论“民法基本原则”的法源地位

李 琳（西南政法大学，重庆 401120；河南财经政法大学，河南 郑州 450000）



论“民法基本原则”的法源地位

李 琳
（西南政法大学，重庆 401120；河南财经政法大学，河南 郑州 450000）

摘 要：民法基本原则在民事审判中有两种法源地位：独立法源或者属于制定法源的一部分。根据民法基本原则在民法体系中的功能，它更易作为漏洞补充法源位于具体形式法源的顺序之后，并应当以其内部关系的整体性在司法中适用。

关键词：法律渊源；民法基本原则；漏洞补充

从法律适用的角度来讲，法律渊源是指“法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判性规范的大致‘场所’，即法官法源”。是能够约束或影响法官审判的具有不同效力等级的各种规则和原则。[1]按其功能可以分为用于作为个案裁判依据的法源和用于法律解释和说理论证的法源。民法典对民事法律的规则和原则进行了理性化、有序化和等级化的整合，使之为社会上所有的人所知晓，改善了民事主体对民法的认知，而且其逻辑上的严密和清楚明确利于法的安定性，这种立法的正当性更有利于人们的遵守而使其具有了至高的权威性，因此，在大陆法系民事案件的审判活动当中，民法典被作为首要的法律渊源来适用。有关民法典的一个不可回避的问题是：如何看待民法典当中的“民法基本原则”的法源地位？它是作为民法典的一部分而被法官直接援引为裁判依据，还是与民法典中的民法规则相区分用于漏洞补充，或者仅起到对具体规则的解释和说理的辅助作用？

一 “民法基本原则”的两种法源地位

（一）明确规定它的独立法源地位

有的国家在立法中明确将其列为法律渊源，但由于“民法基本原则”没有具体的构成要件和明确的法律后果，只是一些概括的要求和标准，在有民法的具体规则时，不能把民法的基本原则作为直接的裁判依据，只能用于解释具体的民法规定或者补充民法的法律漏洞，位于民法典等其他法律渊源之后。如《西班牙民法典》第一条规定：“西班牙法的渊源包括法律、惯例和法的基本原则……法的基本原则在法律和惯例欠缺时适用，其性质使其构成法制的组成部分。”[2]这里的法的基本原则被作为漏洞补充法源适用。荷兰民法典在其第六编第2条规定：“债权人和债务人相互之间必须依合理和公平准则行事。按照法律、习惯或法律行为对债权人和债务人有约束力的规则，在特定情形下，按照合理和公平准则为不能接受的，不予适用。”其第三编第12条对确定“合理和公平”的含义的标准作了规定：“在确定合理性与公平性的要求时，必须参照公认的法律原则、荷兰当今的法律观点和相关的具体社会利益和私人利益。”[3]这里的法律原则包括了民法的基本原则，被用于对“合理和公平”进行解释和价值补充。

（二）作为民法典的一部分成为法源

有的国家并没有特别指出它的适用地位，而将其作为民法典的一部分属于用作裁判依据的法律渊源，只是需要其他的法律渊源予以解释和补充。就如德国，其法院在案件当中以“诚实信用”“善良风俗”等民法的基本原则为裁判依据，对这些原则进行自由的解释和运用，通过一系列判例创造出了诸如对“未来利益损失”予以赔偿的理论、“让与担保”、“情势变更原则”、“缔约过失理论”、“积极侵害债权理论”等德国“民法典”所没有的原则和理论，并成为了现行法的一部分。这样的适用方法使得在民法上似乎就不存在“漏洞”，无需补充，因为一切案件都能够在民法的基本原则中找到答案。这样，对民法基本原则的适用也是对民法典规范的“解释”，除非民法典对基本原则的规定本身是不完整的，存在“原则的漏洞”。根据最高人民法院案例指导制度研究课题组于2005年在德国的考察，德国法官不认为他们会“创制法律”，因为德国民法典总则已经确立了民法的基本原则，任何具体的民法问题都可以按照民法的原则性规则进行解释并加以处理。大多数大陆法系国家都采用了这种“秘而不宣”的方式，没有明确地给予其独立的法律渊源地位。

这两种做法的相同之处是都承认了民法的基本原则能够成为裁判规范，具有司法适用性，他们最大的差异在于民法的基本原则作为法源的效力位阶不同，第一种做法是将其作为漏洞补充的法律渊源位于民法典或者其他法律渊源的适用效力位阶之后，第二种做法是将其作为民法典的一部分，属于制定法法律渊源，只是在适用上位于具体的民法规范之后。

这种差异反映出：一是纯粹是立法技术的差异，适用结果可能殊途同归，不论是作为制定法法律渊源还是漏洞补充的法律渊源，都是要求在穷尽了民法典的具体规定之后才能适用民法的基本原则；二是存在着一定的价值取向差异，适用结果不完全相同，如果把民法的基本原则作为漏洞补充的法律渊源，而且在民法典之后还存在着其他优先适用的法律渊源，如《西班牙民法典》就将“惯例”放在了民法的基本原则之前，这样就说明立法者认为“惯例”等法律渊源因其内容的明确性等原因比民法的基本原则更适于优先作为漏洞补充的依据，而作为民法典的一部分时则应优先于其他非正式的法律渊源。

二 两种法源地位的评价与选择

对以上两种做法的评价与选择，应当放在民法基本原则在法律体系和法律适用的功能背景下来判断，并充分考虑法律渊源适用顺序的确定标准。

（一）民法基本原则在民事法律体系中的功能

一般认为，民法的基本原则是指其效力贯穿于民法始终的民法的根本性规则，是指导民事立法、民事行为、民事司法的根本性准则，是民法的精神、价值理念和市民社会一般要求的集中体现。它在民事法律体系中的功能在于，是各种具体民事法律规范的价值导向，反映了立法精神和立法目标，而各种具体民事规范在其指导下对其具体化，所以依据具体规范的民事行为和裁判结论也是符合基本原则的精神的。基于此，民法典中的民法的基本原则条款与具体的民法规范的关系就是“上位法与下位法”“一般法与特别法”的关系。同时由于民法基本原则的抽象性、不确定性，不具有明确的构成要件和法律后果，不便于把握和操作，因此在民法的适用上一般对民法基本原则进行一定的条件限制，要求先穷尽民法的具体规则，禁止法官“向一般条款逃避”。“禁止向一般条款逃避”是指在寻找裁判依据时，应优先适用具体法律规则，只有在没有具体法律规则之规定且无法进行类推适用时，抑或在虽有法律规则，但其适用结果将导致严重违背公平正义时，才能援引基本原则作为裁判依据，且须详细说明适用理由，[4]以防止法官权力滥用和法律权威的降低。

（二）民法渊源适用顺序的确定标准

在确定民法渊源的适用顺序时，要考虑的是如何帮助法官迅速找到并适用最贴合于案件事实的法规范，所以必须要考虑该规范与案件事实的直接关联性，越明确、越具体，其结构越能够精确“函射”案件事实，就与案件事实的结合程度越紧密，其模糊性和抽象性越低，被误解误用的可能性越小，其适用性就越强。习惯虽然是非正式法律渊源，不以法律规范形式存在，但其以一定的实践经验客观存在，并具有一定的可识别性，在内容上也相对具体。而民法的基本原则是抽象的和一般的描述，在民法上属于“一般条款”，还需要法官如立法者一般根据案情予以价值补充和规范的形式化、规则的具体化，因此，民法的基本原则应当位于习惯等更为具体的法源之后。这也是《葡萄牙民法典》中的“衡平原则”和《西班牙民法典》中的“基本原则”放在的适用顺序的最后的原因。

三 “民法基本原则”作为法源的功能

（一）民法基本原则作为法源的功能体现

民法基本原则在法律适用上的功能体现在三个方面：一是作为法律解释的依据，在具体适用某个民法规则时或者在评价当事人的法律行为的效力时，可以把民法的基本原则作为判决理由以解释和论证法律适用的合法性和合理性。二是作为解决民法规则冲突的依据，当一个法律事实找到了多个可适用的规范，且不能以法律冲突规则（上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法等）化解他们的矛盾，以至于出现了“法条冲突”式的漏洞时，就需要法官在法律规范之外寻求超越法律的基本原则作为评价的准则以选择适用正确的法律规范。三是作为漏洞的补充工具，当具体的法律规范与民法基本原则产生了冲突或者根本没有法律规定，这两种情况都构成法律漏洞，可以民法基本原则为法律渊源进行漏洞补充。

（二）不同类型民法基本原则的功能差异

但这三项功能又因民法基本原则的不同类型而有不同，一般认为传统的“民法三原则”平等、意思自治和权利神圣，属于“公理性原则”，是对民法作为私法的最基本的特点和最基础的价值的描述，具有价值理念的宣示性，自民法产生之始就已经内化在民法的各个具体规范中，可以说有民法就有民法三原则。而后来发展和产生的诚实信用和公序良俗原则，属于“调整性原则”或者“边界性原则”，是“克服成文法局限性的工具”，诚实信用原则用于协调市场交易当中民事主体之间的私人利益的冲突，以其他民事主体的权利划定某个民事主体权利的边界；公序良俗原则用于平衡民事主体的私人利益和社会的公共利益之间的冲突，以公共利益划定民事行为或者私法行为的边界。它们共同构成了对传统“公理性原则”的限制和调整，在法律适用上表现为对民法强制性规范的补充，尤其是公序良俗原则是对法律行为效力性禁止性规定的补充，“立法者……给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法处理，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限”[5]。基于民法基本原则内部的这种关系，

“民法三原则”基本上仅用于做民法的解释和解决法规的冲突，而“边界性原则”则除此功能之外更主要用于法律漏洞的填补。

四 “民法基本原则”的法源适用

民法基本原则作为法律渊源适用的关键是，将其作为一个系统的整体充分理解其内部关系之后，再用于解释法律、协调冲突和补充漏洞，而不能将其割裂为独立的原则予以适用，否则会造成更大的不公，“泸州遗赠案”即是一个教训。民法基本原则的司法适用，因其抽象性而赋予了法官较大的裁量权由法官赋予新的含义、创制新的规则来补充法律的漏洞，本身就是一把双刃剑，会因为法官理解的偏差而出现“同案不同判”，无法保证法律的确定性和可预测性，因此，除了在适用条件上“禁止向一般条款逃避”之外，还应当根据“拉德布鲁赫公式”限定其目的为实现个案正义，并要求进行充分的论证说理，以证明其有“更强的理由”直接适用民法基本原则，这时有关民法基本原则之间的关系和某个原则的具体内涵的学理就成为了重要的论证理由。而且，民法的基本原则的价值内涵性决定了它与其说是民法的渊源，毋宁说是民法的渊源的价值方向，因此，把民法的基本原则放置于惯例或者判例等具有内容更明确、内涵更清晰的法律渊源之后，或者结合习惯等补充性法律渊源来对其内容进行具体化和阐明，作为法律渊源来适用，也不失为一个防止适用民法原则的负面作用的好方法。

应当予以指出的是，民法的基本原则是从市民社会和民法的生成史中“被发现”的，而不是“被创造的”，因此，民法的基本原则存在的场域也不仅仅是民法典或者民法法律中，有的原则在一些国家并没有得到制定法的明文规定，而是被习惯法、判例法所承认，有的则形成于学说或者法理之中，被人们在观念上接受。因此，民法基本原则的存在样态除了制定法，还包括习惯、判例和法理学说这些非正式法律渊源，对民法基本原则法源地位的承认，就间接承认了这些非制定法渊源的法源地位。

参考文献：

[1]舒国滢,王夏昊等.法学方法论问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2007:241-245.

[2]西班牙民法典[Z].潘灯,马琴,译.北京:中国政法大学出版社,2013:5.

[3]王卫国.荷兰民法典[C].北京:中国政法大学出版社,2006.

[4]曾聪利.原则与规则之间:民法基本原则的司法适用——从两则案例谈起[J].湖北警官学院学报,2014,(7):94-97.

[5][法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生,译.上海:上海译文出版社,1994:141.

（责任编校：周欣）

中图分类号：D923.1

文献标识码：A

文章编号：1673-2219（2016）06-0112-02

收稿日期：2016－03－21

作者简介：李琳（1981－），女，河南安阳人，西南政法大学民商法博士研究生，河南财经政法大学民商经济法学院讲师，研究方向为民法学。