医疗损害责任构成要件中的行为要论

马　宁

(吉林警察学院，吉林 长春 130117)



医疗损害责任构成要件中的行为要论

马宁

(吉林警察学院，吉林 长春 130117)

[摘要]在基于行为过失而引发医疗损害责任的场合，由于对医生过失的判断采用主观与客观相结合的认定标准，有别于行为故意的判断结果，因此，围绕着医生的注意义务及其违反，其间存在的问题种种，实难分辨和把握。笔者紧密围绕医疗损害责任构成要件中的行为要件展开论述，对医生注意能力的认定以及医生行为过失与否的影响因素进行了深入剖析，通过对医疗过失行为与违法性的逻辑阐述，得出医生违反法律至多只能被作为结论性证据使用这一论断，至于医生的过失行为是否能够最终导致医疗损害责任的承担，还要看医生的行为是否违反了行为适法性的要求。

[关键词]医疗损害责任；医疗过失行为；违法性

医疗损害责任中的行为与其他的侵权行为一样都存在着作为与不作为这样两种行为外观的划分，然而不论是哪种形态的呈现，其对医疗损害的实质并不存在太大的影响。这一点恰恰与故意侵权和过失侵权的划分不同，在基于行为故意而引发医疗损害责任的场合，其行为本身的故意是显而易见的，所以对于行为的判断通常采用主观标准，这样既能使患者获得充分救济，同时又能够有效地实现医疗立法的宗旨。相反，在基于行为过失而导致的医疗损害责任中，由于在对医生过失的判断上要采用主观与客观相结合的认定标准，围绕着医生的注意义务及其违反，其间存在的问题种种。因此，在这里我们就重点以医疗过失行为为例对医疗损害责任构成中的行为要件给予深入探讨和进一步的澄清。

一、医生的注意能力

对医生注意能力的把握是认定医生行为过错性的前置性条件，由于受个体差异化、地域性以及受教育程度等多方面因素的影响和制约，每名医生对疾病的认知能力都是不同的，从而导致他们在对疾病的理解上、诊疗方案的制定上甚至对手术方法的选择上都存在着或多或少的差别，当然在相对合理的范围内这些都是可以被接受的。在诸多医生注意能力的影响因素当中，我们不妨选择几种独具特色的类型具体说一说。

(一)注意能力与医学新知

医疗行业身系患者的生命安危，因此医生不仅应该具备传统的医学基本理论与技能，还必须不断地从医学书籍、杂志、临床实验等各种不同的途径不断地吸取医学新知，从而进一步提高自身的医疗水准。倘若一名医生对于医学界早已公认的某种医疗方法抑或某种治疗药物毫不知情，那么，我们就可以认为这个医生没有具备一般医疗水准所要求的必要的知识与技能。倘若又因而引发了误诊或治疗失败的损害后果则足可以构成医生对注意义务的违反，即损害责任的产生就不可避免了。

当然，对于医学新知的运用还应区分情况的不同灵活把握，一种医学新知虽然已经在医学界作为某项研究成果得以认可，但是在其临床疗效、副作用及安全性尚未确认之前，原则上不宜采用。但是如果除此之外别无他法，在向患者说明之后并得到同意的情况下，在法律上也并非绝对被禁止，尚可以从医疗裁量权的角度去考察*参见日本东京高才昭和六十三年三月十一日判决。。

(二)注意能力与医疗意外、并发症

所谓医疗意外，即指医生在对患者进行诊疗的过程中，基于病患病情的发展、变化及其他现实客观因素而非属医生本身之过失造成患者意想不到的伤亡。譬如：1.癌症病人在术后放射治疗以及化学治疗过程中所引起的对于其他脏器造血功能的损伤等，应属医疗意外并发症或是属于病情发展的必然结果，而不应视为医疗事故或差错。2.各种临床治疗过程中患者发生的猝死。3.医疗实施或抢救过程中发生意外停电、停水等影响医疗及抢救效果，从而造成患者的死亡及其他不良后果，应属医疗意外。上述情形的出现均与医生的注意能力无关。但是否属于医院的设备及管理上的缺失，则是另外的问题。

并发症是指，医生在为诊疗的过程中，由于病患疾病发展的必然结果，最终导致病患的残废，器官功能障碍等不良后果。如：1.气管插管过程中，在技术常规进行中出现的牙齿脱落、鼻、嘴唇出血、喉头痉挛、声带损伤等症状均属于麻醉的并发症。2.硬膜外麻醉，在常规技术操作规程进行中，注射药物后，出现全脊椎麻醉的情形，属并发症。3.因胸腔腹腔的损害，手术治疗或感染中引起的脏器黏连亦属并发症。如上述情形的发生均与注意能力的存在与否无关。

(三)注意能力与医疗裁量

病患的同意固然是医疗行为实施的基础，然而由于患者的特异性体质以及疾病变化的多样性表现所致，即便对于同一种疾病也仍然不建议采用整齐划一的治疗标准，而应遵循医疗中的特性，适当认可医生在治疗过程中相当范围的自由裁量权(medical discretion)。医疗行为虽然应当具备相当水准的医学专门知识及技术，但在对患者的诊断及治疗方法的认定方面，各个医生之间存在见解上的细微差异也是在所难免，因此，只有在一定范围内承认医生于医疗行为中的自由裁量权，才能从根本上保障医疗效果的最优实现*参见日本大阪地判昭和三十九年二月三日判三十六号33页。。德国帝国最高法院于1940年2月12日的判决(RG74.S. 60)中，对于医疗裁量权问题就曾做出如下说明：医疗从业人员，有义务依照自身经验采用最适当以及最佳的治疗方法，以排除不良反应的最大可能性。如果由于医疗从业人员的鲁莽或者判断错误，致使患者致害，理应认定为损害责任。事实上，医疗裁量权的基础即在于：裁量权的行使符合患者的利益需要，能够最终实现其所预期的最佳治疗效果*参见东京高判昭和六十四年四月二十二日判决，判夕五百六十五号第221页。。

诚然，对医疗裁量权加以适度的范围限制是必要的。如果裁量权的范围过于膨胀，势必会对患者的身体、健康乃至生命造成不必要的损害；反之裁量权的范围过于狭窄，则又会引发医学在不同程度上的萎缩。总之，我们考虑问题的出发点都应建立在科学的合理性基础之上，只要是脱离了这一大的前提，即便从形式的层面看完美之极，都将难逃过失责任的承担。医疗裁量权贵为医生的权利，同时亦是医生的一项义务，所以说，裁量的适当与否直接关系到注意义务的履行问题。当然具体注意义务的标准，既应考虑到疾病的具体状态及实施治疗的必要性，又要权衡治疗方法对患者可能伴随的危险，综合比较后慎重出手即确保治疗方法的妥当性，才能真正发挥医疗裁量权的应有作用。医疗裁量权的行使前提在于：医生在符合医疗准则标准行事的同时，必须认可病患具体参与及其决定权的实践。事实上，医疗裁量权本身也正是作为调和医生的医疗水准与患者的医疗主体地位而现实存在的，过度地强调医疗裁量在实体法中的作用，不得不说是一种错误[1]716。

二、医生行为标准的考量因素

从基于行为过失而招致医疗损害责任的角度而言，医生行为标准即指医生违反注意义务的判定标准。通过上面的表述我们已经知道，过失既是一种据以认定医疗损害责任的理由，同时又是医疗行为的规范基准。当然，过失更是一个不确定的法律概念，我们也只有在对其不断予以具体化和类型化的基础上，才能真正探究其违反注意义务的实质内容，从而推导出其作为医疗损害责任构成要件之行为要件的考量因素。

(一)危险或侵害的严重性

在医疗活动中，医生的注意义务通常会随着情境的变化而相应改变。一般来说，危险性越高、侵害程度越重的医疗活动，医生所投入的注意程度亦应随之提升。相反，医生没有做到该项注意，既视为构成某种注意义务的违反，医疗损害责任的产生亦是当然。比如，在通常的医疗实务中，对病人在心脏手术后的特殊关照是一种医疗常规，因为这类手术往往关涉人体各器官系统整体的功能运动乃至生命的存续，无论从危险性的角度还是从手术本身对病人的伤害来看，都是与诸如打针、穿刺、理疗等这类小型的医疗活动不可同日而语的。因此，医生通常都要在术后实施二十四小时监护，应对突如其来的紧急状况以确保患者的生命安全。反之，医生没有履行这种注意义务，从而造成了极其严重的后果，医院及医生必然要对此承担相应的医疗损害责任。

(二)行为效益

行为效益，顾名思义即行为的目的及效用。在医疗活动中对医生行为效益的考察可以说应用极广且深远。通常医生为挽救患者的生命往往会伴随有一定的代价，比如，术后可预见的并发症，服药后应容许产生的副作用等一系列可以计算的风险。而与这些风险相比，患者的生命却是无价的，有价的损害换取无价的生命，行为的效益性显而易见。当然即便如此，医疗行为的实施还应以对患者善尽告知后同意之注意义务为前提。如果没有经过患者的同意抑或没有对患者履行说明义务，即使是善意的行为也同样会被视为鲁莽和过失的，从而导致医疗损害的法律后果。

(三)防范成本

为了避免或减少医疗活动中危险的发生，医院和医生通常会采取一定的预防措施或替代行为，那么这种由此而产生的费用支出或不便我们统称为医疗活动中的防范成本。对于防范成本问题我们不妨与上面所提到的行为效益结合在一起理解。应该说二者的关系是相辅相成的。试想一下，医生从事某种医疗行为所投入的防范成本高出行为效益的情况虽不多见，但却现实存在。医院往往在开辟一项新的治疗领域时，经常会对患者提供一定的优惠举措，无偿地为患者实施手术、手术费用打折等等。的确这种替代行为直接导致了医院在该次医疗行为中的成本过高以及效益缺失。然而换一种视角，如若从医学科学的进步以及全人类的长远利益来考察，其成本的投入又何等微不足道，其行为的效益又何等巨大呀！再来看看另一种情形，我们刚刚提到了生命的无价，然而在现实情况中医院有时往往却会基于病人的特殊病情，在征得患者家属的同意下，放弃抢救行为。从表面上看这似乎与理相悖，不过从医学的角度出发，事实上一些患者虽然一息尚存，但是其已经丧失了医学上的抢救价值，即我们通常所说的“活死人”，即便他们的心脏仍在跳动，可是大脑已经完全死亡，如若再投入大量的人力、物力和财力不但于事无补，还将对其家庭和社会造成极大的浪费。从这个思路推演，可见有时生命的无价也是需要附上一定条件的。行为效益是社会效益的一部分，当然，医疗活动中的防范成本仍然要服从于医疗的社会效益这个大的前提。

三、医疗过失行为与违法性

(一)行为违法性与医疗过失性之间的关系

在英美法系纷繁的过失种类当中存在着这样一种过失类型即“本身过失”。顾名思义，本身过失指的就是一个行为本身就已经构成了过失，即对某项注意义务的违反，因此，不再需要对行为标准、因果关系进行按部就班地论证，而这其中违反法律规定的行为是造成本身过失的主要原因，这里所谓的法律多指州立法机构所颁布的成文法[2]241。

证明一个人违反注意义务，从而犯有过失的起因可以有很多种，比如其行为不符合合理人的行为标准或者该行为不符合某种合理的生活习惯和行业标准等等。然而，所有这一切，都要建立在受害人能够证明一种法律所承认的行为标准的存在以及加害人的行为确实违反了这一标准的基础之上。当然，如若加害人的行为已经触犯了某项法律条文的明文规定，我们似乎就已经回避了这种大伤脑筋的对于被告行为合理性的讨论，转而证明此种侵权行为正是该法规所极力禁止的那一种，从而也就能证明被告是犯有过失的。这种解释似乎也是对于本身过失最好的阐释，同时我们也可将其称之为行为违反法律的过失效果。

医疗中的违法过失行为的法理基础也同样如此。现代侵权法对于过失责任制度设计的初衷正是在于社会对人们行为的一种期盼，即人们在为其自身行为寻求便利的同时也应当谨慎自己的行为可能会对他人造成某种不利即以牺牲他人的利益为代价。因此，违反法律的本身也就可以被看作是违背了社会对其行为的最低期盼，所以说，直接把法律规定引入到基于行为过失而引发的医疗损害责任中作为医生注意义务的标准，也就如同高版本的行为标准兼容低版本的行为标准那样，并不存在基于法律性质的不同而产生的冲突。从这个意义上讲，在对于医疗损害责任的认定中，忽略法律义务本身即构成医疗过失。

(二)行为违法性直接引发医疗损害责任承担的情形

然而，在现实情况下，并不是所有违反法律的行为都会带来过失责任的承担。在基于行为过失而引发的医疗损害责任案件中，医生最终承担医疗损害责任是有条件的。在绝大多数侵权案件中，医生违反法律至多只能被作为结论性证据，至于是否需要最终承担损害责任，归根结底还要从以下三个层面重点考察[3]969：

1.患者是该项法律所希望保护的人

任何法律的制定，都会具有一定的立法意图和政策指向。只有当受害人属于该法在主观上希望为其提供保护的群体之内，加害人才有可能最终招致损害责任的承担。换一种角度来说，该患者如果并非是某项法律所能够预见到的受害人，或者说该患者并不是医生行为影响下的一名可以预见的受害者，即患者所受的伤害对于该名医生来讲完全是不可预见的，那么让医生因此而承担医疗损害责任也就不太公平了，同时这一点也可以说是过失责任与严格责任的重要区别。

2.患者所遭受的伤害为该项法律所竭力制止或防范

我国《医师法》中规定，只有具备医师资格的医生才受该法的调整；又如美国纽约州《公共健康法》中关于禁止无证行医的规定，即任何人违反了该法规的要求，擅自接收病人而最终造成了对病人的伤害的，他都没有理由去抱怨法院将未能获得行医执照的本身就作为其缺乏必要专业水平的证明。在上述法律法规当中，无论是对于其中有关医生主体资格的规定，还是对于医疗损害行为类型中的调整对象所做出的限制，都毫无疑问地，鲜明地体现着对于病患群体的终极保护。或者可以说，上述种种法律法规的立法初衷都是在为广大病患的切身利益服务。

3.该项法律本身必须能够满足合理性的要求

虽然立法机关在制定有关各项医事法律法规之前，都会就诸如医学伦理性、现实性和社会经济成本等诸多合理性因素进行综合、系统的考察，但是我们仍不应排除医生就其能否构成医疗中的日常行为标准所提出的质疑。比如，在医生的行为并不存在过错的场合；基于特定情形来看，医生的违法行为情有可原，甚至从当时的处境来看，医生的违法比守法的选择更趋合理等等。

(三)行为违法性对医疗损害责任承担的影响

在刚才的分析中我们已经认识到了，医生的过失责任尤其是本身过失责任，极有可能基于其违反法律的行为而引发，但同时亦应明确的是，违法行为又不会必然地导致医疗损害责任的成立。这也就是说，医疗中医生的本身过失原则在具体适用上存在着诸多例外或限制性因素[4]107-169。下面我们就从三个方面在整体上对于违法即医生的本身过失的例外或限制情形给予相关阐述。

1.医生所违反的法律在效力和性质上的不同很可能会导致最终法律效果的差异。

从法律的效力上看，我们都知道一个现代国家立法权的分布是极其分散的，许多部门都有制定广义上的法律的权力。比如我们各级人大、各级政府及其下属机关都有权发布各种类型且效力不一的法律、法规、条例和实施办法等等，甚至一些行业协会和社会团体也能在本领域范围内颁布一系列通行的规章制度。即便在美国也存在类似的情况，除了我们通常所说的法律(statute)以外，广义上的美国法还包括有条例(ordinance)、行政规章(administrative regulation)以及一些非强制性的建议性规定(advisory code)和产业标准(voluntary industry standard)等等，当然，违反上述法律所招致的法律后果是不一样的[5]354。在医疗违法的场合，违反法律的后果自然是最为严重的，同时也最难通过抗辩的方式洗清，进而最有可能会造成医疗损害责任的承担，相对而言，违反地方性医疗法规的情况下，其对于违法行为过失性的证明力就要弱很多，如若违反的是《医疗事故处理条例》等行政规章的话，其证明力就会更弱，甚至不足以构成医疗中医生的本身过失，充其量只不过是证明医疗过失存在的一种证据，至于行业内部的规章制度等建设性条款，在对于医生本身过失的认定方面就更无太多用武之地，不外乎是作为某种专家证据使用，借以建立一定的行为标准。

再从法律的性质考察，违反某种刚性且态度强硬的法律远比违反那些泛泛的行政管理性规定的后果要严重得多。基于对公民基本人权、公共安全或人身健康予以保护的《中华人民共和国民法通则》的违反，尤其是在直接针对病患这类社会弱势群体进行专项保护的法律中诸如《中华人民共和国执业医师法》，《中华人民共和国侵权责任法》等，违反法律且欠缺合理性的行为即可被看作是医生对于本身过失原则的违反，从而最终引发过失责任的成立自不待言。甚至从某种角度来讲，此类承担责任的方式与严格责任已经几近类似了。与此相对，对于《医疗事故处理条例》等若干医疗行政管理性的法律，违反它们也只能是构成法律意义上的推定过失，这也就意味着当事医生还有可能通过证据方式予以反驳，甚至最终摆脱医疗损害责任的承担。

2.医生违反法律的行为能否直接引发本身过失，还需要进一步考量公平正义、因果关联、社会影响等诸多方面的因素。

我们在上文中已经表露了这样一种意图即法院在审理医疗损害责任的案件中需要考察法律在保护对象和防范风险在指向性上的限制是否能得到满足。事实上，美国的许多法院在涉及医生违反法律与本身过失原则的关系问题上往往会采取慎之又慎的态度，比如，医疗损害责任的肇事者即便在没有行医执照之违法事实的情况下，法院也不会当然地判定其构成了过失责任，而是要依照其所违反法律的性质和效力以及当事医生所处的特定环境与状态综合判定[2]1276。而与此相反，我国的绝大多数法院对于医疗中的违反法律则更倾向于采用一种近似于严格责任的过失推定，简单地说，就是违法即本身过失责任原则而不会过多地考虑相关因素的综合作用，应该说此种做法是有欠妥当的。

再有另一种情况，如果说法院能够找到一个已经存在于法律条文中的医疗注意义务作为依托，那么当然可以在满足条件时大胆地运用本身过失原则来解决具体问题，即便是运用过失推定的方法也是可以用来证明医疗过失责任的存在的。但是倘若法院需要做的是开创性地把一种刑事法律责任引入到民事法律中来，作为医生的行为标准就应当格外小心。譬如非法行医，其作为一项刑法中的法律责任一旦被引入到民事领域则需要详尽地分析诸如其法律义务是否已被清晰界定，是否已为人们所知悉以及是否会给医生带来没有错误的过失等因素，当然要同时满足所有这些条件是很不容易的，更需要法院在操作的过程中灵活把握。

3.我们还需要进一步明确医生的本身过失在违反法律的前提下例外适用的具体情形，即上文中所说的情有可原。

医生的违法即本身过失原则，实质上是适用于违反最高效力立法中的一种过失推定；而对于效力较弱的医事立法而言，该项原则的适用则是附条件的，或者说在某种程度上已经转变为了一种可反驳的弱势推定，违反法律的本身并不会必然导致医疗损害责任的成立，只要医生能够通过某项证据证明其注意义务的不存在，抑或证明其违反法律的情有可原，即可实现对于本身过失即违法的抗辩。

四、医疗行为的适法性——“可容许之危险”的法理

基于某项尖端科技的发明一方面在不断改善人类生活的同时，另一方面也在不断创造着危险发生的机率，然而为了社会整体的进步，即将此类事业的有益性、目的的正当性、与危险发生的严重性予以权衡之下，后者的消极影响是可以被容忍的。

在20世纪30年代，德国学者维鲁兹维夫逐渐提出了“社会相当性”原则，从而实现了与以结果回避义务为中心的新过失论的契合。在此当中，人们开始关注了行为无价值与结果无价值的具体区别以及社会伦理的社会相当性理论，这一新气象在德国民法第二十七条当中亦有相应的体现。为了社会的发展而容许一定危险的存在且在一定程度上不惜以牺牲生命为代价来换取的思维方式，正是这种以结果回避义务为中心的新过失理论的本质体现，在这一思想的指导下，积极的发展比消极的保障具有了更多的生存空间。当然从根本上来讲，可容许危险理论还应当是作为注意义务的基准而存在着，这也就是说该理论并不能独立否定行为可罚性的影响作用，仍然需要透过注意义务的要素判定才能最终获取实质的适法性。从这个意义来说，容许危险理论所要求的也必然是社会生活领域中注意范围内的适当行为，我们在为利益权衡而做出具体判断的同时，为防止有益的行为而伴生的某种危险结果的发生，同时还要求行为人采取必要的防范措施。

旧过失犯理论认为，倘若医疗行为与病人的损害之间存在因果关系，只要医生对该项结果的发生存在预见可能，应预见而没有预见，抑或应注意而不去注意的情况下，医生应当承担相应的过失责任。此种认定医生过失的方式，无异于将医疗行业课以事实上的绝对责任，对于原本就存在着极大变数和高度风险的医疗行业而言，无疑是在雪上加霜，其不仅部分扼杀了医生的工作热忱，而且也在一定程度上阻碍了医学的发展。与此相对，新过失犯论是用“可容许之危险”的法理来矫正旧过失犯理论的弊端。

医疗领域的“可容许之危险”即指医生理应遵守医疗行业规则的规定，并在实施具体的医疗行为时尽到应有的注意，只要侵害结果在可被容许的危险范围内，就可以免除相应过失责任的承担[6]301。医疗行为的目的无外乎是治疗疾病，只要治疗方式符合目前医学认定的诊疗要求，并且能够充分满足：治疗目的存在、治疗手段适当以及病人的同意上述三要素，就可以认定该医疗行为具有相应的适法性，医生原则上无需对失败的治疗行为承担责任。至于说对医疗损害责任的认定，除了借助医疗行业惯例以及专家鉴定或证据方式考察医生的行为是否尽到了应有的注意之外，在具体的医疗损害责任案件中还应结合以下三个层面进行综合把握即：医生的注意能力、医生的自由裁量权、医学新知。

[参 考 文 献]

[1] Lian hay.Money Medicine and Malpractice in America Society[M].Praeger Publisher，1982.

[2] G. Edward White.Tort Law in America—An Intellectual history[M].New York：Oxford University Press，2003.

[3] Paul C. Weiler.Medical Malpractice：A Measure of Malpractice[M].Harvard University Press，1998.

[4] R. Pound.An introduction to the philosophy of law[M].Little，Brown and Company，1922.

[5] Bryan A. Garner.A Dictionary of Modern Legal Usage[M].Oxford University Press，1995.

[6] 黄丁全.医事法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[责任编辑：秦卫波]

On Behavioral Component of Medical Damage Liability Components

MA Ning

(Jilin Police College，Changchun 130117，China)

Abstract：In the case of medical damage out of misbehavior，because of the combination of subject and object standard in the judgment，unlike in the case of intentional behavior，there are always problems，which are difficult to tell and handle. This paper centers on behavioral component of medical damage liability components，analyzes standards of doctors’ attention ability and influential factors of doctors’ misbehavior. Based on logical elaboration of medical misbehavior and illegality，the author concludes that doctor’s violation of law can only be used as conclusive evidence. As for whether the misbehavior leads to the undertaking of the responsibility or not，it will depend on whether the doctor’s behavior violated the demand of legal behavior.

Key words：Medical Damage Liability；Medical Misbehavior；Illegality

[中图分类号]D912.16

[文献标志码]A

[文章编号]1001-6201(2016)02-0115-06

[作者简介]马宁(1978-)，女，吉林长春人，吉林警察学院副教授，法学博士。

[基金项目]吉林省教育厅“十二五”规划(春苗计划)项目(吉教科文合字 [ 2013 ] 第 477 号)。

[收稿日期]2015-10-20

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2016.02.020