“丝绸之路”文化产业执法机制的解构与重构

2016-03-09邓小兵孙祯锋

甘肃开放大学学报 2016年6期

关键词：丝绸之路综合执法选择性

邓小兵，孙祯锋

(兰州大学法学院，甘肃兰州 730000)

“丝绸之路”文化产业执法机制的解构与重构

邓小兵，孙祯锋

(兰州大学法学院，甘肃兰州 730000)

“丝绸之路经济带”的提出与建设能够产生推动不同区域多个行业共同发展的经济辐射效应，文化产业的进一步发展需要把握该发展契机，而加强文化执法的保驾护航作用是其中必不可少的条件。现有的比较典型的几种执法形式或执法现象如选择性执法、单独执法、联合执法、综合执法在理论与实践两个层面上均存在着客观不足并容易带来消极影响。“丝绸之路”文化产业执法机制需要在反思既有执法问题的基础上，结合文化产业带的跨地域属性和文化执法的自身特性构建适宜文化产业可持续发展的长效执法机制。

丝绸之路；文化产业；综合执法；区域协作；行政协助

“丝绸之路”文化产业执法既有行政执法的共性特征，更有不同于其他领域的个性特征。因此需要在行政执法理论的基础之上构建文化产业执法机制。在行政执法领域，有关专著对行政执法进行了系统的研究，包括在行政执法的功能与作用、执法体制与执法主体、执法原则、执法行为与执法手段、执法中的法律适用与法律解释、执法程序、执法监督、执法观念等方面予以深入阐述，具备一定的理论前瞻性和实践的务实性[1]1-4。也有著作对综合行政执法进行了专门研究，指出我国综合行政执法面临的理论困惑，即合法性问题，以及实践难题即执法实效问题，进而通过厘清综合行政执法的体制模式、规范综合行政执法主体、明确范围、划分权限、重构运行机制、完善外部保障机制、健全法律体系的方式对综合行政执法的改善提出了构想[2]1-3。这些研究者都试图对行政执法进行理论梳理与突破，但现实中的行政执法依然凸显着种种问题，在构建“丝绸之路”文化产业执法机制时既要避免陷入既有的误区，还需要考虑到其跨域属性和文化执法的特性，从而寻求促进“丝绸之路”文化产业执法的整体协同、提升和拓展文化执法效率及进路。

一、问题的提出

2013年9月，习近平主席访问中亚四国时倡议要以创新的模式共建“丝绸之路经济带”。之后，文化部提出将“丝绸之路文化产业带”作为该经济带重要部分予以重点推进，在促进文化繁荣的同时形成文化带动经济贸易的局面。影视作品、文化旅游和民族工艺品等多领域的交流合作能够充实文化产业带的建设，加强不同文化间的沟通，提升文化传播力和文化软实力；文化贸易往来的进展也有利于实现产业带涉及的各国家、各地区的互利共赢和可持续发展。中国文化产业协会会长张斌表示，制定“丝绸之路经济带”规划，通过文化产品、文化项目、文化企业的交流合作，推动文化产业借力“丝绸之路经济带”跨地域、跨行业合作[3]。据此，文化产业成为“丝绸之路经济带”的排头兵，在谋求自身发展的同时还担负着为整个经济带贸易繁荣奠定基础的重任。

“丝绸之路”国内段主要包含陕西、宁夏、甘肃、青海和西藏在内的西北五省区。2014年，科技部会同有关部门，组织编制了《国家文化科技创新工程西部行动方案》，其中提到：“西部地区文化资源丰富，具有发展文化产业的良好基础条件和巨大的市场空间……”因而应当“充分利用‘丝绸之路经济带’和‘海上丝绸之路’建设的有利契机，支持西部地区积极开展文化科技国际合作，加强文化产业集聚发展，优化文化产业布局，培育一批富有特色的文化产业集群、产业带或产业圈。推动西部文化产业走出去”。因此，“丝绸之路经济带”内连西北五省，外接中亚国家，跨越国别与省市，在此基础上需要借助已有的区域之间合作的模式和框架，对不同区域的文化产业特色予以整合和协调，形成区域优势和品牌效应，进而促进区域之间的文化产业协同发展。

以上是问题提出的背景，包括“丝绸之路”发展文化产业的由来以及发展的目标定位。当然，文化产业的发展需要政治层面的政策支持、物质方面的资金支持以及市场主体的积极参与等诸多要素的合力作用。其中，完善的法制保障无疑是“丝绸之路”文化产业发展的重中之重，决定着产业发展的方向和可持续性。法制保障主要包含立法、执法和司法三个方面，其中执法担负着突出的作用。“行政执法的功能与作用主要体现在三个层面，其一是行政执法使法从文本规定转化为人们的实际行为规范的实现法的规范的作用；其二是使权利从‘应然’变成‘实然’的实现公民权利的作用；其三是使秩序从静态设计转化成动态建构的构建、维护和保障秩序的作用。”[1]15-29因此，什么样的执法机制才能最大化地满足文化产业的发展需要，以及如何构建具备现实可行性、可操作性强的执法机制就是一个不得不考虑的问题。

二、当前主要执法样态的问题与反思

(一)选择性执法

现实中选择性执法现象并不罕见，如《法制日报》2008年11月26日所报道的“北京的哥违章停车处罚案”中，终审法院认为，交警在没有说明为什么不适用《道路交通安全法》第93条及《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第80条的情况下，直接依据北京市实施办法第99条第2项作出罚款，属于适用法律法规错误。所谓选择性执法，其实是“对人不对事”的一种在处理类似事项上恣意裁断，因人而异、差异对待的执法方式[4]。根据执法行为发生的行政领域和发生的原因，可以把选择性执法划分为不同的类别。依据作为义务是否得以执行可以分为选择性行政作为和不作为，前者属于有所为，后者是行政主体的完全不为，还包括只有程序行为但不执行实体作为义务的情形；发生在裁量行政领域的选择性执法与发生在羁束行政领域的选择性执法，其划分的意义在于违法原因不同，因而可能导致针对不同领域的执法侵害提出不同的诉求；秩序行政之选择性执法与给付行政之选择性执法，这是基于行政执法目的出于维护行政管理秩序抑或进行行政给付的不同进行的划分，对于不同执法目的的选择性执法的司法救济存在差异；被动选择性执法与主动选择性执法，这取决于行政机关执法时的主观态度，前者是不知情或疏忽所致，后者则是故意为之，因此治理形式的设计不同[5]8-13。对于选择性执法，有学者持肯定意见，认为选择性执法形成原因复杂，有必要加以引导和控制，全部消除并不现实[6]。但多数学者持反对态度，认为执法者应当依法行为，而没有选择所适用的法律和管辖对象的权力。

选择性执法治理的具体途径，根据不同的类别，也可以分为与行政执法依据相关、与行政权运行相关、与行政执法成本相关和与行政执法参加人相关的治理形式。羁束行政选择性执法和裁量行政选择性执法还可以采取司法救济[5]155-206。选择性执法容易造成执法不平等，不利于行政不作为的控制和诚信政府的建立，亟需予以治理。

(二)单独执法

以行政执法程序的最初启动者为划分标准，可以将行政执法分为依申请的和依职权的行政执法行为。对于依申请的行政执法行为，行政执法的内容不能超出相对人请求的范围，执法主体不需要探查申请人的其他无关情形，只需要依法审查申请人是否具备申请的法定条件并作出是否准许的决定即可，如针对申请企业营业执照的情形。对于此类情况，执法机关采取单独执法的形式就可以独自完成执法活动达到执法目的。

但是，单独执法存在诸多局限，具体表现为以下几种情形：第一，行政执法机关在实施行政检查时，却发现相对人违反或涉嫌违反属于其他部门负责管辖的情况。此时该行政机关就会进退维谷：直接予以处理则会超越自身职权，移送有权机关则可能会丧失最佳处理时机和查处条件。第二，行政机关进行单独执法时，尤其是面对无照商贩、暴力事件等一些特定情形，容易引起使执法活动难以继续进行的恶性抗法事件。第三，由于现实执法情形的复杂多变以及职权分工的细化，不同执法机关均拥有对同一相对人或同一事项进行执法的权限，这会导致执法机关重复执法情形加剧[1]55-56。为此，通过联合执法、综合执法等形式加强不同执法机关之间的协调配合和信息沟通，减少单独执法所带来的消极影响就成为理论上可行的途径，但实际效果如何还需要进一步的理论探索和实践检验。

(三)联合执法

因为单独执法种种局限的存在，联合执法便应运而生，由各个部门共同参与，在各自的职权范围内配合执法，能够全面彻底地解决一些单独执法所不能解决的老大难问题，也有助于消解行政机关各职能部门之间的权限冲突。例如，2016年4月下旬，北京市文化执法总队联合北京市东城区文化执法人员及时与深圳市南山区的文化执法部门进行沟通，对深圳市某网络技术有限公司进行了联合执法检查，对其4月初在北京市非法举办的营业性演出情况予以调查处理[7]。实行联合执法，避免了重复执法，相关部门间推诿、扯皮的情形大量减少，执法力度和执法效率均得以提高。以前面对翻来覆去的检查，企业显得无所适从。联合执法显然消除了这些负面影响，提高了执法效率和执法效果。

虽然联合执法初步取得了一定的成效，但对于现实存在的难以消除的种种难题以及对于其合法性的质疑却并未间断。一是联合执法自身存在的主体资质问题。一方面参加联合执法的各个职能部门依然需要履行其本职行为，以免造成执法主体过多过滥；另一方面，一些原本没有执法权的部门也参与到联合执法行动之中，导致执法主体的混乱。二是联合执法的权限问题。几家执法部门以联合执法组或委员会等名义对相对人或某一违法行为予以处罚，除了与违法行为密切相关的执法机关外，其余部分执法部门未能获得法律、法规的授权，其实是在越权执法。三是联合执法的责任分担问题。联合执法各部门之间分工和权限不明，责任不清，出了问题由各参与部门共同分担，但最终往往是无人担责。四是联合执法存在的执法程序问题。联合执法对于执法效率更为重视的同时其本应遵守的法定程序往往会被忽视[8]73-78。相比于所取得的成效，联合执法近来越来越受到诟病，利少而弊多。

(四)综合执法

综合执法通过机构整合的方式，将多个部门的执法权统一交由一个行政机关行使，初步解决了有利争着管、无利都不管的问题，多头执法、交叉执法、重复执法的问题也得到一定程度的解决。例如，2005年北京市文化市场行政执法总队成立，行使原由市新闻出版局、市广播电视局、市文物局等部门承担的行政处罚职责及相关的行政强制、监督检查职责，依照其职权在文化领域实行综合行政执法[9]。据不完全统计，自北京市文化执法总队建队以来至2014年，其网络执法队共立案1448件、结案1345件、罚没款1380.79万元、检查互联网文化经营单位51000余次、关闭网站138家、协助抓获犯罪嫌疑人53人[10]。

但尽管如此，综合执法依然面临着理论与实践上的双重质疑[2]66-91。2002年，国务院根据《行政处罚法》第16条的规定颁布了行政决定，对省、自治区、直辖市人民政府进行相对集中的行政处罚权予以了授权。但是行政决定能否改变法律规定，将法定由一个部门行使的权力移交给综合执法部门，成为学者们质疑的焦点。综合执法把原属于其他执法机关的部分相关职权集中到了综合执法机关，原执法机关却并未因部分职权的丧失而不复存在，因而执法主体在数量上持续增加。有学者甚至认为：“综合行政执法只是过渡之法或者应急之策，不会变成一直延续的固定模式。”[11]此外，综合执法部门如何获得具体负责专业技术性事项的业务主管部门的支持并与之有序协调，也是难题所在。

三、“丝绸之路”文化产业执法机制的构建

“丝绸之路”对内包含陕西、宁夏、甘肃、青海和西藏西北五省区，对外包含中亚哈、乌、吉、塔、土五国。从文化资源来看，“丝绸之路”正好是世界三大古文明的发源地，是一种典型多元文化的集聚区。基于“丝绸之路”文化产业带不可避免的跨国家、跨行业、跨地区的跨域属性，沿途区域应把握“丝绸之路”联合申遗的良好契机，共同协力推动”丝绸之路”文化产业带从以文化遗产联合保护为主到文化遗产保护与“文化再生产”齐头并进的与时俱进[12]9。在考虑这些背景因素的基础上，同时寻求政策与法律的支持，把握发展契机，以特色发展助推文化产业发展特色。

因此，“丝绸之路”文化产业执法机制的构建，首先需要“丝绸之路”文化产业带跨国家、跨地区的跨域属性，区域特性是建构执法机制的一大考量因素；其次要科学地建构文化产业执法模式，就必须明确文化领域行政执法不同于城市管理、交通、农业等领域行政执法的特点，这样才不致于落入以上几种执法机制的误区。据此，综合考量上述因素，初步构想为以省为地域单位作为划分标准，在省范围以内，实行经过完善的文化产业综合行政执法机制，以行业协会治理为辅助条件；在省范围之外，即省际之间以至于省与国家之间，实行行政执法区域协作机制，辅之以法制化的行政协助制度，从而试图在此两方面建构起可行的、具有实效的“丝绸之路”文化产业执法机制。

(一)省域内的“综合执法+协会治理”模式

如前所述，尽管目前的综合执法机制存在各种各样的问题，但文化市场综合行政执法无疑是当下主流的执法形式，也是正在进一步普遍推广的执法形式。截止2014年11月，全国共有文化市场综合行政执法机构2957个，执法人员30175人，肩负着文化领域的权益维护和惩处非法情形的工作[13]。陕西、宁夏、甘肃、青海和西藏西北五省区都建立了该种执法形式，如西安市文化市场行政执法总队，咸阳市、宝鸡市、拉萨市、山南地区的文化市场综合执法支队以及吴忠市文化市场综合执法队、石嘴山市文化市场综合执法队、中卫市文化市场综合执法队等。因此，全部废除综合执法机制而改换成其他执法形式，从成本与效果来看显得不太现实，最佳的方式是借鉴宁夏吴忠市文化执法的模式[14]，在省域之内对综合执法进行改进、完善，再引入行业协会治理形式，从而有望达到最佳的治理效果。

在管理实践中，综合执法机构的人员编制、法律定性、执法过程的规范化等方面仍存在较大缺失。对于综合执法存在的主体不明、权源不清、职责配置不定等问题，文化部为此制定了《文化市场综合行政执法管理办法》，其中第3条表明，执法主体可通过法律、法规的授权以及有关部门的委托两种方式获得执法权源，以部门规章的形式在一定程度上解决了综合执法的合法性问题。在分工上，文化部是主导的指导部门，统筹全国的文化执法工作，其他综合执法机构在各自所属部门的指导下开展职责范围内的业务。在执法程序上，既需要遵循文化执法的法定程序，还需要注意与其他部门的行政执法程序规定保持一致性，若既有的法律法规已作出了程序规定的则依照其规定。在执法队伍建设方面，文化部印发了《中西部地区文化市场综合执法能力提升三年(2014-2016)行动计划》等专门性文件，也对执法人员的装备条件作了规定，旨在打造“专业化、规范化、信息化的文化市场综合行政执法队伍”。综合执法在实践中也是一个逐步探索、总结有益经验逐步提升的过程，需要不间断地对出现的问题有针对性地加以改进。

宁夏吴忠市文化市场协会由互联网上网服务营业场所、歌舞厅、印刷复印企业等文化娱乐经营场所自愿发起。从2012年开始，协会与市文化市场执法部门结合工作实际相继开展了“三统一、一评级”，通过统一的监管平台和统一的行动要求以及评星定级的奖惩形式充分发挥了协会在文化行业治理方面的优势作用。而且各行业协会通过签订《自律公约》《安全责任书》等协议的方式实现协会的监督作用与会员单位的自我监督效果。此外，协会行业巡查队、行业内部自查自纠活动都是定期展开的富有成效的制约形式。在此过程中，吴忠市的网吧行业得到协会配合治理的表现最为突出，网吧行业协会制定了《吴忠市网吧行业协会章程》《吴忠市网吧行业协会会员自律公约》等规定，并建立了日常巡查等级制度，从而将规定要求与实际行为结合在一起，积极务实地将规定落到了实处，对网吧行业曾经广泛存在的行业约束力差、不规范的价格竞争等恶劣现象予以了遏制，规范了上网服务场所经营行为。因此，吴忠市网吧行业的协会工作与执法部门的监管工作对应起来，为整个行业的健康发展、为文化市场依法有序的经营创造了条件[15]。根据目前取得的实践成果，综合执法机构和行业协会的有效配合，或许是将来文化市场执法的最适宜的模式。

(二)省域外的“区域协作+行政协助”模式

这里的区域协作是为了解决法制的不统一以及适用中的冲突问题而进行的各执法机关之间的相互合作。近年来，类似的区域协作实践已经逐步展开并已取得成效。为加快经济联系紧密地区区域通关一体化改革，海关总署决定自2015年5月1日起在山东、河南、山西、陕西、甘肃、宁夏、青海、新疆、西藏等九省区内的青岛、济南、郑州、太原、西安、兰州、银川、西宁、乌鲁木齐、拉萨等十个海关启动“丝绸之路”经济带海关区域通关一体化改革[16]。为进一步促进并建立健全川藏青甘滇五省区文化市场综合行政执法协作机制，保障执法监管信息流通便利，加强文化内容防范能力，2015年9月8日上午，青海省文化厅与四川省文化厅就文化市场区域执法协作事宜进行会商,并就川藏青甘滇五省区文化市场综合执法协作机制达成了共识，形成了区域执法协作方案[17]。此外，深圳市文化体育旅游局与宁夏石嘴山、中卫市开展了文化市场执法协作交流座谈并举行执法设备签赠仪式，就进一步做好协作交流深入沟通[18]。加强产业对接协作，推动文化产业所在区域的协同发展，以区域特色和整体效应形成集聚优势，相对于文化产业的分散发展、各自为战而言，区域协同发展是一个更优的选择。

在逻辑结构上，跨域文化治理具有典型的三维结构，包括纵向层面的、横向层面的、多元主体的协作治理[12]12。在这里，区域协作更倾向于横向层面的协作治理，从横向上取得各地方政府及政府与域外国家的合作，推进执法上的协同。2008年制定的《湖南省行政程序规定》第15条指出，区域协作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组、推进区域经济一体化等方式进行。相比之下，此处更倾向于以签订合作协议的方式进行执法区域协作，协议的依据根据我国现行法不存在直接的宪法或法律依据，我国现行宪法实际上间接授予了地方缔结协议的权力，即只要不超出宪法和法律规定的权限范围，地方政府之间就可以根据管理需要缔结协议[19]。可以说，这种地方缔约权是地方自主权的一种合法延伸。在缔结程序上，应当包括“沟通协商达成合作意向—拟定协议文本—签署—公布”[20]几个环节，充分体现双方的意思。协议内容，应就执法手段、执法程序、执法目标等合作意向达成合意。

简而言之，行政协助是指行政机关在执行职务时请求其他行政机关给予其帮助的一项制度[21]。由于需要请求，请求机关与被请求机关是相互之间没有隶属关系的两个独立的行政主体，正因为如此，行政协助是建立在各执法机关相互独立、分工明确的基础之上的，能够有效避免权限不清、职责不明的问题，符合职权法定原则，符合现代行政一体化、专业化的现实需求，对于减少机构冗叠和行政浪费具有重大意义[22]。至于提请行政协助的情形，有学者总结了五种事由：一是法律上不能，不具有凭一己之力完成职务的权能；二是事实上不能，基础条件不能支撑职务执行的必要消耗；三是执行职务所需材料上的不能，由其他行政主体持有或需要其配合调查；四是费用上的不能，单独执行的花费比协助执行更高；五是在具有正当理由的前提下，可以请求协助的其他情形[8]152。此外，尚需要将行政协助制度确定为一项法定义务，以预防负有此义务的机关与人员无故推诿或拒绝执行协助事项，保证协助事项的完全实施，使行政协助走向常态化和正规化。例如，应松年教授和姜明安教授分别主持起草的《行政程序法(试拟稿)》都明确指明被请求协助的机关没有正当理由的不得拒绝提供协助。在责任上，行政相对人可以通过行政复议、行政诉讼以及申请国家赔偿来寻求救济。

在区域协作的基础上，结合行政协助制度，冀望以此达到“丝绸之路”文化产业执法的统一与协调，并且形成良好的执法效果。此处就有一个问题：如何进行区域协作与行政协助的衔接与配合？这个问题理论上在目前还没有完善的结论，还需要通过实践的逐步推广进一步提升为指导性理论。初步构想是大的方面(如执法手段、程序、目标等)以区域协作的意向为主，在具体的执法事项上，如果产生了上述提请行政协助的情形，则可以提起行政协助，作为区域协作的一个补充。因为区域协作更多的是框架性、方向性的协调，很难做到面面俱到。二者间更为细致的对接与衔接机制还需要通过具体执法事项上的协调、执法机构之间的协商来达成。

四、结语

通过“丝绸之路文化产业带”驱动文化产业发展，既要加强和中亚这些国家和地区的文化产业合作，还要着力促进“丝绸之路文化产业带”中国区尤其是中国西北区的文化产业发展。与其他地区相比，中国西部地区在文化科技创新、文化资源挖掘和开发利用、新兴文化业态发展等方面还存在较大差距，制约着文化产业的发展和新兴文化消费市场的形成。除此之外，“丝绸之路”文化产业发展的法制保障也亟待加强。除了反思已有执法机制的不足、寻求适宜“丝绸之路”文化产业发展的执法机制之外，还要积极探索运用新的技术手段武装文化产业执法机制。如“互联网+”模式助力综合执法信息化建设的运用，以内蒙古自治区牙克石市为例，其文化市场综合执法大队在2015年建成内蒙古自治区首家技术监控平台并投入使用，形成了立体式、全方位、全覆盖的监管模式，使网吧接纳未成年人及销售盗版图书、盗印出版物等违规违法经营行为得到有效遏制[23]。这是科学技术促进执法手段进步的一个崭新的、可喜的实例。

正是由于执法的重要作用，执法机制需要随着时代的进步，通过观念的转变、程序的改进、手段的革新包括新科技的运用来加强执法机制对于文化产业发展的保驾护航功能。这是需要继续深入探索的一个问题，也很有可能是未来行政执法机制创新的一个方向。

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