具体法治中的宪法与部门法



具体法治中的宪法与部门法

【专题导引】 宪法与部门法的关系并非新鲜的话题。任何法学的初学者都会被灌输“宪法是母法，部门法是子法”、“宪法是根本法，是一切法律制定的基础”、“宪法是法律体系中的最高法”等抽象观念，同时又会因“宪法是公法，民法是私法”、“宪法消逝，而行政法长存”、“刑事诉讼法是小宪法”等提法而困惑。好在违宪审查机制的长期不畅，使得“最高法”有束之高阁之“高”，宏大观念上的清晰与否并不会对法学思考和实务操作带来太多困扰。

改变来自法治的具体实践。齐玉苓案、物权法草案违宪争议等议题的出现，使得宪法与部门法关系，特别是宪法与民法关系成为法学理论研究的热点。法治实践的要求，也促使各个部门法学科都开始向宪法提问，寻求解决具体问题的宪法学理支援。由此，以处理宪法与部门法关系为目标的“基本权利在私法关系中的效力”、“宪法对部门法的辐射作用”、“部门法中的基本权利冲突”、“法律的合宪性解释”等理论装置被学界迅速引入，并形成了相当丰厚的学术积累，这一进程业已持续十余年。但是，宪法学距离妥当回应部门法中的实践争议、落实以根本法整合法律规范而形成融贯学理体系的功能，尚有相当距离。同时，在这一进程中，“部门法学者的漠视”和“宪法学者的傲慢”依然存在（见张翔文的总结）。

本专题的谋划，是尝试推动这一进程的精细化，实现在具体法治层面宪法学理与部门法学理有实效的沟通。我们尝试从具体问题出发，探索真实法治实践中宪法与部门法的学理融贯与规范协力。我们所处理的问题包括：乌木是否应归属国家所有（朱虎）、股东财产权的冲突与社会义务（陈霄）、法律对采矿权的非征收性限制（宦吉娥）、死刑制度的合宪性审查标准（陈征）、强制证人出庭例外规定中的基本权利冲突（张翔），甚至还包括以往从未有人注意的宪法“发展我国传统医药”条款对于以西医标准为背景的“生产、销售假药罪”的适用控制问题（白斌）。这些题目涉及宪法与物权法、公司法、刑法、矿产资源法等诸多领域法律的关系，而且都是部门法实践中确实存在宪法争议的问题。本专题的作者既有宪法学者，也有部门法学者，但在研究和论证过程中，大家都用到了“法律的合宪性限缩”、“目的性限缩”、“比例原则”、“财产权社会义务”等超越宪法与部门法科际划分的解释方法和理论工具。这些研究有其关照宪法与部门法关系的一般理论的层面，但更重要的是，本专题的作者都赞同通过在具体问题上的精细分析，沟通各部门法教义学与宪法教义学，落实法学作为实践科学的学科品格。于此，我们对于宪法实践的理解，也不再仅停留于对违宪审查的制度期待。

“适用一个法条，就是适用整个法律体系。”在宪法之下的规范体系整合，是任何现代法治国家所必须完成的任务。在许多有着悠久法治传统的国家，即使是早已存在的部门法，也出现了向着后出现的宪法进行整合的趋势，相应地产生了“民法的宪法化”等术语。这一任务既是制度与规范层面的，也是学理层面的。值得注意的是，这种整合不应该是单向的，而是体现为宪法与部门法的“交互影响”。这意味着，法学者必须摒弃画地为牢的学科自足观念，互相理解和尊重其他部门法学科的知识和学理，向着法规范体系的统一性和融贯性，向着法秩序的安定性与正当性，协作完成法教义学上的操作。于此，本专题的谋划，也有着方法论和研究进路上的主张与抱负。（张 翔）