准的具体运用

根据《修九》的规定，贪污、受贿罪的量刑标准是数额或者情节。数额作为体现贪污、受贿罪的社会危害性的主要因素之一，在量刑中具有独特的地位和作用。如果不存在其他量刑情节，那么数额便是贪污、受贿罪量刑的唯一根据，刑罚的轻重必须与数额的大小相适应。情节作为数额之外的新增量刑标准，具有重大的现实意义。它可以使贪污、受贿罪普遍存在的自首、坦白、积极退赃、认罪悔改等情节得到充分考量。不过，量刑标准修改后，贪污、受贿罪量刑面临的最大问题，是数额与情节同时具备时如何确定量刑标准以及如何量刑。对此，笔者认为必须坚持定量与自由裁量并行，综合考虑两者在量刑中的地位和作用。具体运用时，需要注意以下四点。

1.正确认识情节标准在量刑中的地位

虽然《修九》将情节作为贪污、受贿罪的选择性标准，但在运用情节标准时不可因噎废食，排除数额的适用。客观地说，情节是数额之外的量刑标准，并不能排除数额的适用。因为，根据我国《刑法》规定，无论是贪污罪还是受贿罪，如果完全不涉及财物或者贿赂，是不能成立犯罪的。既然离不开财物或者贿赂，就必然涉及财物或者贿赂的数额，故数额是成立贪污、受贿罪不可或缺的条件。因此，只有在数额不足以决定犯罪成立，或者虽然具备犯罪成立的数额但需要升格或者降格法定刑幅度时，才需要以情节作为量刑标准。一般来说，当数额确定以后，是否构成犯罪以及应对犯罪判处何种刑罚，也就基本确定了。但是，如果在数额之外还存在其他情节，即使数额没有达到定罪标准也可以根据情节定罪量刑，或者虽然数额决定在某一法定刑幅度内量刑，但根据情节却可以在上一格或者下一格的法定刑幅度内量刑。另外，贪污、受贿罪的量刑情节具有多样性与复杂性。例如，极为卑劣的动机、拒不认罪、积极对抗法庭的恶劣态度、造成严重后果、造成严重损失或者造成恶劣的社会影响等，都属于量刑情节。与数额所具有的同质性（在一定区域内同等数额体现的社会危害性相同）不同的是，情节在性质上可以有所不同，因而其对量刑的影响也是不同的。例如，同样是造成恶劣的社会影响，一定区域内的恶劣影响、全国性的恶劣影响乃至在国际上的恶劣影响，其社会危害程度就不一样，对量刑的影响也就有所不同。

2.法官自由裁量时必须全面考虑各种量刑情节

如前所述，贪污、受贿罪等职务犯罪量刑的一个显著特征便是轻缓化。究其原因，在于法官侧重从宽情节的适用，较少考虑从严情节。那么，是不是贪污、受贿罪不存在从严情节呢？答案是否定的。事实上，虽然均涉及金钱、财物等，但与一般财产犯罪相比，贪污受贿犯罪的社会危害性显然要大。一方面，其侵犯的是国家公务的廉洁性与不可收买性，所造成的社会危害不单纯是公共财物、贿赂，还会给国家和社会利益造成重大损失，这些均非一般的财产犯罪所能比拟。另一方面，贪污受贿往往多次实施，时间跨度长达数年、十数年甚至数十年，行为人对国家公职的蔑视与不屑、对法律的无畏与践踏，可以说是非常严重的。特别是在那些犯罪数额巨大或者特别巨大的案件中，巨大的数额往往是行为人在相当长一段时间内多次贪污、受贿的结果。因此，法官在量刑时既要关注行为人的自首、立功、坦白、认罪、退赃等从宽情节，又要关注贪污受贿的次数、时间跨度以及造成国家和社会利益的损失等从严情节。对于贪污受贿犯罪而言，量刑的弹性与灵活性不能仅仅在从宽情节的适用上体现出来，更应在从严情节的适用上得到落实，只有这样才能最大限度地将量刑的原则性与灵活性、弹性与刚性结合起来。

3.准确理解不同情节的适用范畴

在司法实践中，法官对自首、立功、坦白、认罪、退赃等从宽情节的适用范畴缺乏正确认识，是导致量刑不公的重要原因之一。例如，在表2中的“宋慧娟案”，判决是这样认定其自首情节的：“主动交代司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，受贿罪构成自首，依法予以减轻处罚。”〔35〕参见（2014）河刑初字第0111号判决书，来源：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jsshaszjrmfy/hasqhqrmfy/xs/201509/ t20150901_10658164.htm，2016年1月30日访问。这里显然将部分受贿的自首认定为全案自首，属于适用上的以偏概全，会造成重罪轻判。从诸多判例所陈述的量刑依据来看，普遍存在不重视量刑情节适用范畴的问题。但是，由于存在自首情节以及退回部分赃款（35万元），就减轻处罚至9年有期徒刑。可以肯定，退回部分赃款对于减轻处罚发挥了一定的作用。问题在于，其家属所退回的赃款对减轻处罚发挥了何种作用，是作为全案的从轻情节还是仅为退回数额部分的从轻情节，无从得知。但是，从判例的陈述以及裁判结果来看，可以断定是作为全案的从轻情节适用的，如此则明显存在以偏概全之嫌。为了避免对量刑情节以偏概全，需要法官在判例中详述陈述不同情节所针对的犯罪事实，说明其适用范畴以及对量刑的影响，不能以概括、含糊的表述掩盖情节对量刑的有限作用。

4.合理把握不同数额与情节对量刑的加功作用

运用量刑双轨制，最大的问题在于对定量与自由裁量如何科学、合理地分配。从以往的经验来看，适用数额标准最大的问题，是达到一定数额（10万元以上）之后如何公正量刑。对于受贿10万元以上的案件而言，巨大的数额对量刑的影响，不能因为其他情节的存在而被无限制的弱化。弱化甚至漠视量刑的定量化因素，是滥用司法自由裁量权的表现，必将造成量刑失去应有的刚性，严重影响量刑均衡与司法公正。这就要求正确分配数额和情节在量刑中的价值，避免因其他情节的介入而造成司法自由裁量权被滥用。要想做到这一点，必须解决两个问题：一是数额对量刑的制约作用；二是其他情节对量刑的加功作用。

数额对贪污、受贿罪的限制作用，是指达到何种数额才能影响法定刑升格。数额的限制作用是量刑的原则性与刚性的体现，是解决其他情节对量刑的加工作用的前提条件。对于数额的限制作用，需要结合对刑法规定的法定刑升格的数额标准加以分析，以之为参考或许能为量刑指明解决问题思路和方向。根据刑法规定，贪污、受贿罪的法定刑升格的数额标准分别是5000元以上不满5万元、5万元以上不满10万元和10万元以上，不难发现不同的数额标准之间具有两种关系。一是数额差值呈递增趋势。以起刑标准为例，5万元较之5000元的差额是45000元，10万元较之5万元的差额是5万元。二是数额比值呈缩减趋势。如5万元较之5000元的比值是10，10万元较之5万元的比值是2。这一特征同样存在于盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等犯罪中。以盗窃罪为例，根据司法解释规定，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，分别是1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上。以起刑标准为例，数额差值分别为29000元和27万元，数额比值分别为30 和10。因此，对于由有期徒刑升格为无期徒刑的数额标准，可以适当参照上述特点加以确定。当然，鉴于无期徒刑毕竟在性质上不同于有期徒刑，因而数额差值可以考虑增加幅度更大些，在数额比值上可以考虑减少幅度更小些。例如，将判处无期徒刑的数额标准确定为10万元的一定倍数如10倍或者20倍，都是可以考虑的。但是，必须注意的是，只要贪污、受贿达到一定数额，乃至与相关标准差额极其巨大，就可以判处无期徒刑。

虽然数额可以对量刑加以限制，但在具备其他从宽情节〔36〕由于在司法实践中，贪污、受贿罪往往存在自首、坦白、立功、认罪悔改、退赃等从宽处罚情节，因此文中以从宽处罚情节对数额的消解作用为例加以阐述，更具有现实意义。当然，如前所述如果还有其他从严处罚情节，在量刑时仍然应该综合考虑、整体权衡。的情况下，这种限制还是可以被消解的。不过，能否消解以及如何认识数额对量刑的限制作用，则与情节的性质或者类型有关。下面以判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑及其起刑标准10万元为例，阐述数额超过10万元时与情节并存的具体量刑方法。

第一，数额超过起刑标准且相差不大的情形下，情节对量刑的加功作用。在贪污、受贿罪中，如果数额超过起刑标准且相差不大，则具备一般情节便可从轻或者减轻处罚。如果具备重大情节，则可以减轻或者免除处罚。例如，被告人受贿15万元，与10万元相差不大，如果他存在一般立功情节，就可以从轻或者减轻处罚；如果存在重大立功情节，那么就可以减轻处罚、跨幅度减轻处罚甚至免除处罚。如果还存在其他量刑情节，如自首、认罪悔改、积极退赃等，相应地从宽处罚的力度应当加大。

第二，数额超过起刑标准且相差巨大的情形下，情节对量刑的加功作用。如果数额超过起刑标准且相差巨大，则具备重大情节如重大立功等才可以从轻或者减轻处罚。例如，被告人受贿200万元，远远超过10万元，如有重大立功情节，可以从轻或者减轻处罚。不过，若犯罪数额与10万元的起刑标准相差特别巨大，如达亿元以上，那么只有具备相应情节才可以从轻或者减轻处罚。当然，虽然被告人只是具备重大情节，但是还具备其他情节如认罪悔改、积极退赃等，也可以酌情从轻或者减轻处罚。如果被告人只是具有一般量刑情节，那么量刑时只能适当从轻处罚，幅度不宜过大。遗憾的是，在司法实践中法官往往漠视数额大小，只要具备从宽处罚情节就给予从轻处罚，这是不妥的。当其他情节与巨大的数额差距相比，其价值不足以影响刑种和刑度，那么原则上不应从轻处罚。例如，被告人受贿1000万元，如果只具有一般立功情节，原则上也应判处无期徒刑。

在司法实践中，最容易让人感觉量刑不公的，是发生在数额大大超过起刑标准，但被告人却具备坦白、认罪悔改等数个一般量刑情节的情形下，这也是司法实践中最常见的情形，如表一的全部案件以及表二的部分案件就是如此。这就不得不让人深思：仅仅具有坦白和全部退赃情节，能否足以减轻处罚？答案是否定的。理由在于：当犯罪数额特别巨大时，仅具有一两个一般从宽情节，其价值尚不足以影响量刑的刑种和刑度。当然，尽管贪污、受贿数额特别巨大，但也并非无论存在多少种一般从宽处罚均不能减轻处罚。在笔者看来，在贪污、受贿数额特别巨大的情形下，应当具备多个一般性的从宽处罚情节，才能考虑减轻处罚。之所以这样认为，主要理由有二。一是贪污、受贿数额特别巨大，表明行为人主观恶性与客观危害均很大，〔37〕贪污、受贿数额特别巨大，一般是通过数次贪污、受贿完成的，时间跨度也很大，这表明被告人主观恶性较大。同时，贪污、受贿数额特别巨大会给国家、社会以及他人造成一定的损失，故客观危害一般较大。因而要想减轻处罚理应具备更多的从宽情节。二是从判例对其他犯罪的减轻处罚来看，除非具有特别重大的从宽处罚情节，一般仅凭一两个量刑情节不足以减轻处罚。具有三个及以上从宽处罚情节，且涉案金额与相应的起刑标准不存在特别巨大差异，通常可以酌定减轻处罚。（参见表3）

表3　六起典型案例〔38〕前两个案例分别参见最高人民法院刑事审判第一庭主编《刑事审判参考》（总第26集）（法律出版社2002年版，第45-50页）和最高人民法院刑事审判第二庭主编《刑事审判参考》（总第31集）（法律出版社2003年版，第262-264页）；第三个案例参见沈德咏主编：《经济犯罪审判指导》（总第8辑）（人民法院出版社2005年版，第13-18页）；第四、五个案例分别参见最高人民法院刑事审判第一至五庭主编：《刑事审判参考》（总第49集）（法律出版社2006年版，第26-31页）和《刑事审判参考》（总第46集）（法律出版社2006年版，第15-18页）；第六个案例参见牛克乾文《法定刑以下判处刑罚复核制度的适用》（《法律适用》2013年第6期，第15-19页）。酌定减轻处罚的涉案数额及从宽情节

总之，对贪污、受贿罪的量刑而言，无论是根据数额标准还是情节标准，抑或是数额与情节标准同时适用，均离不开价值判断，因为“定罪与量刑无疑是事实判断与价值判断的有机统一”。〔39〕参见彭文华：《量刑的价值判断与公正量刑的途径》，载《现代法学》2015年第2期。特别是在数额与多个情节并存的情况下，必须综合考虑数额的大小、情节的性质等，并对它们在量刑中的价值加以全面分析和整体评价，才能避免量刑失衡与弹性过度，有效地实现司法公正与量刑公正。

（责任编辑：卢勤忠）