警察自由裁量权之限制

刘青杨

（黑龙江大学法学院，哈尔滨150080）



警察自由裁量权之限制

刘青杨

（黑龙江大学法学院，哈尔滨150080）

摘 要：警察由于社会职能的特殊性，其在执行公务的过程中拥有自由裁量权。警察自由裁量权作为警察权力的重要组成部分，有其存在的正当性。警察自由裁量权是实现一般正义和个别正义的最佳途径，兼具公平和正义的法之价值。然而有权力必有限制，当前警察自由裁量权存在滥用、乱用以及有失公平正义的问题，需要对警察自由裁量权进行立法控制、司法控制、行政内部控制，从而提高警察的职业素质。对警察自由裁量权加以限制，这是现代法治社会的必然要求。

关键词：警察权力；自由裁量权；立法控制；司法控制；行政内部控制；职业素质

警察自由裁量权是警察权的重要组成部分，警务工作的特殊性使得警察权具有较大的自由裁量空间，警察在自由裁量空间中如何行使这一权力不仅深刻影响着公民的权利行使，对社会秩序的正常运行也具有重大意义。在警察自由裁量权的行使过程中，为防止该权力滥用而对公民私权造成非法侵犯，需要采取合理措施加以限制。

一、警察自由裁量权的基本内涵

自由裁量权是指国家机关依据法律规定在法定的权限内自由斟酌行使权力。美国法学家罗斯科·庞德认为，警察自由裁量权是指警察或警察局根据自己的判断或印象，在某种情况下依法采取行动的权力［1］。警察自由裁量权包括警察行使自由裁量权与警察刑事司法裁量权两个方面，是指公安机关执法主体在依法行使公安行政职权时，在法定的执法幅度内，可以自由决定执行时间、地点、范围、种类、方式、幅度等的权力。由此可见，警察自由裁量权的主体可以是单个的警察个体也可以是警察局，自由裁量权的行使依据主体的自由意志具有一定主观性，此外警察自由裁量权的行使还必须有法律依据。综上所述，警察在法律允许的限度之内，做出自由裁量的行为，警察的这一权力就是自由裁量权。

警察自由裁量权具有合法性、职权性和附属性。具体而言，警察自由裁量权具有以下特点:一是法定性。警察自由裁量权具有实体上的法定性。法律规定，警察自由裁量权的实施主体主要是警察，实施方式有警告、训诫、拘留等诸多方式，执法的幅度有一定空间但不得超出法律规定的幅度。此外，警察自由裁量权还具有程序上的法定性，警察在行使自由裁量权时需要严格依照法律规定的程序。二是执法的灵活性。在执行公务的过程中，警察针对社会情况根据自己的理性依照相关法律规定在有限的职权范围内自由裁量，其中包含执法人员的个人因素。三是不可复制性。警察在每次行使自由裁量权时，因为社会状况的复杂性，执法时间、地点等均不相同，所以每次自由裁量权的行使都是不可复制的。

警察自由裁量权具有丰富的内容，因此依据不同的标准可以有诸多分类，现有理论比较认同的分类有:警察机关及其工作人员在每一步骤的工作中都存在着选择判断的情况，依据警察权运行中的各个步骤分类可以分为事实认定中、法律解释中以及法律适用中的自由裁量权。另外，依据警察自由裁量权的裁量内容不同，可以分为因素自由裁量权和结果自由裁量权［2］。因素自由裁量权是指行政执法机关在对相关因素进行识别、筛选、鉴定进而决策的过程中行使裁量权；结果自由裁量权是指警察机关及其工作人员在因素裁量的基础上决策是否做出以及怎样做出一定行政行为的裁量权。与此同时，也有把警察自由裁量权分为程序自由裁量权和实体自由裁量权。警察机关及其工作人员在程序的选择上拥有的裁量权力便是程序上的自由裁量权；实体上的裁量是指警察机关及其工作人员在具体执行公务活动中对于相对人的权利和义务所具有的自由裁量权。法学家德沃金最早提出强式裁量和弱式裁量的区分。强式裁量是指就某一具体问题而言，并不存在可供适用的相关规则和标准，相关人员只能自己建立一套规则来适用；弱式裁量是指存在着一定的标准，但决定者需要运用其判断和选择来对已有的规则进行解释，以便符合既有规则。

二、警察自由裁量权存在的正当性分析

（一）警察自由裁量权存在的客观性

警察机关及其工作人员的工作环境和客观因素的特殊性共同决定着其自由裁量权的行使。在处理突发事件时，警察往往将自身的安全置于危险中，时间的紧迫性时常不允许警察严格按照程序等待上司的决策和命令，因此警察需要依靠自己的工作经验，迅速作出反应。在这种情况下，警察拥有一定的自由裁量权，可以遏制局势恶化和减少损失［3］。另外，由于警力和警察人数的限制，大多数轻微违法事件都是警察单独执法，行使自由裁量权可以大大提高其办案的效率。

（二）警察自由裁量权存在的法律依据

允许警察自由裁量权的存在，可以弥补法律自身的局限性给执法带来的不便，使行政执法不仅合法而且合理。首先，缘于法律自身相对稳定性和滞后性的限制。在法无明文规定的情况下，警察处理违法事件无法可依，警察机关及其工作人员可以依据自身经验作出自由裁量。其次，缘于法律规范的模糊性。面对抽象模糊的法律规范，不同人会有不同的理解，法律规范也不可能将生活中的情况全部列举出来以供警察在执法中作出选择，所以警察机关及其工作人员对法律适用的理解，也是因人而异，从而形成对法律规范的不同见解，这也无形中扩大了警察自由裁量权的空间。再次，缘于立法者立法思想的局限性。法律是相对稳定的，但人们的生活是多种多样的，法律总是在一制定出来就过时了。立法者的立法思想和立法技术也是一个不断提高的过程，立法者由于自身经历以及知识储备的局限性，难免出现法律适用上的问题。赋予警察自由裁量权，无疑有利于警察机关及其工作人员更好地适应新情况处理新问题，更好地弥补立法者的局限性，达到警察执法工作的原则性和灵活性的统一［4］。

在土方开挖施工时，施工管理部门要制定好科学有效的计划安排和组织管理，充分利用好施工现场的有利条件，严格控制施工成本、施工进度以及施工安全。很多情况下，基坑土方开挖的面积较大，在开挖过程中不仅要求配合锚杆和土钉的施工进行分步开挖，而且为了增加日出土量，都会选择盆式开挖，也就是每边给锚杆和土钉留有约10m的作业面，中间部分就以每步3～3.5m的速率开挖，其土方开挖允许的偏差如表1所示[3]。

（三）警察自由裁量权存在的国情需要

中国的实际国情要求警察机关及其工作人员有必要拥有自由裁量权。中国幅员辽阔、人口众多，各地的生活方式风俗习惯多有不同，警察权相关的法律不能也无力面面俱到。面对千差万别的违法行为给社会造成的不同危害，不能一律给予相同的惩罚；另外，各地的风俗习惯、文化内涵也有差别，所以有必要给予警察机关及其工作人员法律范围内的自由裁量权，允许警察机关及其工作人员在遵循国家法律法规的基础上根据地方性法规的特殊性针对违法行为作出有差别的处理。

三、反思中国警察裁量权行使现状

（一）警察自由裁量权存在滥用现象

滥用自由裁量权是指警察机关及其工作人员在行使警察自由裁量权时表面上符合法律程序的规定，但实际上权力的行使违背了法律的立法目的、立法精神。警察机关及其工作人员在行使警察自由裁量权时，由于对法律法规理解得不全面，存在行使自由裁量权的不合法性和随意性。如法律规定可以“并处或单处罚款”，执法主体在执行时若采取一刀切一律“并处罚款”，这种看似公平的处理方式，虽然合法，但没有考虑到个案公平，违反了行政执法的合理性原则。定格处罚的现象明显与法律制定的目的相悖，不仅侵害了行政相对人的私人权利，而且不利于执法工作的开展。

（二）警察自由裁量权存在拖延行使的现象

警察机关及其工作人员负有保护公民、法人及其他组织的合法利益不受侵犯的义务，且应当及时行使警察自由裁量权，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权利。但在警察机关及其工作人员的日常执法行为中，经常存在拖延行使职权的行为，这间接地损害了公民、法人和其他组织的合法权益。当前中国规范警察自由裁量权的相关法律法规并不完善，警察权行使的期限、方式、类型等规定并不明确，相关执法主体为了私利或者推卸责任，不及时做出职权行为的现象经常出现。针对此种情况，最高人民法院曾专门批复:“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”

（三）警察自由裁量权行使有失公正

警察机关及其工作人员虽有自由裁量权，但必须依法行使自由裁量权，必须公平公正，以达到程序正义与实体正义的统一。现实中由于种种原因，警察在执行公务中往往违背程序正义和实质正义，有违公平合理，显失公正。这些现象主要表现为对于有关违法行为畸轻畸重、相同责任不同处罚以及不同责任相同处罚、适用法律错误，而导致显失公正等。此外，还应注意的是，在警察机关及其工作人员执法时本应针对事实、情节、后果等相类似的法律行为采取相同的法律措施，但由于出于私利或者本部门本地区利益的考虑以及对违法行为主体的社会地位、经济实力的顾忌，往往针对两个相同的违法行为做出不同的处理结果，有违法律的公平正义［5］。

警察自由裁量权行使有失公正，有着深刻的现实和制度原因。首先，立法不完备。当前与警察自由裁量权相关的法律法规主要有《治安管理处罚法》和《道路交通安全法》等，其中关于警察自由裁量权的规定过于原则化、抽象化，缺乏可操作性，无法适应复杂多变的社会状况。其次，由于举证责任的分配不利于当事人，导致行政诉讼案件的胜诉率很低，加上法院在审理警察自由裁量权的案件时，审查的深度和刚度还有待提高；另外，司法审查事后性、被动性等特点，导致只有在警察不当行使自由裁量权后、当事人认为其权利受到侵害时，才能够向法院举证主张权利。再次，中国的行政复议制度和行政监察制度在控制警察自由裁量权的力度上不够完善，针对有关警察违法利用自由裁量权的行为的责任追究力度过小。最后，警察队伍建设有待提高完善。警察系统存在轻业务素质的错误观念，基层民警将过多精力用于非业务上，致使专业素质不强。此外，中国警察培养体制上缺乏系统的逐层学习晋升机制等，这些都严重影响警察自由裁量权的有效行使。

四、有效规制中国警察自由裁量权的具体建议

（一）警察自由裁量权的立法控制

事前控制和事后控制是警察自由裁量权控制的两个主要方面。事前控制主要包括授权控制和程序控制，而事后控制主要是指行政复议和司法审查。中国关于警察自由裁量权的立法并不多，针对警察自由裁量权的立法控制主要从三个方面进行:首先，实体法控制。警察针对有关违法行为可以自由裁量行使警察权但必须有限度，目前立法机关通过法律尽量明确警察自由裁量权的授权目的、裁量范围、权力行使方式以及自由裁量权的检查制度等事前控制手段，可以对自由裁量权的行使起到很好的指导和控制作用，使得警察机关及其工作人员既能自由裁量又不至于越权裁量。其次，程序法控制。程序是公民基于对国家公权力的不信任而设置的一系列对公权力行使的限制，程序正义实现是实质正义实现不可缺少的条件［6］。对警察自由裁量权进行程序法上的控制，需要对警察自由裁量权行使的条件、方式、幅度、范围、时间等作详细规定，同时加大警察自由裁量权行使的公开透明力度，建立警务公开制度、信息查阅制度、听证制度、时效制度、告知说明制度、回避制度等，这也是对警察自由裁量权进行控制的基础。最后，加强立法解释。全国人大及其常委会需要对相关立法解释作进一步细致规定，以细化警察自由裁量权的相关规定。

（二）警察自由裁量权的司法控制

除了立法控制外，还应进一步完善针对警察自由裁量权的司法审查。首先，应加强对警察抽象行政行为的审查，在审查警察行政行为是否符合法律规定的基础上，要更加注重其是否符合立法的精神和目的，从而从形式审查向实质审查转变，更好地维护相对人的合法权益。其次，深化对警察具体行政行为的审查，由对合法性的审查强化到合理性的审查。最后，要保持司法控制的独立性，杜绝警察自由裁量对司法的职权干涉，以保证司法控制的客观、公平、公正。

（三）警察自由裁量权的行政内部控制

行政内部控制是指警察机关内部针对警察自由裁量权行使是否合理和合法所展开的监督和控制。首先，完善行政复议制度。行政复议制度作为警察内部的纠错机制是当前针对违法行使或者不合理行使警察自由裁量权的主要监督措施。行政复议制度在人力物力上当前依然主要依靠警察内部机构。为更好地行使检查纠错机制，应更好地维护警察行政复议制度的独立性。同时，还需要扩大行政复议的范围，对抽象行政行为和具体行政行为的合理性加以复议。其次，追究执法过错责任。有权利便有责任，权责相应，针对警察自由裁量权的违法行使，需要相关责任人承担责任，形成警察内部“不想为，不能为，不敢为”良性循环机制［7］。最后，拓宽外部监督渠道。警察自由裁量权的行使应该接受外部监督。通过内部监督与外部人大、政协、社会舆论以及群众监督的结合，更好地促进执法的合理合法。针对外部举报的违法行为，必须予以查处并就相关情况作出公布［8］。

（四）提高警察的职业素质

警察自由裁量权的有效行使与警察的自身素质有着密不可分的关系。为应对社会生活情况的复杂多变以及数量巨大的各种违法行为，警察队伍不断壮大，因而警察素质良莠不齐。虽然近年来警察的招考已列入公务员考试的范围实行统一招考，但相关专业素质的考核并没有得到很好的落实。建议在招考中加大专业素质的考核，同时针对在职工作人员实行定期培训，建立健全警察的专业素质逐层提高培养模式。参照法官和检察官系统，将警察从公务员行政体系中分离出来，成立单独的体列。同时建立警察职业保障机制，加强业务培训，强化垂直管理，提高职业荣誉感。在确保警察人身安全的同时，提高其福利待遇。

总之，警察自由裁量权作为警察权的重要组成部分，其行使的状况直接关系到人民群众的生命财产安全以及社会的和谐稳定。针对当前警察自由裁量权行使过程中存在的滥用、乱用以及行使显失公正等问题，需要寻找问题发生的深层原因并针对原因提出解决方案。通过针对警察自由裁量权的立法控制、司法控制以及行政内部控制，逐步提高警察队伍的专业素质。如此一来，警察自由裁量权将会得到合理合法行使。

参考文献：

［1］［美］罗斯科·庞德.法律与社会［M］.桂林:广西师范大学出版社，2005:21.

［2］哈特.法律的概念［M］.北京:中国大百科全书出版社，1996:34.

［3］刘辉.论行政自由裁量权的必要性及其监督［J］.理论学习，2007，（11）:60.

［4］［德］哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.北京:法律出版社，2000:5.

［5］陈瑞华.问题与主义之间［M］.北京:中国人民大学出版社，2003:68.

［6］宋英辉.刑事诉讼原理［M］.北京:法律出版社，2003:37.

［7］陈兴良.限权与分权:刑事法治视野中的警察权［J］.法律科学，2002，（1）:55.

［8］张郃.当代中国社会转型时期行政裁量问题研究［D］.长春:吉林大学博士学位论文，2007:23.

［责任编辑：张莲英］

中图分类号：D922.14

文献标志码：A

文章编号：1009-1971（2016）03-0042-04

收稿日期：2016-01-12

基金项目：黑龙江大学研究生创新项目“公众人物名誉权研究”（YJSCX2014-015HLJU）

作者简介：刘青杨（1988—），女，黑龙江哈尔滨人，博士研究生，从事民商法学研究。

On the Police Free Judge Rights and the Regulation and Control

LIU Qing-yang
（School of Law，Heilongjiang University，Harbin 150080，China）

Abstract:Because of the particularity of social functions，the police can exercise certain rights in the process of performing official duties with discretion. There is legitimacy of existence to introduce the police discretion as an important part of the police power. The police free judge rights is the best way to realize general justice and individual justice，both the value of fairness and justice of the law. However，where there is right，there is restriction. At present，there exist the problems of abuse and loss of the right of justice in applying the police free judge rights. The need for legislative control，judicial control，and internal control of the police administrative discretion thus arise so as to improve the quality of police occupation. Restriction on the discretion of the police is an inevitable requirement of modern society ruled by law.

Key words:police powers；the free judge rights；legislative control；judicial control；administrative internal control；professional quality