“以罚代管”行政执法方式形成机制研究

尹凤英

(甘肃民族师范学院，甘肃 合作 747000)

“以罚代管”行政执法方式形成机制研究

尹凤英

(甘肃民族师范学院，甘肃 合作 747000)

我国行政机关在执法过程中拥有较大的自由裁量权，在 “违法过剩”的状态下，各种社会问题和矛盾日益激化，行政机关要从根源上治理这些难题需要消耗高昂的执法成本，因此，“以罚代管”成为行政机关首选的治理模式。文章将探讨“以罚代管”行政执法方式的形成机制，挖掘问题存在的真正缘由，试图为未来制订相应的解决方案提供理论基础。

违法过剩；以罚代管；形成机制

一、 “以罚代管”的内在机理

长期以来，在交管、环保、治安、质检、计划生育等领域，执法部门通常采取“以罚代管”方式来解决问题，而将指导、教育等手段置之不顾。罚款增加了违法者的违法成本，从而在一定程度上抑制违法行为的产生。例如，对污染企业处以罚款，就是通过增加企业排污成本来让企业自发性地减少排污行为，这是经济学的逻辑[1]。单从经济学的角度考虑，罚款可以提高执法效率，降低执法成本，但是政府作为公权力机关，不能仅考虑执法的效率和成本问题，更多地还应考虑到执法的公正性和公平性问题，对于污染企业，如果执法机关只是通过罚款的方式进行治理，那么对于生活在该环境污染地区的居民来说无疑是不公平、不公正的。

虽然我国法律明文禁止“以罚代管”，但是罚款仍是行政执法机关首选的治理方式。在这一意义上，“以罚代管”是执法者与违法者之间所形成的尤金·埃里希(Eugen Ehrlich)意义上的“活的法律”[2](P68)。虽然罚款在一定程度上有益于抑制违法违规行为，但是这种执法方式不仅没有从根本上解决问题，反而又引发了很多后遗症。一些地方行政机关将罚款当作创收的手段，甚至将罚款作为考核指标，一线执法人员为了完成任务，只能不断扩大罚款的范围和额度，这严重扭曲了行政执法的意义，也极大地损害了政府机关自身的形象和廉洁性，不利于社会的和谐稳定。

当然在研究“以罚代管”执法方式的形成机制时，不能简单地将其归结为执法人员的素质问题，诚如某些学者所言，法律制度的存在应视为在某些相对稳定的约束条件下人们面对常规性社会问题的比较经济化的回应[3](P235-236)。如果不能找到“以罚代管”执法方式形成的原因，那么也无法找到切合实际的解决办法。为此，本文将深入探讨“以罚代管”行政执法方式的形成机制，以便为未来制订相应的解决方案提供理论基础。

二、“以罚代管”行政执法方式的成因

(一)行政罚款的制度收益：为何要“罚”

1.罚款是执法经费的主要来源

罚款可以产生丰厚的制度收益，在我国甚至成为执法经费的主要来源，这是刺激执法人员实行“以罚代管”的原动力。

一方面，行政机关在执法过程中需要消耗巨大的人力和物力，这些执法成本需要通过执法经费来保障，通常而言，执法经费应该由国家财政统一划拨，从成文法角度来看，为了防止执法机关以权谋私以及通过罚款牟利，明确规定了罚缴分离制度，执法机关拥有罚款的权力，但是违法者缴纳的罚款不能进入执法机关的账户，而是直接上缴给地方财政，而执法机关所需的执法经费由地方财政统一划拨，然而在实际运行过程中，地方财政体制会将罚款按照一定的比例返还给执法机关，作为执法机关的经费[4]，导致一些地方行政执法机关为了获得更多的经费，将罚款数额作为考核的标准，从而将压力转嫁到一线执法人员身上，形成罚款任务，造成了恶劣的社会影响，损害了行政机关自身的良好形象。

另一方面，地方政府官员的晋升方式，也促使罚款成为执法机关经费的主要来源，在当前我国的晋升体制中，上级机关拥有人事任免权，通过绩效考核来决定下级机关的人事任免，为了获得晋升，在下级官员之间形成了激烈的竞争。而且目前绩效考核考察的主要标准是辖区内GDP的增长速度，这样的考核标准，导致下级政府的官员将工作的重点都放在诸如招商引资等可以促进当地经济发展的公共服务上。而行政执法服务不仅不能明显拉动当地的经济增长，还要消耗巨大的执法成本，因此不可能被重视，地方政府的官员也不愿意去耗费成本来创新执法模式，所以在决定财政收入分配时，倾向于让执法机关自收自支，执法机关为了保障经费的来源，罚款就成为首选的手段。

2.罚款是执法者和违法者博弈的结果

通过进一步分析，还可以挖掘出“以罚代管”模式更深层次的成因，是执法者和违法者相互博弈后的结果。以公路治超为例，如果执法机关通过行政罚款来处理违法者，虽然增加了违法者的运输成本，但是其在缴纳罚款后仍然可以继续运输，仍然可以获得收益；相反，如果执法机关采用责令改正的方式执法，那么违法者将不能获得收益，也会失去已投入的成本，违法者的损失更大。由此推知，违法者更加抵制责令改正的执法方式，在权衡利弊后，为了避免引发一些群体性抗争事件，影响社会稳定，执法机关优先考虑罚款的执法方式。总之“以罚代管” 的执法方式在一定程度上是执法者和违法者相互博弈、相互妥协的结果。对于实际运行过程中罚款的额度，双方也进行了博弈，执法机关会根据违法者的实际情况，调整罚款的幅度和时间，在获得罚款收益的同时，避免罚款金额超过违法者的承受极限，引发违法者的激烈抗争，这种博弈使得执法者和违法者之间维持了相对的平衡。

3.罚款是法律制度不完善的结果

在现代法治国家，要通过完备的法律来规范行政机关的执法行为，但是由于我国的行政法治建设起步较晚，缺乏系统的行政法律制度规范，采用的是分散立法的模式，这种立法方式导致在很长一段时间内，没有相应的法律规范去约束行政执法行为，即使是已经立法，也相当不完善，在这种立法模式下，很难对行政执法机关形成制约，出现一些以权谋私的行为也是必然的。执法人员选择执法方式时要进行价值判断和选择，尤其是在上司的命令、法律的规定和公众的期待存在冲突和矛盾时，如何平衡就成为一个巨大的难题[5]。同时现有的行政执法制度赋予行政执法人员相当大的自由裁量权，却缺乏相应监督机制，使得一些执法人员忽视自己的公共责任，而一味追求利益的最大化，从而产生权力寻租，不仅不利于解决社会治理难题，反而导致部分执法人员以权谋私，滋生腐败，造成社会治理的乱象。

4.罚款是监督机制不完善的结果

目前，我国尚未建立完善的监督机制。在外部监督机制方面，行政执法机关享有较大的特权，例如，公民在提起行政诉讼时只能针对行政机关的具体行政行为，对于行政机关的抽象行政行为则不能直接起诉，无法启动相应的救济程序，这就为某些行政执法机关提供了可乘之机，选择抽象行政行为来规避监督，损害了行政相对人的合法权益*2014年11月，我国行政诉讼法进行了修改，将行政诉讼法中对“具体行政行为”可提起行政诉讼,修改为“行政行为”，为行政诉讼受案范围的逐步扩大提供了可能，但从《行政诉讼法》第十二条的明确列举来看，行政诉讼目前仍然针对行政主体的具体行政行为，对抽象行政行为只能在提起行政诉讼时“一并”提起。。而在内部监督机制方面，监督机关又享有相当大的自由裁量权来决定是否启动，导致监督流于形式，行政执法机关滥用执法权，对于一些社会治理难题，为了节约执法成本，简单以罚款了事，根本无法从源头上解决社会治理难题。

(二)责令改正的制度成本：为何不“管”

行政机关的执法成本主要包括两个部分:一是直接执法成本，其在加里·贝克尔(Gary Becker)的最优执法理论中被界定为执法过程中执法者消耗的无形成本(如工作时间、人员精力等)与有形成本(如执法设备)的总和，它是取得执法成效的必要支出。二是间接执法成本，其在戴治勇的选择性执法理论中被界定为当作为执法依据的法律本身因社会情势变化而不合时宜时，严格执法所导致的社会福利损失[6]。行政执法机关在选择执法方式时，会综合考量执法的成本和效率，因此，罚款就成为行政执法机关的首选。

当前，我国 “违法过剩”的现实，导致行政执法方式的选择困境：一方面，行政法治原则要求行政机关工作人员应当严格执法，对于任何违法行为，都应该有效地进行管理，责令违法者积极改正，遵纪守法；另一方面，在实践中，如果对每一例违法行为，执法机关都责令其改正的话，那么执法机关将难以承受高昂的治理成本[7]。在“违法过剩”状态下，违法行为的数量不断增加，导致行政机关执法成本也无限地增加。给当地执法机关带来巨大的压力，导致地方行政机关不愿意选择其他治理方式，而是选择比较简单且执法成本低的罚款来解决问题，而且违法者具有很强的从众心理，如果违法人数众多的话，就会认为法不责众，并不愿意积极进行改正，所以即使投入很大的成本，也无法取得相应的治理效果，长此以往，罚款就成为行政执法机关的首选手段。

当然如果不责令改正，执法机关需要承担的制度成本更高，那么在权衡利弊后，执法机关仍有选择罚款之外其他治理方式的可能性。然而，从目前针对执法机关不作为后，公民申请救济的难度看来，不责令改正的制度成本并不高。当执法机关不作为，如没有责令违法者停产停业，而只是对违法者处以罚款，没有动摇违法者的根本利益，那么违法者也不会去启动相应救济程序。而且即使相关利害关系人启动了救济程序，由于双方信息的不对等以及难以取得证据等原因，无法胜诉。因此相对而言，执法机关不作为的成本将会比作为低得多，故执法机关仍会选择“以罚代管”的执法方式。

三、“以罚代管”执法方式的社会危害性

目前我国正处于社会转型期，各种社会治理难题更加凸显，对行政机关的执法方式也提出了新的要求，但是很多地方行政机关的管理方式还停留在过去的模式上，以经济管理手段总揽一切，即通常所说的“以罚代管”。这种管理方式具有严重的社会危害性。首先，可能会导致违法行为的恶性循环，以运营车辆为例，因为违法者在缴纳罚款后，可以继续运营，那么司机就会产生这样一种错觉，有没有违法无所谓，只要交了罚款，就能堂皇运行；同时车主为了挽回罚款损失，可能会变本加厉地进行非法运营活动，使得行政机关治理变得更加困难。其次，损害了政府形象，“以罚代管”无法从根本上解决问题，反而会让公众质疑政府的管理能力和水平，从而损害政府的形象。 再次，“以罚代管”可能会滋生腐败，损害政府的廉洁性。目前，我国对于罚款的监督机制不健全，一些行政机关为了本机关的利益，可能会出现以权谋私的行为，不利于我国的廉政建设。最后，破坏了社会和谐，由于我国罚款制度和监督机制还不完善，一些地方滥用执法权，随意制定罚款的数额，增加了民众的负担，从而产生一些恶性的群体性事件，严重影响了社会的和谐。这些都要求我国行政执法机关创新管理模式，从根本上解决社会治理问题。

四、“以罚代管”执法方式改革探讨

“以罚代管”是由多方面因素共同导致的，所以在寻找解决方案时，也要根据实际情况采取不同的改革措施，如提高执法人员的素质、完善监督机制等，但是最重要的还是要从制度层面加以规范，才能从根本上转变社会管理模式[8]。

(一)严格收支两线制度，严格依法行政

将罚款收入统一纳入到国家财政，由国家统筹安排，同时将罚款收入与机关的经费划拨相分离，不能按照罚款的数额来增减经费，从而降低一些部门的罚款积极性，鼓励行政执法机关创新执法方式，对于有突出表现的一线执法人员给予表彰，对各项费用的开支也应制订具体统一的计划，杜绝贪污浪费。在部门内部要健全相应的规章制度，提高罚款透明度，从而来改变“以罚代管”的治理模式，创新行政执法方式和手段。

(二)要加强队伍建设，提高执法人员的素质

一切规章制度都是以人为基础制定的，并由人来执行的，行政执法队伍的纪律是否严明、是否具有战斗力，也是由执法人员的素质高低决定的。只有从根本上转变行政执法人员“以罚代管”的理念，执法人员才能充分发挥主观能动性，在面对各种责任和利益冲突时，做出正确的价值判断和行为选择。执法人员应综合考量各方面因素，以科学方法探寻法律的精神，以最好的方法完成法律的目的”[9](P285)，并且要进一步明确执法人员的职权范围和责任追究制度，做到“有权必有责，有错必追究”，以增强行政执法主体的责任意识。

(三)要完善行政执法行为法律制度

立法机关应该根据我国的国情和现有的问题，尽快制定统一完备的法律规范，明确行政执法机关的执法方式，使得执法人员在执法过程中有法可依，对执法人员的违法行为也要追究其相应的责任。同时在执法方式的选择方面，也要明确一些基本原则。对于当事人不利的行为，执法人员应该综合考量，选取对当事人损害最小的执法方式；对于当事人受益行为，则选取对当事人受益最大的执法方式。在社会管理中，加强外部监督，以防止行政机关滥用职权。

(四)要建立完善的行政执法监督机制，加强外部监督力度

如可借助社会团体、新闻媒介、财政、审计、物价、人大、纪检监察等方面力量进行监督，约束执法机关的执法行为。对于行政执法人员的违法行为要进行严厉的打击，对一些屡教屡犯者或顶风违法者，要坚决将其清理出行政执法队伍，如果情节严重的话，还应将违法者移交司法机关处理，追究其刑事责任，从而改变“以罚代管”的治理模式。

五、结语

综上所述，“以罚代管”这种特殊行政执法方式的形成，不能简单地归结为执法者的贪婪与寻租，其存在是由多方面因素共同造成的。要改变这一传统的执法模式，需要投入大量的时间和精力，对社会治理模式进行彻底的改革，同时加强执法队伍建设，从观念上转变以往“以罚代管”等不负责任的理念，这将是一项非常漫长的系统工程，不可能一蹴而就。这也意味着法律并不是万能的，很多问题不是出台相应的法律就能改善的，只有政治、经济、社会等方面共同协作，才能从根本上解决问题。事实上，这也是社会法学研究的意义所在。

[1]方红城.以罚代管，“管不了”，“更要不得”[EB/OL].荆楚网，2015年7月18日，http://opinion.people.com.cn/n/2015/0718/c159301-27323794.html.

[2][德]托马斯·莱赛尔.法社会学导论[M].高旭军，等，译.上海：上海人民出版社，2014.

[3]苏力.也许正在发生：转型中国的法学[M].北京：法律出版社，2004.

[4]王伟，丁云龙.论行政执法中的“分级寻租”与解决策略[J].公共管理学报，2011(4).

[5]刘雪华.行政伦理困境中的行政行为选择[J].长白学刊，2007(4).

[6]戴志勇.选择性执法[J].法学研究，2008(4).

[7]黄锫.“以罚代管”行政执法方式生成的制度机理研究[J].政治与法律，2016(5).

[8]曹达全.行政执法行为选择失范问题探析[J].南京大学法律评论，2012(37).

[9]孙笑侠.法律对行政的控制——现代行政的法理解释[M].济南：山东人民出版社，1999.

[责任编辑 刘馨元]

2016-06-28

尹凤英，甘肃民族师范学院副教授，研究方向：法学基础理论、法学教育。

D922.1

A

2095-0292(2016)05-0042-04