论司法审查的“反民主”悖论及其修正——以美国为借鉴

□庞 锋



论司法审查的“反民主”悖论及其修正——以美国为借鉴

□庞 锋1,2

[1.岭南师范学院 湛江 524048；2.重庆大学 重庆 400044]

司法审查是宪政民主制度的核心，主要法治发达国家莫不据此对立法与行政进行司法监督。然而强调民主价值的绝对性，致使司法审查长期以来一直饱受争议。但经过两个多世纪的司法实践，美国最终克服司法权的“反民主”悖论，司法审查制度经由司法实践产生，并成为一项保障人权的制度。司法审查制度的曲折历程表明，服务于人权实现需要的司法独立，以及基于与民主价值相协调的司法谦抑，可以有效消解司法权的“反民主”悖论。我们考察其中有价值的思想成分，对于贯彻依法治国战略，构建合乎中国国情的司法审查制度具有重要借鉴意义。

司法权；司法审查；“反民主”悖论；司法谦抑

司法审查（Judicial Review）又称为违宪审查①，发轫于普通法的司法传统，形成并逐渐成熟于美国，是一项保障人权的世界性制度，主要法治发达国家莫不据此对立法和行政进行司法监督。长期以来强调民主的绝对价值，成为阻碍司法审查的重要理由，但经过两个多世纪的司法实践，最终克服司法权的“反民主”悖论，司法审查已成为西方民主制度的核心。司法审查制度的曲折历程表明，服务于实现人权需要的司法权独立，以及基于与民主价值相协调的司法谦抑，可以有效消解司法权的“反民主”悖论。笔者认为，回溯美国的司法审查发展历程，考察借鉴其中合乎中国国情的有益元素，对于构建中国的司法审查制度和贯彻依法治国战略，具有重要意义。

一、司法审查的“反民主”悖论

司法审查的基本含义是以宪法为根据，由司法机关对非司法权的行使及其结果进行合宪性的独立司法判断，具体的审查对象主要集中在立法行为与行政行为。司法审查有两个根本特征：首先是司法性，由司法权主导，适用特定司法程序，法院居中裁判以求得纠纷的最终解决；其次是约束性，尤其是对权力的约束，表现为对权力及其行使加以审查，区别于一般的司法诉讼。

人们对司法审查正当性的长久争论，一直集中在这样两个焦点上：一是民主的主体问题，立宪是民主的根本体现，在宪法上发展为主权在民，议会经过民主选举，议员就是民意的代表；而法官是非民选的，虽有议会的批准，但毕竟不是民意的直接选择，司法的民主色彩显然不如立法强烈。二是司法权的界限，也就是对司法自由裁量的控制问题。司法权的行使固然蕴含裁量的空间，但在立宪民主制度下，这种对立法纠纷和解释的自由裁量权何以归属法院，以及如何对其加以制约，是与司法权本身的性质联系在一起。对司法权力正当性的证明，不能仅仅从法律形式推理中解决，更重要的是在司法实践中被证明，这就是司法权本身民主性之证成，也是对司法权“反民主”悖论的实质突破，台湾宪法学者黄昭元将其称之为“后宪法问题”[1]。

法国启蒙思想家卢梭最早论述民主的绝对性与整体性，他在其《社会契约论》中反复论述的主题，实际上就是人民主权的绝对性和实现方法，这构成了实体民主理论的基础，也就是民主价值的主体基础。卢梭的人民主权论强调一种“整体”的民主理念，在他看来，作为主权的拥有者的“人民”具有绝对权威，因此不可以人为分割，也不允许被随意限制，任何其他社会主体都不允许挑战人民主权的绝对地位，有悖于民主的行为也就不具有正当性。他的主张显然受到霍布斯和博丹的主权学说影响，在这样的思想意识中，自然排斥司法审查的必要性，也就没有司法审查存在的余地。

卢梭的人民主权理论，是对封建君主专制的反对，具有历史的进步意义。然而随着资产阶级革命的胜利和资产阶级法权的建制，逐渐显示出它的局限性：过度关注权力本身的归属，忽略了随着社会的进步而带来的个体，在社会生活中的权利实现和保障的要求——这也是司法权扩张的根本动力[2]。在社会进步的不断推动下，各类社会主体的权利诉求不应该被忽视，司法审查的正当性与必要性逐渐被司法实践广泛接受与普遍认同。

司法审查的表现形式，是由代表司法权的法官，对代表民意的立法机关所制定的法律和对执行民意的行政机关的施政行为进行是否合宪的审查。据此产生了有关司法权的民主性悖论问题：作为民意集中代表的立法机关，何以在法律问题上要接受非民意机关——法院的审查[3]？宪法的最终决定者究竟是人民，还是法官[4]？这些问题引起了激烈的争论，法学界存在深刻的分歧甚至对立，致使司法审查的实现举步维艰。究竟是司法审查与民主绝然对立以致完全不能兼容？还是我们的法治认识仍然过于僵化，未能适应社会的发展而有待深化？对司法审查的正当性进行深入探讨，促成人权保障的国家和社会共识，成为突破司法审查困境的关键所在。

二、司法审查制度的形成与争论

司法审查肇始于美国1803年Marbury V. Madison一案②，而在此之前的北美殖民时代，并没有实际的司法审查制度。在联邦制宪会议上，围绕权力分立以及相互制约的制度设计，立宪议员们展开激烈争论。《独立宣言》的起草人托马斯·杰斐逊出于对立法和民主的价值的维护，在比较立法、司法和行政三种国家权力蕴含的民主价值之后，认为州政府中最具有共和主义民主特征的是众议院，行政部门则较少具有民主特征，因为他们不是人民直接选举的，而司法部门体现的民主最少，因为他们是终身制[6]。按照杰斐逊的意见，如果美国宪法体现人民的意志，那么对宪法问题的最终决定和解释权力，毫无疑问应该属于议会。而以汉密尔顿为首的联邦党人，出于对民主可能导致多数人暴政的恐惧，力主建立以法官为主导的司法审查制度，解决现实中出现的立法权被滥用的问题。联邦党人的主张在制宪会议上引起了激烈的争论，形成以托马斯·杰斐逊、本杰明·富兰克林这样的民主派和以汉密尔顿为首联邦党人的尖锐对立。在后来的表决中，建立违宪审查的主张一再被否决并最终被搁置起来。到了1801年，美国发生了著名的马伯里诉麦迪逊一案，为司法审查制度的形成提供了契机。当时联邦最高法院大法官约翰·马歇尔面对一个两难困境：要么是宪法控制立法，要么是立法改变宪法。最终马歇尔法官通过严密的逻辑推理和精巧的法律解释，论证了法官对于司法的最终权力和最高权威，这一判决真正确立了司法审查制度，也因此被公认为司法审查的源头所在。

然而这一历史性的判决并未真正平息对司法权民主性悖论的争论。在马歇尔及其支持者看来，人民固然需要代表，而民意之中蕴含的暴政风险，也需要司法权力的制约和预防。美国宪法序言中的“人民”，并非天然的不可分割的整体，而是随权力分立被区分为两个主体：一个是立法机关，一个是司法机关。联邦党人主张为保护个人权利不受民主侵犯，必须赋予法院制约立法的更大权力，构成对司法审查的正当性强烈支持。而这恰恰与杰斐逊等民主派强调的民主的整体性和绝对性冲突。国会参议院议员威廉·吉尔斯质问：“为什么我们看到的是法官们在独立而高声地发表政治演说，而不是议员？”当时一份报纸的社论也强烈抨击司法审查：“总有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？”[6]1825年伊金诉罗布一案，主审法官吉布森强烈反对运用司法审查，理由主要是基于主权和民主，强调司法权与立法权的性质差异，认为宪法本身已经内含法律限制的目的，立法机关天然具有判断法律合宪性的最佳能力。随着社会发展与司法实践的丰富，人们对于司法审查的争论范围开始扩大，从最初的正当性逐渐演变出法律解释方法论问题，然而杰斐逊们的担心并非完全没有道理，司法权的扩张以及对立法的限制，产生一系列需要理论解释的现实问题。

三、司法审查与司法谦抑

南北战争之后，美国进入一个由进步主义和改革主导的新阶段，逐步成为世界上最强大的帝国，在政治、经济和法律等方面都发生了巨大的变化。但这个时期的美国联邦最高法院秉承司法能动主义哲学，从捍卫宪法的权力架构出发，以个人权利——契约自由和财产自由为理由，主动地干预和限制了很多立法活动，将美国带入司法权力大幅度扩张的“洛克纳时代”，一直延续到20世纪三十年代中后期。司法权力的过度扩张，带来很多意想不到后果。据学者统计，在这一阶段的美国联邦最高法院行使司法审查，否决了议会通过的一系列立法，如银行改革法案、最低工资法案、限制童工法案、保险法案、交通管理法案等，这些都是民众强烈呼吁，适应社会需要的新兴立法[7]。过度司法审查的负面作用开始被社会逐渐认识，联邦最高法院的法官们成为保守主义政治哲学的代言人，“联邦最高法院的法官仍然生活在马车时代”[8]，成为阻碍美国社会进步的最保守的力量。

司法审查虽然为美国宪法的稳定提供了制度支持，但它对社会进步的阻碍和影响也越来越被人们重视。频繁发生的宪法危机使得联邦最高法院成为一股非常有力的政治力量，在特定时候甚至能够直接决定美国的民主结构——如总统人选。最为典型的事例莫过于2000年美国大选中联邦最高法院审理的布什诉戈尔一案，虽然5比4裁判结果最终帮助布什登上总统宝座，但联邦法院的司法介入却引起民众的强烈批评，因为“联邦法院在司法中立的道路上越走越远，践踏了人民的民主权利。”[9]

根据三权分立的权力架构，司法对立法和行政的制约应该恪守彼此的权限边界，而司法权的扩张打破了权力之间的平衡。学者们开始为构建新的司法审查制度寻找理论支持，司法谦抑主义开始登上历史舞台。司法谦抑主义是指法院在司法审查过程中，应该秉持一种谦抑的姿态，以维持自身的权威，也就是被学者比克尔称之为司法的消极主义[10]。那么在美国司法审查制度中，联邦法院如何既对立法中可能的权利侵犯保持限制，又对司法权自身的扩张保持警惕和谦抑呢？联邦最高法院不断感受到民意的压力，并且开始一种制度的转型——从过去的强调限制立法向司法民主转变，司法审查越来越多地考虑民意。如学者罗森所言，法院要更好地服务于这个国家，就必须反映和实施美国人民的宪法观念[11]。当司法审查超越一定的自身权力范围，进入立法或者行政权力的范围之内，甚至激进而频繁地否决立法和行政决策时，司法审查的正当性就被质疑，以至于被批评者认为这是一种司法权力的僭越[12]。

司法谦抑并不意味联邦最高法院对司法审查毫无作为，而是要求法院尽可能恪守权力分立的原则，对涉及民主立法与政治纠纷的问题保持尊重，除非有明显而强烈的权利损害嫌疑，应尽量回避过多过滥的审查。联邦最高法院应该明白，民主以及民意在社会发展中起决定性的作用。我们可以得出以下结论：司法审查问题，不仅是一般意义上的司法问题，而且更是一个关系到民主政治构成的问题。民主的意愿经由立法得以表达，而司法审查又是对立法的风险控制，法律是否合乎宪法得到联邦最高法院的确认。在这个过程中，司法谦抑一方面要求联邦最高法院在司法审查时，要为不同主体的政治主张和政治利益妥协，建构一个互相沟通的法律平台，因为这不仅有利于现实政治的稳定，而且更有利于宪法权威和宪政传统的生成[13]；另一方面，司法审查也要注意解决立法中潜在的权利风险问题，并且为权利保障和民意群体参与司法活动提供渠道，增强司法权的民主正当性。谦抑的司法审查将宪法文本与公民权利、民主立法紧密联系在一起，宪法中表达的权力分立与权力制约不再仅仅是抽象的法律原则，而是生动的司法实践。正是基于谦抑的司法审查制度，激活了美国公民捍卫宪法、捍卫权利的热情，使得美国政治充满活力。

四、对中国司法审查制度建构的启示

在法治建设的进程中，中国也面临司法审查与民主关系的困境。国内学术界对司法审查及其理论的关注由来已久，但一直没有引起国家和社会太多的回应。2001年经“齐玉苓案”的激发[14]，学者们对司法审查的讨论开始走向热烈。最高人民法院虽然很快废止了对该案所作出的批复，但并未终止对司法审查的深入研究和热情呼唤。究其根本，无非是面对现实中权利保障的客观需要与司法功能缺失的双重压力。有一些学者认为，在中国构建有效的司法审查制度已经刻不容缓，再也不能耽误拖延下去了，最高人民法院应该而且可以进行司法审查。而另外一部分学者则强烈反对简单移植或复制国外的司法审查制度，其理由主要是我国的现行政治制度与美国的截然差异。

美国是法治完善的西方发达国家，司法审查是美国三权分立并相互制衡的产物；中国是有着长久人治传统，法治有待完善的发展中国家，美国与中国的政治制度不同，历史文化传统迥异，中国不应该也不可能照搬美国的司法审查制度。然而我们考察美国的司法审查与反民主悖论及其修正，对于构建中国的司法审查仍然有着重要的启示。笔者认为，反对简单移植或复制国外的司法审查制度，这毫无疑问是正确的，但认为司法审查与马克思主义学说指导下的人民司法体系尖锐对立，这实际上仍未突破陈旧意识制约下司法与民主关系理论的窠臼，显然无视社会发展对司法权所提出的新问题。有的学者指出，“中国当代司法审查制度的建构，必须根据自身特定的历史政治条件来进行，决定它成败的最重要因素就在于构建党国体制下，司法权与党权二者关系的良好互动模式。”[15]我们建立中国的司法审查制度，必须在司法谦抑的原则下，把握司法审查与中国特定政治民主制度之间的整体性与和谐性关系，这是制度现实的基础所在。

中国的司法审查不能违背社会主义政治制度的整体架构。人民代表大会制度和民主集中制是我国宪法所确认的根本政治制度，司法权乃至于司法审查只可能内生而不能背离这一制度，在司法权的性质上，马克思主义强调司法权与法官的人民性与民主性。这要求中国的司法审查制度也必须要强调民主，意味着法官应该由人民选举产生，以此作为解决司法的反民主悖论的根本出路。“法官，也如其他一切公务人员一样，今后均由选举产生，并且可以罢免。”[16]法官，尤其是从事司法审查的法官必须由人大选举产生，并对其负责。

中国的司法审查要尊重和服从现行宪制下共产党对司法的绝对领导，注意司法权与党权的和谐共生。对于法治的理解，尽管有不同定义，但中国法治的根本是党领导下的依法治国和人民当家作主的高度统一[17]。司法审查的目的在于保障人权，消除立法或行政中对人权的潜在危害，而党的领导同样服务于人民的根本利益，二者并无根本冲突。与美国等国家相比较，共产党对司法领导，既是中国特色社会主义民主制度的最大优势，也是区别于基于三权分立的资本主义民主制度的根本所在。司法审查对党权的行使应当发挥促进和巩固的作用，使党的政策与法律紧密协调，而非制约和限制党的政策。

中国的司法审查必须有效利用现行的司法制度和司法资源，人权保障的司法目的必须考虑到现实的制度可行性，注意节约司法资源和提高司法效率，遵循制度建设的基本规律。法院，特别是最高人民法院在司法——适用、解释法律的时候，必须秉持谦抑的态度，对既有和现实的宪法和司法制度予以最大的尊重。从司法方法论上来讲，司法审查应尽可能适用法律解释的方法，避免司法能动主义下法官肆意突破成文法界限、积极造法的弊端。司法审查要尊重既有的各种国家正式制度对于法治的保障作用，并对彼此之间的矛盾采取一种非正式的机制——如政法委协调机制和人大个案监督制度——予以调和，从而获得各自功能的完美结合。这种非正式机制的存在，恰好为谦抑的司法审查实践提供了制度空间，也为中国特色的司法审查制度奠定了基础。

综上所述，司法审查的“反民主”悖论，已经为服务于人权保障的司法功能消解，陈旧的人民主权单一主体结构的理论，随着社会的发展逐渐显示出其局限性，无法适应现代社会的需要。中国特色社会主义的民主政治的发展，对人权保障和司法审查提出了更高和更迫切的要求。我们考察美国司法审查的发展脉络，可以从中得到诸多重要的启示。具体构建满足中国社会需要的司法审查制度，必须认真对待以上基于中国现实而特殊的国情而导致司法审查制度的特殊性，并合理内化国外经验，方为制度生成的科学路径。

注 释

①本文所论司法审查，是司法机关对立法机关所制定的法律或作出的某种行为进行合宪性审查，因而实质上是狭义上使用“司法审查”这一术语，也就是违宪审查。

② Marbury v. Madison，5 U.S.137, 163(1803).

参考文献

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[15] 强世功. 如何探索中国的宪政道路？——对白轲教授的回应[J]. 开放时代, 2014(2): 57-69.

[16] 马克思. 马克思恩格斯选集第三卷[M]. 北京: 人民出版社, 2012: 99.

[17] 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[M]. 北京: 人民出版社, 2014: 5-6.

On Judicial Review System of the United States——Take Antidemocratic Paradox and Its Amendments for Reference

PANG Feng1,2

(1.Lingnan Normal University Zhanjing 524048 China; 2.Chongqing University Chongqing 400044 China)

The core of constitutional democratic system lies in judicial review, on which judicial supervision of legislation and administration are based on major developed law - governed parts of the world. However, a strong accent on the absoluteness democratic values has turned judicial review a hugely contentious issue for a long time. But the United States eventually overcame the antidemocratic paradox of judicial power after judicial practice of more than two centuries. The judicial review system arose from judicial practice and became a vital system for protecting human rights. The tortuous course of judicial review system indicates that jurisdiction independence that serves the human right and judicial deference and restraint that is in harmony with democratic value can effectively eliminate antidemocratic paradox of judicial power. We will take a close look into the essence of their ideas, which is of great significance to set up a judicial review system to conform with China’s national conditions and rule the country by law.

judicial power; judicial review; antidemocratic paradox; judicial deference and restraint

D916

A

10.14071/j.1008-8105(2016)05-0075-05

2016-03-13

2014年度国家社科基金重大项目“生态文明法律制度建设研究”（14ZDC029）；2014年度国家社科基金项目“中国共产党以法治凝聚改革共识研究”（14BDJ034）.

庞锋（1978-）男，岭南师范学院法政学院讲师，重庆大学法学院博士研究生

编辑 刘 波