从宪法视角探讨死刑制度的存废

陈　征



从宪法视角探讨死刑制度的存废

陈征*

目次

一、引 言

二、死刑与人的尊严

三、死刑与生命权

四、结 语

一个国家的刑罚制度不得违背该国的宪法规范，绕开宪法讨论刑罚手段的正当性会对法治国家构成严重威胁。死刑制度本身并不一定涉及人的尊严，但却剥夺了犯罪人的生命。宪法中的比例原则构成对各项刑罚手段的限制，该原则在我国的依据是《宪法》第33条第3款和第51条。虽然比例原则需要给立法者留出决策空间，但对于死刑这一项最严酷的刑罚，则应采取严格审查标准。在适用比例原则分析死刑的宪法正当性时，仅应考虑死刑的主观目的，其客观功能至多在适用狭义比例原则审查时才予以考量。死刑制度是否符合比例原则是值得怀疑的。

死刑比例原则生命权人的尊严

一、引言

死刑属于刑罚构想的最基本成分，源于个人报复、暴力自卫这些人类的原始反应。然而截至2010年初，世界上已经有92个国家废除了死刑，〔1〕Amnesty International, Report “Death Penalty”.其中多数国家将废除死刑的规定写入了宪法文本，此外还有至少9个国家的宪法明确限制了死刑的适用。尽管如此，在一些国家主张恢复死刑的声音却始终没有消失。仅以德国为例，德国《基本法》第102条明确规定“废除死刑”，但在《基本法》生效不足一年之际，议会中的部分议员便提出删除《基本法》第102条的动议。在此后一段漫长的时间里，法学界关于《基本法》第102条是否可以被删除或修改的争论始终没有间断。〔2〕Siehe Katharina Flemming, Wiedereinführung der Todesstrafe in Deutschland? Frankfurt 2007, S. 17ff.1964年，时任联邦总理的阿登纳甚至明确表示支持当前恢复死刑。1977年，德国雇主协会主席Schleyer遭到左翼恐怖分子的劫持和谋杀，支持恢复死刑的呼声空前高涨。两德统一之后，新联邦州的犯罪率较高，在1996年针对新联邦州居民进行的问卷调查中，有45%的受访者支持恢复死刑。〔3〕Siehe Katharina Flemming, Wiedereinführung der Todesstrafe in Deutschland? Frankfurt 2007, S. 17ff.每当发生重大犯罪行为，特别是恐怖袭击、劫持人质或性犯罪事件，公众支持恢复死刑的比例就会明显上升。特别是在9•11事件之后，不少民众认为应对那些出于残忍和卑劣动机而实施严重犯罪行为的罪犯判处死刑，主要理由仍然是死刑会产生巨大的警示效力和威慑效力。

而我国与德国的情况有所不同，宪法并未规定废除死刑，刑法仍然明确允许适用死刑。与现行的刑事法律制度一致，相当一部分民众也倾向于保留死刑，而且民众对于死刑的态度和观点同样会在很大程度上受到偶然和突发事件的影响。除此之外，民众还常以遏制腐败为由支持保留死刑。支持废除死刑的群体主要来自知识界，特别是近些年法学界主张废除死刑的呼声日益高涨，观点主要分为立即废除论和逐步废除论两种，后者为当前刑法学界的主流观点，认为废除死刑是社会发展的必然趋势，但目前立即废除死刑的时机尚不成熟，司法机关应慎用死刑并逐步减少死刑的数量。〔4〕参见赵秉志：《关于中国现阶段慎用死刑的思考》，载《中国法学》2011年第6期。

通过上文的简要介绍不难看出，无论在德国还是在我国，公众对于死刑问题的态度更多是以个人感情、信仰和价值观判断为基础，即便是我国法学界针对死刑存废问题的探讨也主要局限于刑法领域。然而，一个国家的刑罚制度不得违背该国的宪法规范，绕开宪法讨论刑罚手段的正当性会对法治国家构成严重威胁。本文则尝试适用比例原则分析死刑制度在我国宪法上是否具有正当性。从宪法角度来看，死刑可能涉及人的尊严和生命权，下文分别对二者展开探讨。

二、死刑与人的尊严

人的尊严这一概念更多来源于基督教和哲学传统，却被写入德国《基本法》并被视为一切基本权利的核心内涵。《基本法》第1条规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”依据这一条款，人的尊严是受到国家绝对保障的，没有任何宪法价值可以与其权衡，有损人的尊严的国家行为被宪法绝对禁止。我国宪法学界近些年也格外关注人的尊严问题，并认为人的尊严是我国《宪法》第33条第3款“人权条款”的应有之义。〔5〕李海平：《宪法上人的尊严的规范分析》，载《当代法学》2011年第6期。也有学者认为，人的尊严与我国《宪法》第38条中的人格尊严之间存在某种可互换的意义空间。参见林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期。与人权一样，人的尊严同样是与生俱来且先于国家而存在的，人的尊严是人权的核心内涵，若没有人的尊严，人权则无从谈起。但与人的尊严受到宪法的绝对保护不同，个人的人权并非不受任何限制。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，公共利益和他人权利可以构成对个人权利的限制，但这一限制不得导致人的尊严受到伤害。照此，若死刑制度涉及了人的尊严，则无需进一步审查其宪法正当性即可断定其违宪。

在宪法上，考虑到对人的尊严进行积极定义十分困难，德国学术界更多采用消极定义的方法，即从侵害的角度对人的尊严予以定义。康德认为：“一个有价值的东西能被其他东西所替代，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”〔6〕［德］伊曼努尔•康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版，第55页。依据康德的思想，人是目的，而非手段。〔7〕随着2001年恐怖袭击事件的发生，德国《航空安全法》第14条第3款授权国家在符合特定条件的情况下采取剥夺无辜乘客和机组人员生命的措施。这一条款引起了社会各界的极大的争议。联邦宪法法院最终在2006年2月15日认定：为避免恐怖袭击而利用武器击落飞机的措施不仅侵害了乘客和机组人员的生命权，而且还侵害了他们的尊严，因为他们被这一法律规范视为客体，单方面剥夺他们的生命成为保护他人生命的手段。BVerfGE 1 BvR 357/05 vom 15.02.2006, Abs.-Nr. 118ff. 仅在飞机由恐怖分子驾驶且机上无其他人员的情况下，若恐怖分子将飞机作为工具袭击地面人员，法律才可以授权击落飞机。BVerfGE 1 BvR 357/05 vom 15.02.2006, Abs. – Nr. 140.借助康德的学说，德国宪法学家杜里希认为这一概念包含两方面内涵：一方面是主体自身的价值，另一方面则是主体自主决定的能力；若行为导致人被贬低为客体、单纯的手段或可替代物，则涉及人的尊严。〔8〕Theodor Maunz/Guenter Dürig, Grundgesetz-Kommentar, München 2012, Art. 1 Abs. 1, Rn.28.人具有自主决断和辨别是非的能力，这是人与动物的本质区别。在此，尊严与意愿自由密切相关。联邦宪法法院基本上照搬了杜里希的理论并指出，若人遭受的对待使其主体的本质成为疑问，或在具体对待行为中存在肆意蔑视的情形，则触及人的尊严，但对待行为必须体现出蔑视人基于人性而享有的价值，且在这种意义上构成一种卑鄙的行为。〔9〕BVerfGE 9, 89 （95）, 27, 1 （6）.对人的尊严进行消极定义已经得到德国甚至德国以外很多国家法学界的普遍认可，因为无论中国人还是外国人，不论年龄、种族、性别、宗教信仰、政治见解、财产状况等，任何人均享有人的尊严。〔10〕参见李海平：《宪法上人的尊严的规范分析》，载《当代法学》2011年第6期。

然而，生命权与人的尊严属于两个独立的宪法概念，二者内涵虽存在重合，但并不相互捆绑。死刑会剥夺一个人的生命，却未必触及人的尊严。有学者可能会认为即使使用最现代的处决方式，执行死刑的过程也是残忍的，而对人的尊严的尊重要求禁止残忍的、非人性的和贬低与歧视性的刑罚，否则人将成为打击犯罪过程中单纯的客体。但事实上，目前执行死刑的手段愈发复杂，愈发人性化，执行手段是否尊重人的尊严取决于当时社会的认知和技术水平，〔11〕BVerfGE 45, 187 （299）.宪法应为社会发展过程中正在或将要出现的新的科学技术留出空间。照此，宪法对人的尊严的保障不必然要求废除死刑。

三、死刑与生命权

虽然死刑制度未必侵害人的尊严，但必然会涉及生命权。尽管我国宪法并未明确规定生命权，但一般认为生命权是公民行使其他一切基本权利的前提，属于受到宪法保障的基本权利。在2004年“国家尊重和保障人权”条款入宪后，该条款成为一项兜底性基本权利，一切没有被宪法明文列举的基本权利均可落入该条款的保护范围。可见，与人的尊严相同，生命权的宪法依据同样是第33条第3款。然而，生命权与人的尊严在宪法中的地位并不相同。生命权虽然是一项位阶极高的基本权利，是个人行使其他基本权利的前提，但宪法对生命权的保护并非绝对，其可能受到《宪法》第51条的限制。

有学者认为，国家判处犯罪人死刑与犯罪人的杀人行为并无本质差别，只是前者被披上了“合法”的外衣。甚至存在如下观点：判处死刑必然会经过立法机关和司法机关的理性权衡，而理性权衡后的“杀人行为”往往比犯罪人的杀人行为罪恶更大；人的生命既然不是国家赋予的，国家也不得剥夺其生命；如果国家有权杀人，有何理由禁止其他人杀人？〔12〕Vgl. Adolf Süsterhenn, Die rationalen Grunde Fur die Todesstrafe, in: Reinhart Maurach: Die Frage der Todesstrafe: Zwölf Antworten, Frankfurt, 1965, S. 121.但笔者认为，这并不能否定死刑存在的正当性，否则自由刑同样违宪，因为个人的自由同样不是国家赋予的，剥夺自由的决定同样经过了立法机关和司法机关的理性权衡，认可上述理由将导致我们对整个刑法体系产生怀疑。既然依据《宪法》第51条，公共利益和他人权利可以构成生命权的界限，那么剥夺一个人的生命并不绝对被宪法所禁止。

虽然宪法留出了剥夺个人生命权的可能性，但对基本权利的限制必须符合宪法要求。除了法律保留原则，对基本权利的限制尤其要符合比例原则，否则限制手段就不具备宪法正当性。下文主要分析以死刑的方式剥夺生命权是否具有宪法正当性。在适用比例原则进行审查之前，必须首先分析死刑的目的是否被宪法认可，因为比例原则涉及限制手段与限制目的之间的关联，而限制基本权利的目的必须是《宪法》第51条明确列举的法益。

（一）依据我国《宪法》第51条的分析

依据我国《宪法》第51条，生命权在宪法上可以受到限制，但前提之一就是限制生命权必须以实现公共利益和他人权利为目的。一些刑法学文献将刑罚的目的与刑罚的功能分别进行讨论。通常来讲，刑罚的目的是指国家运用刑罚所要达到的目标，它是国家制定、适用和执行刑罚的根本出发点；而刑罚的功能则是指国家制定、适用和执行刑罚所可能发生的积极作用。〔13〕李洁主编：《刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第289、292页。如果说刑罚的目的是国家通过刑罚所期望实现的目标，具有主观性，那么刑罚的功能则尤其包括刑罚所发挥的客观作用，该作用未必是国家在主观上努力实现的结果，而可能是刑罚附带产生的积极效果。

从宪法角度来讲，适用比例原则针对某一项刑罚进行合宪性审查更多考虑的是刑罚手段与其主观目的之间的关系，至于刑罚的客观功能至多在狭义比例原则中才予以适当考量。然而在刑法学的一些相关文献中，对刑罚目的与刑罚功能的划分并非严格依据这一标准，甚至经常存在混用两个概念的现象。为了与刑法学相关术语保持一致，本文亦不在文字上对刑罚目的与刑罚功能做刻意区分。下文首先对刑法学文献中相关内容进行陈述和梳理，从一系列刑罚的目的或功能中筛选出那些具有主观性的目的进行整合和划分，之后根据死刑的特殊性分析死刑这一最严酷刑罚的目的。

1.刑法学上的刑罚目的

（1）二元论

不少刑法学者认为，刑罚的目的是预防和报应的辩证统一。一般认为，预防功能又可分为一般预防功能和特殊预防功能。一般预防功能是通过制定、适用和执行刑罚，预防社会上尚未犯罪的人实施犯罪。而特殊预防功能则是针对犯罪人，即通过对犯罪人适用刑罚，预防其重新犯罪。特殊预防功能主要表现为三个方面：通过惩罚使犯罪人不敢犯罪，通过改造使犯罪人不愿犯罪，通过限制（比如人身自由）和剥夺（比如生命、财产）使犯罪人不能犯罪。〔14〕李洁主编：《刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第290页。

与预防功能不同，刑罚的报应理论更多来源于哲学。康德认为刑罚的目的就是报应，并认为只有这样才有公正可言，没有公正就没有法。〔15〕康德认为：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的……他必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。” ［德］伊曼努尔•康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。虽然一些学者认为此理论意味着刑罚脱离了一切社会效果，但事实上这种报应功能可以对被害人起到安抚作用并对社会一般成员发挥鉴别和教育功能。

（2）八分法

根据功能性质的不同，有学者将刑罚的功能分为剥夺、改造、感化、鉴别、威慑、安抚、补偿和鼓励八项功能。〔16〕李洁主编：《刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第293页。还有学者将刑罚功能分为惩罚、改造、感化、教育、威慑、安抚、鼓励和保障八项功能。其中，剥夺功能是指剥夺或限制犯罪人的权利从而使其不能犯罪。惩罚功能则是指通过刑罚使犯罪人所承受的痛苦大于犯罪行为带来的快乐，进而促使其不会再次实施犯罪行为。改造功能是指将犯罪人改造为对社会有用的新人。感化功能是通过一系列宽大措施或人道主义待遇感化犯罪人并唤起其良知。〔17〕参见赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社2013年第2版，第319-321页。鉴别和教育功能不仅使犯罪人分清是非并成为具有正义感的人，还可通过刑罚的创制、适用及执行帮助社会一般成员划清罪与非罪的界限，促使其形成法律习惯。〔18〕刑法以最鲜明的方式区分正义与非正义，对于整个法律制度具有穿透力。参见张翔主编：《德国宪法案例选释（第一辑）：基本权利总论》之“第二次堕胎判决”，法律出版社2012年版，第171页。威慑功能是指通过刑罚的威慑力使犯罪人和社会一般成员不敢犯罪，对犯罪人的威慑包括行刑前威慑、行刑时威慑和行刑后威慑。〔19〕赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社2013年第2版，第322页。安抚功能的意义是通过公平公正的司法平息受害人的复仇情绪，并通过公正的刑罚消除民愤，基于刑罚始终未摆脱的报复属性而存在。补偿功能是指刑罚具有补偿受害人物质上损失的功能。鼓励功能是指公正的刑罚可以使民众意识到犯罪行为必将受到严惩，进而发挥鼓励民众与犯罪行为作斗争的作用。〔20〕李洁主编：《刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第295页。保障功能是指刑罚所具有的保护国家、社会和公民利益和安全的作用。〔21〕赵秉志等：《刑法学》，北京师范大学出版社2013年第2版，第323页。

（3）三分法

有学者将刑罚的功能划分为对犯罪人的功能、对被害人的功能和对社会一般成员的功能。〔22〕李洁主编：《刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第293页。若以上文针对八分法做出的梳理为基础，对犯罪人的功能包括剥夺、惩罚、改造、感化、鉴别和教育以及威慑功能，针对被害人的功能包括安抚功能和补偿功能，针对社会一般成员的功能则包括威慑、鉴别和教育、安抚、鼓励和保障功能。

（4）对刑罚目的的筛选、整合和分类

笔者认为依据三分法将刑罚功能进行划分的思路存在合理之处，但至少从宪法角度来看，该划分方法不应完全建立在八分法的基础之上。在对刑罚功能进行划分之前，应首先将二元论和八分法中涉及的功能进行筛选。不难发现，无论是二元论中的预防功能还是报应功能，其内涵均已被八分法中的内涵所涵盖。而八分法中的安抚功能只是刑罚所发挥的一项客观作用，仅为公平公正司法顺带引发的效果，并非刑罚所要达到的主观目的。安抚功能并不意味着刑罚必须实现被害人的要求和愿望，更不等于司法审判应以民众情绪为依据，否则该功能不仅将与司法公正原则不符，还会加重犯罪人对刑罚的仇恨和抵触心理，刑罚对犯罪人的教育、感化和改造功能将难以发挥作用。因此在下文适用比例原则展开分析时，不应考虑刑罚的安抚功能。此外，补偿功能应属于附带民事诉讼的功能，而非刑罚本身所直接发挥的功能。而保障功能则属于刑罚间接的、深层次的功能，是其他功能共同作用的结果，其内涵也已被其他功能所涵盖。

综上，在从宪法角度进行筛选与整合之后，可以将刑罚功能分为对犯罪人的功能和对社会一般成员的功能两类，前者包括剥夺、惩罚、改造、感化、鉴别和教育以及威慑功能，后者则包括威慑、鉴别和教育以及鼓励功能。毫无疑问，这些功能均属于被我国《宪法》第51条所认可的目的。

2.死刑的目的和功能

刑罚对于社会一般成员的功能均适用于死刑，而针对犯罪人的功能则不得一概而论。死刑剥夺了犯罪人的生命权，犯罪人将永远不可能再实施犯罪行为，因此死刑对于犯罪人所发挥的剥夺功能可以有很大作用。而威慑功能中的行刑前威慑同样适用于死刑，死刑可能导致犯罪人在犯罪预备或犯罪执行过程中，因害怕承担这一最重刑罚而主动停止犯罪，或犯罪后为减轻刑事责任而自动投案自首。但针对犯罪人的其他功能，包括惩罚功能、旨在令犯罪人畏罪悔罪的行刑时威慑功能、旨在对犯罪人产生持久威慑作用的行刑后威慑、改造、感化、鉴别和教育功能均不适用于死刑。

（二）依据比例原则的分析

既然人本身即是目的，那么即使以实现被宪法认可的目的为由，国家也不得随意限制公民的基本权利，且必须注意手段的选择以及手段与目的之间的关联，即必须符合比例原则。比例原则已经成为当今世界上很多国家认可并普遍适用的一项宪法和行政法原则，我国亦不例外。比例原则包含三项子原则：适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。适合性原则要求所采取的手段必须有助于实现所追求的目标；必要性原则要求当存在若干同样能够达到目标的手段时,国家应选择对公民基本权利限制强度最小的手段；狭义比例原则要求即使国家选择了符合适合性和必要性原则的手段，该手段也不得过度限制公民的基本权利，所采取的手段与所追求的目标之间必须成比例。显而易见，比例原则不仅是法治国家的重要原则，而且还蕴含了现代人权理念，要求国家在追求正当目标的过程中尽可能尊重公民的基本权利。该原则在我国的依据是《宪法》第33条第3款和第51条。〔23〕陈征：《国家征税的宪法界限——以公民私有财产权为视角》，载《清华法学》2014年第3期。

通过上文的分析和筛选，死刑针对犯罪人的功能包括剥夺和行刑前威慑功能，而针对社会一般成员的功能则包括威慑、鉴别和教育及鼓励功能。在个案中，死刑的目标通常是多个目的的集合，因此需要将各种目的分别进行审查和权衡。通常来讲，在适用比例原则审查法律对基本权利的限制是否具有宪法正当性时，需要给立法者留出评判和决策空间，这也是宪法对部门法独立性的尊重。然而，适用比例原则进行审查的强度很大程度上取决于所涉及基本权利的位阶及个案中所涉及法益的重要性。由于死刑以牺牲生命权为前提，属于最严酷的刑罚手段，因此应采取严格审查标准。

1.适合性原则

依据比例原则中的适合性原则，死刑必须适合实现针对犯罪人的剥夺和行刑前威慑功能，同时还必须适合实现针对社会一般成员的威慑、鉴别和教育以及鼓励功能。死刑剥夺了犯罪人的生命，犯罪人将不可能有二次犯罪的机会，因此死刑必然有助于实现剥夺功能，而且对于这一功能的实现具有绝对性。但刑罚对于准备实施犯罪行为的人所产生的威慑效果不得被高估，因为在实施犯罪行为前，行为人往往会认为可以侥幸逃脱刑罚，仅在几乎确认必然会遭受刑罚的情况下，行刑前威慑功能才可能真正发挥作用。而对于激情犯罪特别是性犯罪而言，刑罚的威慑效力则更不明显，因为行为人在实施这类犯罪行为时往往不会理性地权衡得失，其内心处于某种特别状态。由于死刑会剥夺犯罪人的生命，因此在实施可能被判处死刑的犯罪行为之前，行为人甚至有时会决定实施更为严重的犯罪，如为了逃避死刑而杀人灭口，或在几乎确定无法逃脱死刑的情况下，出于“杀一个保本，杀两个赚一个”的动机杀害更多人。〔24〕参见邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第531页。死刑的这一消极效果是其他刑罚手段所不具备的。犯罪学和心理学的实际研究证明，废除死刑并未导致杀人罪的犯罪率上升，恢复死刑也未导致其下降。最新研究也表明，一些曾经对于经济犯罪适用死刑的国家在废除死刑后，经济犯罪数量并未上升。〔25〕Vgl. Dietrich Lang-Hinrichsen, Zur Frage der Todesstrafe, JR 1961, 321 （323）.因此从总体上讲，死刑并不适合达到行刑前威慑目的，仅存在臆想中的威慑效力不足以肯定适合性原则。〔26〕需要注意的是，死刑的威慑效力可能随着时间推移产生变化。

对于社会一般成员而言，即使是法制观念淡薄的公民通常也对死刑所涉及的犯罪行为有所了解。然而与针对犯罪人的分析类似，死刑无法充分发挥威慑功能。但死刑确实有助于普遍维护和增强公众对于法律制度执行力的信任，使公众通过这一重刑更加坚定地认为，杀害他人生命等行为意味着侵害了宪法和法律所保护的无法替代的重大法益，并可以起到鼓励民众与这类犯罪行为作斗争的作用。可见，死刑可以发挥鉴别和教育功能以及鼓励功能。

2.必要性原则

由于仅有针对犯罪人所发挥的剥夺功能，针对社会一般成员所发挥的鉴别和教育功能以及鼓励功能符合适合性原则，因此下文仅分析这几项功能是否符合必要性原则。依据比例原则中的必要性原则，死刑必须是实现这些功能的最温和手段，即不存在同样可以实现这些功能而对基本权利限制强度更小的手段。在剥夺功能上，基本可以肯定死刑能够使犯罪人不再危害社会，而包括无期徒刑在内的其他刑罚均无法达到这一几乎绝对的效果，在此死刑符合必要性原则。

而对于鉴别和教育功能以及鼓励功能，无期徒刑是否可以作为替代手段？虽然立法者在此享有一定的决策空间，但对于死刑这种涉及生命权的刑罚手段，立法者的活动空间须受到很大程度的限制，其必须分析死刑的实际效果。与上文的分析类似，这一效果不得是臆想中的，而必须是经过实践证明的。而目前为止，实践既未证明死刑比无期徒刑更能够维护和增强公众对于法律制度执行力的信任，或更有助于公众辨别正义与非正义，又无法证明死刑比无期徒刑更有助于鼓励公众与犯罪行为作斗争，因此选择死刑而非对于个人基本权利限制强度更小的无期徒刑违背了必要性原则。

3.狭义比例原则

狭义比例原则要求从一个理性人的角度来看，判处和执行死刑不得构成对基本权利过度的限制或属于无法容忍的行为，死刑与所追求的目标必须成比例。虽然死刑涉及个人最重要的基本权利——生命权，没有生命，社会个体无法实现任何自身的自由和价值，但仅因死刑涉及最重要的基本权利尚无法得出其违背狭义比例原则的结论。与国家为了实现公共利益或维护他人权利而使某一公民牺牲生命不同，在死刑制度仍然存在的国家，刑法通常都明确规定了死刑这项刑罚，实施可能引发死刑的犯罪行为表明行为人自愿决定承受这一刑罚的风险。因此，涉及生命权这一事实本身尚未使判处和执行死刑达到一种令一个理性人无法容忍的程度。

通过上文分析，仅需适用狭义比例原则针对死刑的剥夺功能进行分析。虽然上文认定在剥夺功能上，无期徒刑无法像死刑那样达到绝对的效果，但采取剥夺犯罪人生命的手段与追求这一效果之间是否成比例是值得怀疑的。

第一，如果不考虑减刑的可能，无期徒刑针对犯罪人所发挥的剥夺功能与死刑几乎无异。即使考虑减刑的可能，也应意识到是否获得减刑取决于犯罪人在服刑期间的表现和改造的效果，而改造效果又与犯罪人二次犯罪的可能性密切相关。换言之，获得减刑的犯罪人二次犯罪的可能性应当很小。在此，我们不仅需要考虑社会现实，还应更多从应然角度进行分析。假设在当前，一些服刑人员被改造的效果仍有提升空间，那么应当首先加强对服刑人员的改造，而非依据实然情况从剥夺功能的角度衡量无期徒刑与死刑的差距。如果在应然效果上无期徒刑与死刑之间的差距没有大至可以使剥夺生命正当化的程度，那么死刑手段则不符合狭义比例原则。

第二，在适用狭义比例原则进行分析时，还应考虑到死刑较之于其他刑罚手段失去了很多积极的功能，甚至还会增加一些消极影响。正如上文的分析，在死刑问题上，惩罚功能、行刑时和行刑后威慑功能、改造功能、感化功能、鉴别和教育功能均无法发挥作用，而无期徒刑等其他刑罚手段则更有助于实现刑罚自身的目的。特别是在改造功能上，我国《宪法》第1条明确规定了社会主义制度，社会主义国家在尊重个人自由的同时还强调人对整个社会的奉献。依据社会主义原则，服刑人员原则上应享有接受改造并重新获得自由的机会，因为仅当其在未来享有这一机会时，才可能从一个危害社会的人转变为一个能够为社会发展做贡献的社会成员。可见，无期徒刑虽然在实现剥夺功能的可能性上与死刑存在某种程度的差距，但在执行死刑后，犯罪人不再享有任何重新获得自由的机会，执行死刑对于犯罪人个人和整个社会而言均意味着很大的损失。虽然判处犯罪人死刑客观上更有助于发挥安抚被害人这一非目的性刑罚功能，但其同时又必然会对犯罪人的家庭产生巨大消极影响。特别是当出现错判或误判时，执行死刑后将无法弥补和挽救。

或许有学者认为，死刑与很多国家当前的法律制度具有一致性，例如依据一些国家和地区的法律规定，若不存在其他手段阻止当前存在的威胁他人生命或严重危害身体的行为，则允许警察开枪射击，即使几乎确定开枪能够击毙行为人，该行为亦被允许。〔27〕参见德国《巴登•符腾堡州警察法》第54条第2款。但仔细分析并不难看出，死刑与上述法律情形之间至少存在两个本质区别：第一，警察开枪射击即将或正在实施犯罪行为的人可能挽救他人的生命或身体健康等重大法益，而判决和执行死刑却无法挽救任何人；第二，在警察开枪射击之前，行为人的生命仍然掌握在自己手中，这与被判处死刑的犯罪人完全不同。因此，上述法律规定可以通过狭义比例原则的审查并不意味着死刑制度符合该原则。

四、结 语

在我国，“杀人偿命，天经地义”、“不杀不足以平民愤”、“罪大恶极，死有余辜”、“以死谢罪”等古语盛传于百姓之间，这些可以充分体现出我国传统文化对于死刑的态度。但至少在宪法上，传统文化的存在并非论证某一制度正当性的论据，否则将导致越是传统的思想和制度越符合宪法，越不得被改变。即使在当前多数民众仍支持保留死刑，也不应忽视宪法规范。立法虽然应尊重民意，但民意只有在宪法的框架内才可能影响立法，立法者不应考虑违背宪法精神的民意。虽然死刑并不必然涉及人的尊严，但却存在正当理由怀疑其构成了对犯罪人生命权不成比例的侵害。在可能的情况下尽快废除死刑不仅有助于提高我国民众对生命权的重视程度，还有利于维护宪法的权威。

（责任编辑：卢勤忠）

* 陈征，北京师范大学法学院副教授，德国汉堡大学法学博士。本文系韩大元教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“死刑制度的宪法控制”（项目号12JJD820003）的阶段性研究成果。