考试作弊刑法规制范围探析

成添翼

(武汉大学　法学院,湖北　武汉　430072)



考试作弊刑法规制范围探析

成添翼

(武汉大学法学院,湖北武汉430072)

摘要：《刑法修正案(九)》规定在刑法第二百八十四条后增加对考试作弊行为规制，并将规制的考试类型规定为“法律规定”的“国家考试”，这一规定虽然较之前《刑法修正案(九)(草案)》中的“国家规定的考试”含义相对明确了一些，但仍然存在问题，例如所谓“法律规定”是指狭义的法律还是广义的法律？国家考试的类型有很多具体规制的又有哪些？还有特殊类型的考试是否应当属于规制的范围等，这些都是需要斟酌的问题。

关键词：法律规定；国家考试；特殊考试

近年来，考试舞弊问题频生，舞弊的手段也不断升级，从最初的夹带、传纸条、替考到现在借助于高科技的大规模、有组织性的作弊，造成了恶劣的社会影响。《刑法修正案(九)》为此增加了规制考试作弊行为的相关罪名：组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。但在该条文的表述中，对于刑法规制的考试作弊行为的规制范围的规定为“法律规定的国家考试”，这一规定虽然和《刑法修正案(九)(草案)》中的 “国家规定的考试”不同，但仍然有含义不明的问题。

一、“法律规定”的含义

在《刑法修正案(九)(草案)》中的新增法条第一款原规定是“国家规定的考试”,这一表述含义不明确。而在最终出台的修正案中变更为“法律规定的国家考试”。这个规定涉及到两个概念需要解析，第一是“法律规定”，第二是“国家考试”。所谓“法律规定”分为“广义的法律规定”和“狭义的法律规定”，那在这一条文中的“法律规定”是广义的法律规定的还是狭义的法律规定？其次，“法律规定”是否包含“法律授权规定”？

广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释以及行政机关为执行法律而制定的规范性文件，例如规章。而狭义的法律是指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件，即专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。笔者认为在这里的“法律规定”应当指狭义的法律。相较于最初《刑法修正案(九)(草案)》中的 “国家规定的考试”最终改为“法律规定的国家考试”就是考虑到现实生活中考试类型多样，重要程度不一，影响各异，如果一并入刑难免过于苛责，更有可能浪费司法资源，因而相对缩小规制考试的范围。原本的考试作弊行为最严重不过为行政处罚，上升到刑法规制已经非常严厉，若考试类型再进行扩大，恐过于严苛而有违轻刑的文明潮流。除此之外，《立法法》第八条明确规定有关犯罪与刑罚的事由只能由法律进行规定，而刑法中的“法律”几乎无一例外的是指狭义的法律，因此，解释为狭义的法律符合罪行法定的原则，并且，这也有效限制了政府部门通过创制新的规定来任意调整出入罪的可能。

在此还需要考虑的是“法律规定”是否包括“法律授权规定”的问题。首先， 2015年3月15日通过了修改的《中华人民共和国立法法》，其中规定全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要对部分事项先制定行政法规，但是在此处的“部分事项”仅指《立法法》第八条规定的法律保留的事项，即国家主权、民族区域自治制度、诉讼和仲裁制度等等，并没有提及考试制度等相关规定，因此，此处的法律规定不包含法律授权国务院制定的行政法规。其次，“法律规定”的着眼点在于“法律”二字，即需要规制的国家考试是由法律规定的而不是行政法规、规章或者是规范性文件，因此即使是法律授权的行政机关或者是组织，其制定的文件也并不属于法律的范畴，因此不应当纳入规制的范围。

所谓“规定”强调事先做出的约束性的决定，在这里“法律规定”应是指在法律中明确对考试活动或者将其作为资格认定要求做出的规定。例如，《中华人民共和国教育法》第二十条明确规定：“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”再比如《中华人民共和国律师法》第五条规定：“申请律师执业，应当具备下列条件：(一)拥护中华人民共和国宪法；(二)通过国家统一司法考试 ；(三)在律师事务所实习满一年；(四)品行良好。 实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证，在申请律师执业时，与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。”

二、“国家考试”的含义和类型

所谓“国家考试”是指以国家的名义、由国家机关组织实施的考试活动。 而与“国家考试”相区分的类别就是社会考试和自治考试。社会考试是指由社会机构实施的考试，这一考试在我国的适用并不广泛，国外的很多职业类考试或者水平类考试都是由社会机构组织，然而在我国这些考试基本都属于国家考试。而自治考试是指社会组织或者机构为了自身管理的需要进行的考试。例如，单位的录用考试、业绩考核，学校的水平测试、期末考试等等。可见，后两类考试是不属于刑法规制的范围的。考试一项由来已久的活动，最早渊源可追溯到夏商周时期，隋唐时期的科举考试更是延续多时。考试分为“考”和“试”，“考”是指测验、考查；“试”是指试验，“考”、“试”这两个字都有测验、试验的意思，即考查知识和技能的一种形式。

“国家考试”大致有四种类型，是否都属于考试作弊罪应当规制的考试也需要逐一进行探讨。

(一)国家教育考试

前文已说明在《教育法》中明确指出“国家实行国家教育考试制度”。国家教育考试属于国家考试的范畴，是由国家教育行政部门组织并监督实施的，根据一定的考试目的，对受教育者的知识水平和能力按照一定的标准进行的测验和评定。主要包括普通高等学校全国统一招生考试、成人高校的本、专科生的入学考试、硕士研究生、博士研究生的入学考试等。

(二)国家资格类考试

国家资格类考试是指国家运用考试的方法来确定应试者是否具备从事某种职业所需要知识、技能的活动。 例如国家统一法律职业资格考试、会计师资格考试等。《劳动法》第八章第六十九条规定：“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。”。《职业教育法》第一章第八条明确指出：“实施职业教育应当根据实际需要，同国家制定的职业分类和职业等级标准相适应，实行学历文凭、培训证书和职业资格证书制度”。这实质上是一种行政许可行为，通过考试进行检测后应试者可以向相关行政机关申请资格证书。但是，有一些资格类考试并不是法律规定的，会通过行政法规、行政规章进行设置，这些就不属于国家考试的范畴。比如，调查分析师证书考试、机械工程师资格考试、房地产经纪人资格考试等考试。调查分析师证书考试是全国高等教育自学考试指导委员会与国家统计局合作开发和联合实施的考试与培训项目，不属于法律保留。机械工程师资格认证考试是由中国机械工程学会与教育部考试中心联合开展的机械工程师资格认证项目，也不是法律规定，同样，房地产经纪人资格考试也类似。

(三)国家公务员考试

国家公务员考试又称“国考”，是国家部、委、署、总局招考在中央国家机关的工作人员的一种方式。《公务员法》21条第1款规定：“录用担任主任科员以下即其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。”无疑，公务员考试法律规定的国家考试。

(四)国家水平考试

国家水平考试是指由国家组织的测评某一方面知识和技能的考试。比如外语水平考试、汉语水平考试、普通话测试、计算机水平考试等。同国家资格类考试相似，国家水平类考试也有一些不属于法律规定的、或者不需要全国范围内确定的考试，比如地方方言水平测试，显然不属于。计算机软件水平考试，这是由国家人力资源和社会保障部和工业信息化部领导下的国家级考试，这些都不属于法律规定的国家考试。

综上，“法律规定的国家考试”指国家教育中的入学考试、国家工作人员录用考试，以及需要确定全国范围职业资格或者水平的考试。

三、特殊考试形式辨析

在一般人印象中的考试就是一群人坐在教师里低头答题，然后几个监考老师一直转悠着看谨防谁作弊的景象。但是国家考试拥有多样的形式和复杂的环节，在实际认定过程中就会出现模糊和不确定。所以，笔者会详细列举几种特殊的考试状态进行辨析。

(一)论文答辩

《中华人民共和国学位条例》第五、六条规定：高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过硕士学位或博士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到一定学术水平者，授予硕士或博士学位。可见，论文答辩与学位授予相关，也属于“法律规定”。硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予，授机构组织学位评定委员会和答辩委员会，学位论文答辩委员会负责审查硕士和博士学位论文、组织答辩，做出决议，报学位评定委员会。学位评定委员会负责审查，做出是否批准决议的决定，并报国务院学位委员会备案。 在此需要指出的是通过本科学位论文答辩并不属于授予学士学位的必要的条件，在《中华人民共和国学位条例》第四条规定中仅要求达到一定学术水平，而不要求论文答辩成绩合格。

这种论文答辩是否属于考试的形式？笔者认为论文答辩属于考试的一种。理由如下：首先论文答辩是为了检测硕士生、博士生学术成果、是否达到一定学术水平的方式，与考试测验学生知识和能力的目的是一致的。而且答辩是授予学位证书的一个重要环节，涉及到学员是否能顺利毕业，与普通高考的性质类似。其次，论文答辩与笔试一样，需要组织单位组织，审查学员资格，组成答辩委员会或者是答辩小组，拟定论文成绩标准。第三，论文答辩虽然注重学术成果的考察和探讨，但是也讲究一定的纪律性，比如对于论文真实性的考察，保证毕业论文的质量。再比如不同老师分别打成绩从而避免徇私和舞弊。而一般类型的考试也十分注重考场纪律，比如考生信息、考生答题的真实性等等。因此笔者认为硕士生、博士生答辩理应属于考试的范畴。

(二)复试和面试

在历年的硕士研究生、博士研究生招生工作中都会提到招生考试分为初试和复试两个阶段。例如《2014年全国硕士学位研究生招生工作管理规定》，复试用于考查考生的专业能力和应变能力、创新精神和创新能力以及综合素质。教育部制定并公布参加全国统考和联考考生进入复试的基本分数要求。招生单位以国家基本分数要求为基础,确定本单位考生进入复试的要求。

复试一般都采用面试的形式，考查考生综合运用所学知识的能力、科研创新能力、对本学科前沿领域及最新研究动态的掌握情况等。那么在面试中，如果招生单位组织集体作弊，没有按照规定进行复试，这是否也属于国家考试中的作弊情形？笔者认为属于。首先，硕士生、博士生的入学考试无疑属于“法律规定的国家考试”，但是这一考试涉及几个阶段，复试当然是这一考核过程中不可缺少的部分，如果复试不通过，依然不会被录取，因此，一般情况下，初试和复试不可分割。其次，复试也是对考生各项能力的综合测评和考查，只是与普通考试的形式不同，但不妨碍其也是测验的性质。

与此相类似的，还有国家公务员的面试，在《国家公务员录用面试暂行办法》中明确规定的公务员的面试也应当属于国家考试的范畴。国务院人事部负责面试的政策制定、管理与监督等组织工作；省、自治区、直辖市政府人事部门是本行政辖区国家公务员录用的主管机关；市(地)级以下政府人事部门按照省级人事部门的规定，负责本行政辖区内公务员面试的有关管理工作；各级政府工作部门按照同级政府人事部门的要求，承担本部门公务员面试的有关工作。面试也是公务员考试的一个重要环节，承担着部分考核的功能，因此也应当纳入规制。

(三)招录体检

硕士生、博士生入学考试后都要进行体检，如果有不合适某专业报考的疾病或者不能够完成学业、无法自理的学生要进行一定程度的限制。《公务员法》第二十九条也规定招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准一般都依照国家统一规定执行。

体检似乎和考试各个环节紧密相连，如果在体检中组织违反操作规程、徇私舞弊、弄虚作假，是否属于考试作弊的行为？除了按照已有的规定不予录用或取消录用，是否仍然需要进行刑事处罚？笔者认为体检不属于国家考试活动。首先，“考试”二字的含义已经限制这一活动必须与检测、测验等考核技能知识等相关，而体检，是对于身体健康情况的审核，只有应试者的健康达到合格的标准，才有资格录取，与“考试”相差甚远。如果强行等同，就不仅仅是扩大解释了，甚至有类推的嫌疑。所以即使在体检的过程当中有作假舞弊的行为，也仅仅依照相关行政规定处罚，而不需要入罪。

(四)自主招生、特长生考试

高校自主招生是对现行统一高考招生录取的一种补充，在《教育部关于进一步完善和规范高校自主招生试点工作的意见》中有对其做出相关规定。要求进一步完善招生程序,合理确定考核内容和形式,规范并公开自主招生办法、考核程序和录取结果，严格控制自主招生规模，2015年起自主招生考核安排在全国统一高考后进行。但是对于采用何种形式却没有明确规定，而是完全由试点高校单独组织。近年来对于这一制度的评价也褒贬不一，因为其涉及多个环节，复杂多变，本身自主性不足，体系不完善，而且容易滋生腐败问题，再加上城乡差异反而加剧了教育资源分配不公。

另一种特殊类型的考试是特长生考试，尤其特长生考试在普通高考中的加分制度。近年来关于特长生加分作假、混乱的事件丛生，很多人利用这中间的空隙来变相加分，从而挤压普通考生的竞争空间，关于加分制度存废的讨论也甚嚣尘上。那么自主招生、特长生考试形式是否也属于法律规定的国家考试呢？笔者认为不属于。首先，高等学校的自主招生是从20世纪90年代后不断推动高校招生自主权、实施多样化选拔新生的背景下逐渐形成的。虽然《中华人民共和国高等教育法》对高校办学自主权做出了规定，但是并没有明确一定要采取自主招生考试的方式。自主招生是教育部对于深化教育改革、推进素质教育推进的一项措施，而且考试的形式、内容都是高校单位自己规定。所以笔者认为，虽然法律规定了高校办学的自助权中明确提出高校可以根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例，赋予了高校自主招生权，但是具体的自主招生的考试形式是在教育部的推进下实施的，仍然不应将其解释为“法律”规定的“国家考试”。同样，特长生考试也不是我国法律明确规定的“国家考试”，其中有些由国家教育部统一规定，也有地方各级的主动尝试。类似的还有保送生制度，这些考试都是对于高考制度的补充，以此来弥补“一考定终身”的不足，在高校自主的情况下推行的考试活动，所以严格来说，这类考试都不属于“法律规定”的“国家考试”范畴。

四、考试作弊刑法规制范围的限度

考试作弊行为入刑的问题讨论由来已久，一方面作弊行为屡禁不止、愈演愈烈，规范考试作弊行为的法令又几乎都是行政法规或者部门规章，效力过低 ，所以起不到根本作用。根据《教育法》第79条，在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。这是在修正案之前我国法律( 狭义上的) 对考试作弊行为仅有的直接规定。 而此前的刑法中只有故意泄露国家秘密罪等几个罪名间接的涉及到考试作弊行为的处罚，规定的局限导致还有很多情况无法调整。在这样的情况下需要强有力的规制，从而保障国家社会秩序和参与考试的他人的合法利益。因此《刑法修正案(九)》中加入考试作弊行为的相关罪名弥补现行法律制度的缺失。以国家大法的统一性和权威性，明确法律责任、法律制裁，对考试作弊行为形成强制力和威慑力。 但是我们应当明确，刑法在对于其他法律规范来说具有不可比拟的优越性的同时，也是法律体系中最为严厉的法律规范。需要理性适用、合理适用，以避免过度化的风险。

(一)“法律规定”和“国家考试”的严格限制

通过前文对上述几种特殊形态考试的分析，笔者认为，判断考试作弊行为刑法规制的范围必须坚持法律条文严格的明文规定，即某种考试是否属于法条规定的“法律规定”的“国家考试”。第一，法律规定。先确认其是否属于法律所保留规定的考试类型，如果并不是法律规定的考试类型，则不属于刑法规制的范围，例如高校自主组织的各项期中、期末测评就不在范围之列。第二，“国家考试”的限定，但也要注意并不是所有国家考试都属于法律规定的考试，不仅要求法律规定的考试，还要考察考试的形式，可以笔试、面试但是不能背离检验、检测考生能力和知识水平的基本形态，否则很难称其为考试。另外，我们国家不同地区发展水平不同，教育资源分配不均，考试设置也各异，如果降低门槛，则会造成区域的不公。

刑法最基本、最常用的解释方法就是文理解释，即文义解释，按照刑法条文的字面含义进行解释，以语言学概念为基础进行解释，能与社会大众的通俗解释最大程度吻合，也符合大众的理解习惯。同时刑法解释应当遵循罪刑法定的原则，不随意类推，既然法律文本明文规定了“法律规定”就不能推及行政法规、规章制度的适用，否则任意地扩大了解释的范畴。

(二)坚定刑法规制考试作弊的初衷

因为之前的规范、规章难以处理现实情况中的很多作弊行为，致使很多时候处于“无法可依”的状态 ，所以才会有考试作弊入刑的举措。但是刑法的根本目的不是惩罚犯罪而是预防犯罪。即通过立法创制刑法规定，提供具体犯罪与刑罚的对价，以期潜在犯罪者考虑犯罪恶成本过高而打消念头。用刑法规制考试作弊行为的初衷是为了增加潜在不法行为人的作弊成本和风险，减少预期效益。所以，扩大规制的范围不是良策，重要的是劝阻那些想要通过作弊的手段为一己私利的还未犯罪的人，而不是通过降低刑法入罪的门槛，将更多的人拉入犯罪圈。毕竟刑罚的惩处在一定程度上贬损人的尊严，用刑法的严厉性塑造法律的意识不尽合理，存在过度化的风险。

所以在立法已经先行的情况下，需要在司法的过程中坚定刑法规制的初衷，结合实际发生的情形，考虑刑法惩罚考试作弊行为的限度，严格把握刑法规制的范围，这样才能更好的解决考试作弊的问题。

参考文献：

[1]邹荣.国家考试的法律调控制度[D].上海：华东政法大学,2013.14～18.

[2]胡树祥.遏制考试作弊，必须祭起法律利剑[J].中国教育报,2009,(6):2～3.

[3] 吉敏丽.考试作弊行为的法律规制[J].社科纵横,2004,(6):96.

[4] 刘博,李小童,赵成文.法律视野下的高校考试作弊行为及其规制[J].世纪桥,2010,(3):87.

[5]王海,丁俊丽,李光泉.从考试制度现状论国家考试立法的迫切性[J].天津大学学报,2003,(4).

文章编号：2095-4654(2016)05-0056-05

* 收稿日期：2015-12-28

中图分类号：D924.3

文献标识码：A