对当前民法典编纂的反思

张 谷



特稿

对当前民法典编纂的反思

张 谷*

目次

一、关于民法典编纂的时机问题

二、是否一定要制定潘德克顿式的民法总则？

三、潘德克顿式总则立法中应把握的几个原则

四、法律行为部分立法中的若干问题

当前民法典总则立法正在进行，学界关于民法典编纂的讨论应当是一场学术讨论，而不宜越出正常的学术轨道。在社会主义公有制和立法权高度集中的前提下，中国民法继续发挥现有《民法通则》和地方“司法联邦主义”倾向的长处或许是最好的。潘德克顿式的民法总则对中国而言可能不是最好的选择，因为采用这一模式无法最大限度地利用现有的立法资源，也无法突出契约的重要性。如果要制定潘德克顿式的总则，则必须分清公和私、民与商的关系，并处理好一些原则性问题。就潘德克顿体系中最核心的法律行为而言，可以考虑抛弃民事行为概念；保留法律行为的合法性要件；将行为能力问题放到法律行为当中去考虑；重新安排意思表示瑕疵所导致的法律行为效力障碍；充实处分权和处分权限制的规定；原则上确立撤销所涉及的行为自始无效，同时允许例外；将可变更理解为可调整的行为，等等。

民法典编纂潘德克顿体系契约原则法律行为

民法总则立法正在进行中。围绕有关人格权的内容究竟是放在民法总则中、还是作为单独一编在分则部分加以规定（即人格权是否要独立成编）的问题，民法学界内部发生了激烈的争论。其中主要存在两派意见。笔者认为，这种争论其实没有人们想象的那么对立、那么尖锐。独立成编，还是不独立成编，尽管在理论上还可以进一步深入探讨，但两派主张至少还存在起码的共识：主张独立成编的学者，也不是坚持非制定“人格权编”不可，通过充实侵权责任，以加强对人格权的保护，这样的处理方案，他们也是可以接受的。

笔者个人更为担忧的，反而是这场争论发生的原因。在民法典编纂过程中，民法学研究会既要运筹帷幄、擘画有方，及时为立法提供智力支持，又要赓续长期以来民法学界团结一致、和衷共济的优良传统；既要充分发扬学术民主，集思广益，又要防止功利主义、山头主义的滋长蔓延。倘若对争论的起因不深刻反思，那么，今天或许只是人格权是否独立成编的争论，明天就会出现更多其他的争论。正常的学术争论本身非但不可怕，反倒是值得欢迎的。但是，争论一旦越出正常的学术讨论的轨道，将是可怕的灾难。可怕之处就在于民法学人会因此不得不“选边站队”，民法学界会因此而被撕裂，进而对民事立法、民法科学的发展产生非常不利的影响。笔者对民法典的编纂以及民法总则的立法有几点想法分述如下。

一、关于民法典编纂的时机问题

现在编纂民法典是不是一个好的时机？这个问题似乎本不应该再提出来，因为民法典编纂工作事实上已经开始了。民法典之编纂也是几代民法学者共同的“跨世纪的民法典情结”，再去讨论时机合适与否，还有什么意义呢？

但是，感情不能代替理性，感情用事不能取代冷静的思考。有的学者认为，中国已经成为世界，第二大经济体，因此，应当有一部与综合国力相适应的民法典。但是，作为世界第一大经济体的美国这么多年来却并无什么民法典；况且，中国从中共十一届三中全会以来，短短三十多年取得非凡的经济成就，恰恰是在没有民法典的情况下完成的。这只能说明经济成长需要规则，但与法典形式之间并无必然联系。这一点是显而易见的，一旦感情用事，则可能对此视而不见。

中共十八届四中全会决议提出编纂民法典，这是第一次以中共中央全会决议的形式提出这样的任务。在决议中论及编纂民法典，最高人民法院和中国民法学研究会对此肯定是有所贡献的。最高人民法院的领导当中，有的同志本身就是新时期成长起来的民法学者，也有民法方面的著作，可以说是民法专家，对民法典情有独钟。中国民法学研究会也有这样的一种希望和要求，并直接向最高领导层提交了报告，施加了影响。两方面的努力，最终使得“编纂民法典”上升为执政党的意志。据说原先的决议草案中并没有这一内容，从行文上看，“编纂民法典”五个字也显得很突兀，显然是后来加进去的。〔1〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第二部分“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”中的第四点“加强重点领域立法”，其中直接相关的一句：“加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动。”隶属于民法的婚姻家庭、继承制度与市场无涉。而有待完善的法律法规又多与经济行政管理有关，与私人自治的民法相去甚远。从“编纂民法典”在决议文本中的位置看，该决议还是延续了将民法作为商品经济基本法的思想，仍然将民法与加强市场法律制度捆绑在一起，因此不妨称之为“经济的”民法观!

但是，如果我们从政治的角度来思考民法典，就应当把民法典看做市民社会的基本法，它在市民社会的组织和构建方面具有不可替代的作用，而不能再像以往那样仅仅从经济的角度去思考民法典，把民法典看做商品关系的基本法，仅仅是为经济保驾护航的。一旦从政治的角度来思考民法典，我们就不得不问，现在是不是一个编纂民法典最好的时机?

要回答这个问题，有两个方面的国情是绕不开的：一个是人的自由，一个是国家的体制。

一个国家的民法典，它最终是要保障人的行为自由和财产自由。改革开放以来，尽管在我们的民事立法中“自由”的字眼难得一见，但是中国人的自由得到了空前的提高。〔2〕民事立法中，唯有制定较早的《婚姻法》保留了“婚姻自由”的提法。连最为强调自由的《合同法》也不提“自由”，只是说“当事人享有依法自愿订立合同的权利”。《侵权责任法》第2条在列举受保护的民事权益时，“隐私”倒是赫然在目，但人的身体“自由”却渺不可寻。可见，自由之于中国人是多么稀薄，多么难得！当然，人的自由的扩展仍有很大的空间。按照中共十八届四中全会的决议，我们要建设的法治国家，与西方法治理论中所说的“法治国”有着重大区别。我们要建设的法治国家，它是有修饰限定的，叫“中国特色社会主义”的法治国家。中国共产党是我们社会主义事业的核心领导力量。正是因为有这样一个限定语，便顺理成章地得出一个结论，就是全面推进依法治国、建设中国特色社会主义法治国家也必须“坚持党的领导”；这也直接影响到社会主义公有制为主体不能动摇，直接影响到对国有企业改革的目标设计；我国的土地和其他自然资源的归属和利用制度，也难有根本改变。

因此，在这样的大背景下，如果从政治角度去观察的话，我国政治体制的改革——无论称之为重启〔3〕早在1980年8月18日，邓小平同志在中共中央政治局扩大会议上的讲话“党和国家领导制度的改革”，可以说是我国政治体制改革的“檄文”，可惜1989年以后经历了长时间的“休眠”，现在到了重启的关头。也好，还是称之为全面深化改革也罢——恐怕在短期内“翻腾不起大浪来”。因此，国人自由的扩张步伐可能会放缓，遇到一些瓶颈，甚至在某些方面可能还会有反复。我们还能像改革开放之初那样，赋予人民更多的自由和权利吗？对此，笔者个人充其量只能是审慎的乐观。在这样的大背景下，要去制定一部民法典，去弘扬人的自由，且不说是否自相矛盾，至少对其能否切实得以实现，不能不有所怀疑。何况现有的《民法通则》加上几个单行法不够吗？通过对它们的完善不能解决实践中的问题吗？真的有另起炉灶的必要吗？无论如何，从政治的角度去思考民法，这是非常重要而长期以来却为我们所忽略的。换句话来说，在这样一个历史关头，民法和宪政之间的彼此关系问题，是我们每一个从事民法学研究的人都应该去深入思考的。这是一方面。

另一方面，从中国的历史和现状来说，中央和地方的关系一直是个大问题。笔者非常赞同一种说法：中国不是一个单纯的、一般性的民族国家，而是一种“天下”秩序的延续。从历史上看，秦代“废封建，立郡县；废井田，开阡陌”，遂由西周“封建制”进入到“郡县制”，形成“大一统”格局——“书同文，车同轨，统一度量衡”。汉代，重本抑末，盐铁专卖，剪除任侠，尤其是文官体制之建立，为“大一统”格局奠定了更为稳固的基础。此后，“天下”秩序大体上一线绵延，“千年犹行秦法制”。近代以来，走出帝制迈向共和，尝试不断，尚未底定于成。从现状来说，放眼世界，没有哪一个国家，像中国这样，有这么多的人口，有这么大的国土面积，却采取单一制而不采取联邦制。连瑞士那样一个小国家也是采取联邦制的，大的国家就更不用说了。无论在古代大一统的“天下”秩序中，还是在今天的单一制国家中，中央和地方的关系如何处理？如何发挥地方的主动性和积极性？除了港澳的高度自治、少数民族区域自治外，各省、直辖市是否应该有自治权？这些都是至关重要的问题。近代法制改革后，立法和司法的关系问题更是与中央和地方关系交织在一起。

目前，虽然我们国家的民事立法主要由全国人大和全国人大常委会主导，维护着立法上的统一。但是，在实践当中，却明显存在一种“司法上的联邦主义”倾向。其原因有五：（1）民事立法过于原则，可操作性不强；（2）在适用法律过程中离不开最高人民法院的司法解释，而司法解释只能满足操作性方面的部分需求，省级高院的审判指导意见则发挥拾遗补缺或司法解释先导的作用；（3）各地经济发展不均衡、舆情民俗不同，往往有各不相同的需求；（4）正义的实现要求“同案同判”，裁判标准的统一，往往缓不济急，能做到哪一级算哪一级，聊甚于无；（5）四级两审制在民商事审判中赋予省高院“事实上的终审权”。在各个基层法院的受案范围、受案的标准（数额的标准）提高以后，基本上民商事案件不会出省就可以终审，采取四级两审制，最终到省高级人民法院这一层基本上绝大多数案件都会终审。就是因为这样，中国各省高级人民法院才会在本省范围内，就民事法律的适用发布审判指导意见或审判会议纪要。你可以批评说，它和宪法所规定的法治原则不太一致，但是，这种“司法联邦主义”倾向背后是否存在某种合理性呢？这非常值得深入思考。

其实，我国立法权高度集中给司法带来的问题，早就引起关注，并试图加以解决。例如，全国人民代表大会常务委员会于1955年6月23日、1981年6月10日分别通过的《关于解释法律问题的决议》、《关于加强法律解释工作的决议》，都将审判过程中如何具体应用法律法令问题的解释权，赋予最高人民法院，实现一定程度上的“分权”。不仅如此，我国最高立法机关在民事立法中也曾经有意识地保持“自我克制”。例如，彭真时期搞的《民法通则》，作为一部民事基本法，为什么叫“通则”？“通”至少有三层意思，“通者”，贯通总则分则也；“通者”，通用于民事基本法、民事单行法和相关附属法也；“通者”，原则性、一般性规定也。〔4〕参见中国政法大学民法教研室编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社1986年版，第7-8页。可见，“通则”之“通”，非常重要的一个意思就是指规定的原则性。中央统一立法做到“清通简要”，实际上就给了地方一定的灵活性。

中央统一的民事立法有所节制，赋予最高人民法院司法解释权，适当容忍各省高院的“司法联邦主义”倾向，允许其因地制宜地补充一些细节，不仅仅是体现灵活性的一个方面，更为重要的是，这可能也是中国民事法律发展的一个重要基础和路径。

地方法院（主要是省高院）之间对民事法律的不同理解，客观上有助于民事案件解决的“意见市场”之形成。在这里，不同的意见经过竞争、博弈，最终趋于达成共识，再上升到中央一级的立法。笔者认为，这也许是中国法律，特别是民事法律，自主地去发展的一个重要路径。从这个意义上来说，中国的中央一级的统一立法，笔者宁愿把它理解为是类似于欧盟层面的一种立法。因为从中国的国土面积、人口数量，以及从统一的大势上来讲，我们实际上是和欧盟相当的。如果我们对意见市场里陈列的“思想产品”——它们是对社会现实的真实响应——不予以“盘点”，而是闭门造车，简单地、草草地去编纂一部民法典，将来它能不能有效应对中国社会的实际问题，能不能妥善解决中央和地方的问题，能不能弥合立法和司法的缝隙，笔者是表示怀疑的。

所以在这个方面，即立法的时机方面，笔者自己有一些保留。我们绝对需要大力完善中国的民事法制，完善的途径有多种可能性〔5〕中国民事法制的完善，除了法典化、指导性案例之外，还有许多其他可能。例如，中央一级颁布指令、根据审判实践对现行法进行必要的重述、制定示范法，或者采取前苏联式的“民事立法纲要”，作为后发国家，原本我们有着“满手的好牌”，现在却走上“独木桥”，可惜了！（对此，我们还没有认真展开讨论），未必只有编纂民法典这一条路。即使确定要编纂民法典，现在也不一定是最佳的时机。我国是“一国之内，四个法域”，港澳台三个法域有待统一，台湾回归尚无期，香港问题正困扰我们，所以，无法以国家统一的名义证成法典化的必要性。我们现在正处在“历史的三峡”当中——按照唐德刚教授的看法，中国从清末以降，正经历中国历史上最大的社会转型，这个面向民主的社会转型可能需要两三百年的时间——在许多制度没有进一步完善的情况下，民法不可能尽如人意。那么，根据宪法编纂的民法典，在扩张人民自由、实现社会正义、构建市民社会、促进民主宪政方面，能不能发挥其应有的作用？这样的民法典对中国社会成功转型、平稳走出历史三峡究竟能否起到积极的作用？这个方面可能更值得研究。这是第一个问题，关于民法典编纂的时机问题。

二、是否一定要制定潘德克顿式的民法总则？

既然现在已经在做了，我们再来看看现实的问题。现在全国人大常委会法工委民法室草拟出了民法总则（室内稿）。那么，是不是需要制定一个民法总则？或者准确地说，是不是需要制定一个德国式的、潘德克顿式的民法总则？笔者也有不同的看法。

必须声明一点，纯粹从个人的偏好上来说，制定一个德国式的民法总则，笔者举双手赞成！为什么？因为德国民法典作为潘德克顿法学的结晶，运用提取“公因式”的方法，由总则分则构成，每一编复又分成一般性规定和特别规定。德国民法由于规则抽象，故能跨越政经体制的变迁而不堕；由于概念精确、体系严谨，科学性很高，具有几何学一般的整饬之美，笔者自己从德国民法知识体系中获益匪浅。日本民法、前苏俄民法都受到德国民法的强烈影响，我国早期转道日本、后来转道前苏俄，进行民法学说继受或立法继受，以致我国历来民法教材的编写，无不是以德国的五编制为蓝本，陈陈相因。久而久之，潘德克顿的编制体例遂深入人心，在法学者心目中，几乎成为唯一的、颠扑不破的“真理”，不可移易。但是，如果从中国的实际出发，特别是从（由《民法通则》统帅的、由民事单行法及其附属法所组成的）现有的民事法制系统来看的话，编纂民法典特别是制定一个潘德克顿式的民法总则的话，我们现有的立法资源，将来如何去处置？如果要考虑充分地和中国实际相结合，考虑到我们现有的民事立法的资源，是不是一定要搞潘德克顿式的，是不是一定要搞个德国式的总则？笔者是持反对意见的。

反对的理由容有不同，别的暂且不提，只讲两点。第一点，如果采取德国式总则，无法最大化地利用中国现有立法资源。全国人大常委会法工委民法室起草的“民法总则（室内稿）”，专门有一章是“法律行为和代理”。民法总则制定以后，将来合同法必定要纳入到民法典中来，届时，民法总则中的“法律行为和代理”这一章，跟现行《合同法》的第二章（合同的订立）、第三章（合同的效力）如何去协调？会不会叠床架屋？若然，这显然不符合法典力求简约的要求！为了避免重复，究竟是采取瑞士债务法的形式，还是采取荷兰民法典模式，还是说就学德国法的模式，将来把《合同法》第二章和第三章通通删除？如果选择第三种作法，虽不是不可行，却未必是一件好事情。为什么？我们必须自问，法律行为当中最核心的东西到底是什么，如何来评价？

这就涉及第二点反对的理由，即如果采取德国式的总则，无法“扬己之长，避人之短”。在民法秩序自发形成的过程中，中国民事立法，因为《合同法》将合同行为和合同法律关系做出一体规定，特别突出契约的重要性，“歪打正着”，刚好契合了“通过契约的私人自治”的理念。这不仅和《德国民法典》第311条第1款“契约原则”（Vertragsprinzip）有异曲同工之妙，而且避免了德国式的总则可能带来的“误导性”。德国式的民法总则关于法律行为的规定，之所以可能会具有“误导性”，大略表现在三个方面：（1）这些规定，表面上具有一般性，因为身份行为、遗嘱行为在分则部分另有特别规定，实际上“沦为”主要是财产行为的一般规定；（2）即便就财产行为而言，在制度设计之初，囿于对一时性契约（尤其是买卖）为对象进行抽象，因此，这些规定非但没有太多地照顾到实践中非常重要的继续性契约关系的要求，而且也没有充分顾及团体法上的组织契约（Organisationsvertrag）和个人法上的交易契约（Austauschvertrag）之不同，增加了学说和审判实践在法律解释和法律续造上的负担；（3）更为重要的是，德国式的规定容易让人将各类法律行为——契约、单方行为和决议——等量齐观，放弃对它们存身于民法中的正当性的追问，最终，契约的重要性被更为抽象的上位概念“法律行为”所遮蔽！

最近这几年，笔者自己在不同的场合，一直在强调一个观点：在整个法律行为制度当中，最重要的就是契约；在整个法律行为制度当中，契约是“唱主角的”，是“大腕儿”，单方行为和决议行为都是“唱配角的”，是“跑龙套的”；只有契约，才是产生或变更法律关系、尤其是产生或变更债法上权利义务关系最重要的法律要件；一切可以采取单方行为的场合，皆可以契约替代之。

这里所谓契约的重要性，并非是从统计学意义上去说的，而是从民法对社会生活调整的内在逻辑上去说的，其实是强调契约在民法世界里的正当性、合理性问题。为什么契约就比单方行为、决议行为重要？因为单方行为只在一些法律特别规定的情况下，才有它存在的合理性。例如，大多数的死因行为；生前行为中，只涉己、不涉他的动产抛弃、继承放弃等权利放弃行为；涉他的生前行为中，要么是对他人有利，如他物权之抛弃，要么是各种准许行为，如代理权、处分权、清偿受领权之授予，要么是基于法律规定或当事人约定而贯彻私人自治或矫正私人自治失调的形成行为，要么是对限制行为能力人事前允许或事后承认的辅助行为，如此种种，原则上均不涉及负担行为。主要奉行“多数决”原则的决议（全体一致同意的决议不在此列），只有在法定或意定的前提下，才能避免“多数人的暴政”，才具有正当性，所以它主要涉及团体或共同关系中内部的意思决定、意思形成，原则上不具有外部效力。相比较而言，契约具有“天然的正当性”。当然，这个“天然的正当性”也是打引号的，就是相比较其他的行为而言。因为契约是两方以上的当事人共同意志的体现。当事人立于平等地位，通过“要约—承诺”这样的意思交换程序，可以祛除任意，达致起码的契约正义；当然如果当事人谈判均势不存，通过缔约程序所保障的“自决”（Selbstbestimmung）就可能异化为“他治”（Fremdbestimmung），这时也会危及所谓的契约正义，必须有其他制度（如格式条款规制、半强行法）配合使用，以拯斯弊。因此，在相互比较的基础上，我们可以说契约最堪担当“私人自治”的大任。

在这样的背景下，如果真正把握了法律行为制度本质的话，我们就应该一鼓作气，一方面，保留法律行为和意思表示的术语；另一方面直接在合同法当中去规定契约、意思表示和法律行为。详言之，（1）以契约作为法律行为中最有价值的典型，保留和完善现行《合同法》的第二章和第三章；（2）增加代理的内容；（3）把单方行为、决议行为的特殊性加以体现，没有特殊性的，允许准用契约的有关规定；（4）要约、承诺同属需要相对人受领的意思表示，其他的意思表示，除法律另有规定外，也允许准用要约、承诺的规则；（5）至于身份行为、继承法上行为的特殊性，将来在分则各编中去规定。

这样处理，好处多多：（1）可以充分利用现行法提供的资源，在现有立法框架下，经过重新“装修”和“点化”，证成并彰显我国既有民事立法的科学性的面相，维持其生命力；（2）可以萃取域外法的精髓，避免过度抽象，突出“通过契约的私人自治”理念，简洁明了；（3）可以将德国法规则予以改造后，再和中国法相嫁接，足以充当大陆法系和英美法系的“调人”；（4）可以为“折衷的民商合一”〔6〕前辈学者、厦门大学已故的李景禧教授曾经将中华民国民法和公司法、票据法、保险法、海商法等民事特别法所共同组成的私法体制称为“折衷的民商合一”，因为其“合一”的广度、深度赶不上瑞士债务法或意大利民法。我国目前的私法体制，与民国时期相若。的私法提供沟通民事、商事的平台，同时也可因应商事国际化、普遍化的需要；（5）可以形成倒逼机制，迫使我们着力研究继续性契约和团体法上组织契约的特殊性，慎重提炼出更为完善的规则；（6）便于将一般交易条件的规制也和契约一并规定，而无体系上的违碍。一般交易条件，对消费者保护甚为重要，对商事交易而言，更是意义重大，因为其具有使交易条件合理化的功能、风险限制功能、对法律调整的空白拾遗补缺的功能以及改变任意法的功能。

突出契约的重要性，外国立法例上如此处理者，不乏其例，瑞士债务法、意大利民法即为适例。在中国提出这样看法的，早有先进，并不是笔者个人的首创。只要稍微了解一点新中国的民事立法史，我们就不难发现，在1954年第一次起草民法的时候，就已经出现了这样一种见解。〔7〕参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2002年版，第24页。只不过在当时，这种声音还比较微弱。到了第三次起草民法的时候，1981年民法征求意见二稿形成后，当时的全国人大法制委员会曾听取北京大学的芮沐先生对总则、所有权、合同三编的意见。按照他的意见，后来的第三稿和第四稿就取消了法律行为的规定，直接在合同里面加以规定。所以，第三次起草民法时第二稿到第三稿的体例变化是一个非常重大的转变，这种转变中实蕴含着重要的思想，值得认真对待。

从这个意义上来讲，我们如何深入把握法律行为制度的本质，要不要采取潘德克顿的体系？恐怕还有商量的余地。如果不采取潘德克顿的体系，我们完全可以把自然人的问题、法人的问题，来专门规定一个人法。时效的问题，说真的，处理起来相对比较灵活。在潘德克顿编纂体例中，诉讼时效固然是放在总则中的；如果不采取潘德克顿编纂体例的话，那么，把诉讼时效放到合同法里面，与合同权利义务的消灭放在一起规定，未尝不可。不过，这样一来，原本《德国民法典》第194条第1款涉及的、作为诉讼时效客体的一般性的请求权（Anspruch），就降格为了“契约债权的请求权”。当然，这也没有什么大问题，通过准用条款，就可以将诉讼时效的适用范围扩及侵权之债、物权、身份财产权的请求权。因此，在民法典编纂体例方面，如果我们一定要制定民法典的话，是不是一定要制定现在这样一个总则，笔者是有不同意见的。能否克服“路径依赖”的惯性，有所改变？能否像当年耶林所说“经由罗马法，超越罗马法”，我们也“经由德国法，超越德国法”？这是对中国民法学界能力和智慧的重大考验。“法乎其上，得乎其中”；“虽不能至，心向往之”。至少，我们可以这样追求，不同的主张可以碰撞、商量，通过讨论以求得共识。

三、潘德克顿式总则立法中应把握的几个原则

如果按照全国人大常委会法工委现在这样的思路和计划，先进行民法总则立法，那么笔者对此有几点原则性的建议。

首先，公和私要分清楚。中国的《民法通则》里面，就是公和私纠缠在一起。法人制度里面，大量的法人——机关法人、事业单位法人，还有一些所谓的社会团体法人——都是属于依照公法来设立的。当然，公法人从事私法上行为，它也可以准用私法的制度。但是，无论如何，公法人的设立、变更或消灭，绝不可能依据私法！另外，在法人制度的设计上，还要不要像《民法通则》那样去规定？因为民法典民法总则里面要规定法人制度，一定要把公司让公司法去调整，把合作社让将来的合作社法去调整。民法总则里面的法人制度，主要针对的是上述单行法都不加以规范的社团以及财团。所以，在这个部分，我们要把公和私的关系分清楚，适当限定民法总则中法人制度的调整范围。

其次，民和商要分清楚。这个问题笔者觉得也值得做专题的研讨。现在，不管是中国民法学研究会提供的立法建议稿，还是全国人大常委会法工委的建议稿，对于民和商的关系问题绝大多数是回避的，还有一些则是按照民商合一的体制来安排的。尽管有一些商法学会的同志参与并提出了意见，但是很多问题的处理仍然不符合商法的原理。比方说，商事主体是否是不同于民事主体的另一类主体？确立商事主体的目的、实益何在？民法学会的建议稿关于商事登记的问题放在法人部分去规定，这显然是“不成体统的”。商事登记所涉及的不仅仅是企业法人，或者公司，它也涉及个人合伙、合伙企业，也涉及到个人独资企业。商事登记，是为了保障商事交易的安全。商事登记中有关登记程序（申报、审核、登记和公告）的规范属于非讼事件法调整；而关于登记能力的事项有哪些、登记的公式作用和对善意第三人的保护，则属于私法的范畴。

商事辅助人包括独立的、非独立的辅助人，后者包括经理权和代办权（以及代办权的特殊情形：缔约代办权和仓库或店铺职员的代办权）。经理权和代办权在旧中国民法中规定于债篇各种之债当中，体例上显属不当，盖这两种特殊的意定代理权之授予只涉及外部关系，并不导致内部基础关系的发生。在“折衷的民商合一”体制下，正确的做法应该安放在“代理”部分。但目前稿子中关于“职务代理”之规定能否将经理权、代办权都囊括其中？如果是，那么经理权和代办权在授予（授予主体和授予形式）、权限范围、能否限制、有无“无权代理”之适用、能否转让、能否随时撤回授权、是否需要登记等诸多方面有无不同？区区一则条文是否足以应付？这些问题现在也都不是很清楚。诸如此类的民商关系问题还很多，这些问题将来都必须慎重研究，妥善解决才好。所以，公和私要分开，民和商如何来配合，要考虑清楚。

最后，社会主义的公有制体制实际上对民法立法来讲，是一个很有体系挑战的事情。因为我们在法律行为制度里面，有很多是涉及国家和集体利益的。如果制定这样的潘德克顿式的总则，它在一些重要原则性问题上，还需要进一步加以考虑。

四、法律行为部分立法中的若干问题

在潘德克顿体系当中，最核心的部分毫无疑问是法律行为。法律行为里面也有若干的问题，这里仅作一概要论述。

第一，民事行为这个概念，将来还要不要？笔者个人主张不要，有“有效的法律行为”、“无效的法律行为”、“可撤销可变更的法律行为”和“效力待定的法律行为”这些概念足矣。因为民事行为在中国法上，来历不甚清楚，到底什么含义也说不清楚，学界的意见也很不一致。用这样一个概念，反而徒生滋扰。

第二，法律行为的合法性要件还要不要？法工委的稿子里面，似乎是不要的。笔者个人主张，法律行为本身还是要合法性的，或者说它是法律所允许的行为。它是相对于侵权行为等不法行为而言的。如果把它这个特性抹杀掉了，就忽视了民法调整的特点，没有看到民法和刑法调整社会生活的重大差异。人们之所以对法律行为合法性表示反感，固然和人们向往更多的自由有关，要求从国家无所不在的控制下解脱出来；但是，对自由的追求，绝不等于对任意的放纵。很多学者主张放弃法律行为的“合法性”，实际上肇因于理论上的混乱：在理解合法性的问题上，把“法律行为的合法性”（Rechtsmäßigkeit）和“某个具体的法律行为内容的合法性”（Gesetzverstößen），这两个不同层面的问题混淆了。换言之，即把法律体系是否承认主体可以通过法律承认的方式来加以自治，与特定主体在自治的过程当中法律体系对具体的法律行为在赋予其效力时所进行的内容控制，这两个不同层面的问题混淆了。所以，笔者认为，合法性的问题还是应该予以保留。

第三，行为能力的问题，到底是放在主体部分规定，还是放在法律行为当中去加以规定？这涉及两个概念：广义的从事民法上行为的能力（rechtlicheHandlungsfaehigkeit），与狭义的法律行为的能力——以自己的意思表示做出法律行为的能力（Geschaeftsfaehigkeit）。这两个层面的概念，我们现在实际上是混在一起的。《民法通则》里面，前面是广义的，到了法律行为里面要求相应的行为能力时就是狭义的。将来怎么去处理？笔者建议还是放在狭义的法律行为能力上去考虑。广义的概念是不是要有？笔者认为不一定。实践当中，拆分成法律行为能力和不法行为能力（Deliktsfaehigkeit），或者叫过错能力（Vershuldfaehigkeit），分别去处理。因为它对于法律后果的影响不一样。

第四，在意思表示的问题上，将来意思表示瑕疵所导致的法律行为效力的障碍要重新安排。这里面问题很多。“重大误解”肯定是需要收缩的，不能像现在这样广泛。尤其是在意思表示瑕疵方面，笔者也曾经提到过，我们要不要考虑把非故意的虚假陈述加进去。因为这个在大陆法的体系当中一般不出现。但在英美法上，这个是非常重要的一个区别。我们的重大错误里面，往往都是发生错误这一方由于自身原因导致的，如果是对方故意的，那么就变成了欺诈。如果对方不是故意的，但是他做出了虚假陈述，怎么办？这个问题恐怕在大陆法体系当中，还是有问题的。而英美法上的这种非故意的虚假陈述，它的法律后果恰恰可以和大陆法系的行为撤销制度，以及由此所带来的缔约过失的赔偿责任，相互之间进行衔接。

第五，处分行为要不要的问题。首先，负担行为和处分行为的区分，是民法的“任督二脉”，对民法学体系的融贯意义重大，对交易实践来说非常重要，在交易安全保障、交易风险控制和不动产登记公信力方面都有实际意义。我们要追求一部创新的民法典，必须返本才能开新。其次，从审判实践看，最高人民法院《合同法司法解释二》第15条和《买卖合同司法解释》第3条实际上已经确立了负担和处分的区别，根已培，本须固，不区分恐怕是不行了。再次，如果还想着采取类似法国民法上那种无所不包的买卖契约，就将和我国的法律行为有关的规定不兼容，造成体系上的不和谐，是极大的倒退。最后，退一万步讲，不管是否承认独立的处分行为，都一定要承认具有处分效力的这种行为的特殊要件——处分权，因此，应充实关于处分权、处分权限制（绝对或相对的法定限制、官厅的限制和法律行为上的限制）的规定。另外，在法律行为效力形态上，如果我们要承认法律行为相对的不生效力（relative Unwirksamkeit），就必须要重视处分行为的存在。否则的话，相对的不生效力就失去了它所适用的对象。

第六，在法律行为可撤销这一问题上，在撤销的效力规定上，一方面把撤销导致法律行为溯及既往的无效（ex tunc）作为原则；另一方面，必须允许例外的存在。现实当中，大量的例外是存在的：如身份行为；团体法上设立公司或合伙的行为；合同法上除了个人的交易性契约之外，有一些继续性的关系，比如建设工程的承包、租赁合同和委托合同。在继续性的合同关系当中，在继续性契约，将来一旦撤销，这种撤销的效力不应溯及既往，而只应当面向将来发生无效的效力（ex nunc)。所以，撤销的效力问题，值得认真去思考。

第七，关于可变更的问题。关于什么叫可变更，长期以来，我们对这个问题采取的是回避的态度。笔者个人认为，可以把这个“可变更”理解为一个可以调整的行为。这种变更，就像最高人民法院在2009年司法解释里面所提到的，情势变更的情况下，法院也可以去变更。这个变更相当于德国法上所说的调整（Anpassung），使权利义务经过调整以后适合于情势变更以后的情形。从这个角度来理解的话，我们的“可变更”其实也可以理解成在重大错误当中出现双方错误的情况下，因为情势发生了变更，因为出现了主观交易基础的障碍，法院对双方的权利义务进行调整。在德国法上，它也是通过这种调整的方式来解决的。如果这样来理解的话，就可以“化腐朽为神奇”，让我们既有的规定经由解释成为很先进的规定。包括显失公平，如果能经过调整恢复到公平，那就没有什么不可以的。所以，这个是中国法上原本很值得解释的一个问题，也是在今后的立法当中值得加以关注的一个问题。

以上即是笔者对民法典、特别是民法总则编纂的四点反思。

（责任编辑：吴一鸣）

*张谷，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。2015年11月21日，笔者在四川大学法学院举办的关于民法总则立法的研讨会上做了口头发言，张家勇教授对录音进行了整理并交笔者修改。2014年10月以来，笔者参加了北京大学、中国社会科学院法学所、浙江大学、华东政法大学、暨南大学珠海分校等高校和研究机构主办的数次有关民法典编纂的研讨会。2015年9月，笔者又应邀参加全国人大常委会法工委召集的“民法总则专家座谈会”。本文即系笔者在四川大学会议记录的基础上结合历次会议发言的部分内容补充修改而成。