不良资产证券化法律问题研究

杨海霞

(广州商学院 法学院，广东 广州 511363)

【经济·法律研究】

不良资产证券化法律问题研究

杨海霞

(广州商学院 法学院，广东 广州 511363)

当前中国银行业面临多重风险，其中之一就是银行类金融机构的期限错配导致的大量不良资产的滞留，严重影响了银行资金的正常流动。在“一带一路”“互联网+”背景下，不良资产证券化的相关问题更加凸显，在现阶段的金融法治环境下，不良资产的出路之一——证券化还面临着诸多法律障碍，因此应及时优化不良资产证券化的法律环境，让金融工具创新及时得到法律的保驾护航，以便服务于经济结构调整和转型升级。

不良资产；证券化；金融法；SPV；法律制约；司法效率

“十三五”开局之年，中国经济问题的关键依然是需求不足表象下的供需错配。虽然央行曾经采取了五次降息降准，发改委新批基建项目也超过两万亿，但实体经济依然低迷，2015年我国GDP同比增长6.9%，创25年来新低。在此背景下银行业风险也进入加速暴露期：根据2015年底银监会数据显示，我国境内16家上市银行不良贷款余额约9 000亿元，比2014年末增加近2 300亿元，增幅超过30%，创金融危机后增幅新高；与此同时，其他银行的日子也并不好过，2015年的不良贷款余额和不良贷款率，相较于2014年都呈现出过快的增长。虽然相比于国际，我国目前的银行不良贷款率还不算高，但其上升过快，风险不容小觑。[1]在民生证券朱振鑫看来，要打通供给侧改革的“任督二脉”其关键在于处理好不良资产的问题。

所谓银行的不良资产主要是指不良贷款，俗称呆账或坏账，此外还包括各种不动产组合无法直接实现兑账的情形。按照1999年7月的央行规定，现在通常对提取的专项准备金比例为25%、50%和100%的情形确定为不良资产。不良资产是任何国家的银行都无法回避的问题，但该问题必须控制在合理的范围内，否则将严重影响银行资金的周转。资金周转不畅若又遭遇银根紧缩或存款滑坡，则可能造成银行支付困难，进而财务恶化，虚盈实亏，甚至可能引发银行破产和市场恐慌。银行不是普通的经济单位，它承载着民众对市场的信心，而这种信心是我们经济社会持续发展的最强大动力。

不良资产证券化作为解决银行信贷危机，有效盘活不良贷款的金融工具最早出现在美国，到目前为止发展已有二十多年的历史。实践表明资产证券化对于解决一些国家银行业积累的不良资产问题起到了积极的作用。但纵观各国经验，不良资产证券化业务得以顺利展开的前提必须要有与之相应的健全的金融法律体系。然而，由于改革开放之后我国经济发展速度过快，市场经济法律制度的出台比较仓促，有些金融法领域甚至完全空白。例如对于银行不良资产的处置问题，实践层面已经有二十多年的历史，但相关的人大立法却仍未跟上。2000年底，为规范证券化行为，国务院首次颁行了《金融资产管理公司条例》，期望用行政法规的形式来遏制市场中各种不规范的金融资产管理行为。但这个具有暂时性的条例一用就是十几年，如今已有诸多不适。虽然不良资产证券化在我国的历史并不算太长，但现今正是清理、疏通和完善不良资产证券化之法律制度的最佳时机。

一、不良资产证券化的法律契机

1.政策的支持

早在2003年我国就已经开始启动不良资产证券化的相关研究，特别是市场风险方面的经验教训为新政策的出台提供了参考。2006年到2008年间是国有银行集中处置不良资产阶段，推动了一些银行和资产管理公司为发起人的创新发展模式，为适应这种新发展，国务院和中国人民银行也发布了相关法规：如2005年为规范信贷资产证券化试点工作，保护投资人及相关当事人的合法权益，提高信贷资产流动性，丰富证券品种，中国人民银行、银监会制定了《信贷资产证券化试点管理办法》；9月银监会又颁布《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》，其中比较详细地规定了信贷资产证券化试点工作的相关内容。然而，2007年的美国次贷危机引发了全球市场对金融衍生品的排斥，再加上中国金融环境的脆弱和相应法律制度的不完善，该领域的推进就此停摆。直到2015年，全球经济的低迷和中国传统产业过剩，特殊的经济改革政策为不良资产的证券化再次提供了宝贵的契机，按照中银国际研究公司董事长曹远征的说法，我国迎来资产证券化发展的重要时刻，重启不良资产证券化的试点工作正式进入“十三五”规划。[2]而这为我们相应的法律研究也提供了必要的试炼战场。

2.条件的准备

市场经济是法治经济，不良资产证券化试点的重启意味着金融法律完善的跟进。纵观我国金融领域的法律成长历程，着实艰辛：从改革开放初到20世纪末，伴随社会经济体制转型与优化，中国金融领域的立法从无到有，从少到多不断充实；从宪法的几次修改，不断肯定非公有制经济的市场地位到国有银行的转股，立法者的偏见终于放开，《公司法》《证券法》以及其后的《信托法》《银行业监督管理法》《证券投资基金法》等法律的出台意味着相应金融法律框架的逐渐形成。21世纪以来，为建立一套更加市场化的金融体系，除了新的金融立法工作外，原有的法律制度的修订也列上日程：如对于不良资产证券化过程中所凸显的法律上的漏洞和缺陷该如何填补和完善的问题。

3.形势的需要

自1970年美国政府首次以抵押贷款为基础发行抵押证券以来，资产证券化作为一种创新金融工具在国际市场上迅速发展起来。我国于2005年首次开始资产证券化的试点工作，后因美国次贷危机而中断，直到2011年又重启该工作，到2014年开始进入快速发展时期，历时近十年，无论是不良资产证券化的市场运行还是相配套的法律支撑与监管都在逐步发展与扩大。2015年随着监管政策的逐步放开及备案制的实施，资产证券化产品发行效率显著提升，融资成本明显降低，发行产品规模和数量也迅速上升，但由于现有相关法律的漏洞和缺陷使得该工具的运行一直困难重重，多受诟病。例如，现今急需通过相关法律明确基础资产性质，厘清SPV与《公司法》之关系以及不良资产证券化中的行政监管模式和通过税收法规的完善来避免重复征税等问题。中国不良贷款证券化市场将蕴藏着巨大的空间与生机，而其健康发展有赖于完善的法治环境。[3]由此看来，新一轮的不良资产证券化试点不仅为金融改革打开一个出口，还促进了金融领域内法律法规的进一步完善。

二、不良资产证券化的法律困境

1.立法体系尚需梳理畅通

不良资产证券化在我国发展的历史并不长，基于国际上的经验，其正常稳健的发展离不开配套法律制度的支持。近年来我国虽然对此出台了诸多行政法规和部门规章，但囿于其位阶的低层次和行政手段缺乏市场敏感性等问题，致使相关立法工作的进行顾虑重重。

首先是缺乏相关基础性法律相支持。关于涉不良资产证券化的金融类法律主要有《民法通则》《合同法》《公司法》《证券法》《商业银行法》《信托法》等基础性法律，但由于这些法律对于不良资产的处分并无直接规定，银行作为不良资产的主体在处分自有资产时又诸多限制，实践中为避开法律上的尴尬往往更多运用国务院和中国人民银行等金融管理机关发布的行政法规及部门规章。由于证券化还处于起步阶段，采用行政性立法情有可原；但我国金融市场的发展已经有近30年的经验，在基础性法律构建上应该可以迈开更大的步伐。如有关期货交易的专门法律、金融控股公司的运作和不良资产证券化等方面的基础性法律经过多年实践总结是可以成行的。其次，现有的法律或行政法规过于简单和宽泛，留给执法机构过大的权力空间。如在司法实践中，差不多3/4的证券类案例无法通过援引《证券法》来解决，另外的此类纠纷最多用到的也总是集中在《证券法》中的七条内容上，而将近95%以上的《证券法》条文都处于睡眠状态。现实纠纷中涉及证券类的虚假陈述案件由于《证券法》只是点到为止，并无相应的判断标准，以致于司法审判阶段法官无所适从。为了强化法律适用的平等和一致，证券执法环节往往也只能以行政规章代替法律，而放大的行政权力又会导致腐败的滋生。[4]

2.现有法律内部存在矛盾

法律内部存在法律逻辑不顺。如不良资产证券化中的“证券”性质与《证券法》的定位并不契合。资产证券化的最大优势在于它并不依赖于发行主体的信用等级，只要存在依附特定资产的未来现金流，就可以在此基础上融资。这也是通过不良资产证券化来盘活银行呆账坏账的最坚实基础，然而我国《证券法》中强调的恰恰与此相反，要求以发行主体的整体信用为支付担保，即便现在的《公司法》对注册资本已经放开，但《证券法》却一如既往地强调发行主体自身支付担保能力必须良好。这样的规定考虑谨慎但灵活性不足，极为被动，也容易被大投资者所利用。另外关于资产证劵化，从调整重点来看，应着重于资产在证券化中的转让、融资结构设计和担保等方面的定位，而非《证券法》倾向的对发行主体经营情况的信息公开与监管。前者的价值在于市场信任下的产权结构调整，而后者更在意的是如何对市场加强监督与控制。监督和控制是必要的，但如果成为市场法律的核心价值就是有问题的，例如对于不良资产证券化这种经国务院认可并为行政性法律法规授权的特殊金融方式就无法纳入其中，而《证券法》作为证券类最基本的法律却对其效力下的特殊法律关系鞭长莫及，无论如何难以自圆其说。再例如《信托法》《证券法》《商业银行法》均无清晰的涉及不良资产证券化的内容，且彼此间层次不清，适用上极易抵触。实践中的不良资产证券化基本采用信托方式完成，而且信托受益凭证也不公开发行，这也就规避了面对相关法律的尴尬。但随着证券化的市场发展，成熟的证券化就应该走公开发行之路，只有这样才能真正参与市场竞争，让市场的优胜劣汰规则来推动证券化的持续良性发展，然而如此思路至少我国的《证券法》目前还无法支持。

3.司法运作中的重重障碍

由于缺乏相关专门立法，对于不良资产证券化引发的类似案件在司法及执行中也是困难重重。首先，进入司法的门槛太高。不良资产等金融类案件一旦发生往往涉及“人多钱多事多”，为了稳定的司法秩序和基于效率与稳定的考虑，法院对于这类案件的立案过于审慎，其表现为：一是在管辖限制上，要求由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级法院管辖；二是程序限制上，要求诉前应经证监会等机构先行查处并附意见；三是涉及人数众多时采取分案处理，让《民事诉讼法》中关于代表人诉讼的规定被束之高阁。其次，应对涉金融类案件的审判专业性不足。近年来，金融纠纷的数量呈直线增长，其所涉内容专业性强，法官往往难以把握。最后，关于财产保全范围不够清晰。根据2016年6月最高人民法院发布《关于办理财产保全案件若干问题的规定(征求意见稿)》中第九条规定商业银行、保险公司等金融机构申请财产保全的，人民法院可以不要求申请保全人提供担保。那么，除了上述机构外，担任不良资产证券化产品服务商时如遇需要申请财产保全时则很可能需要担保，因而对于特定不良资产证券化产品服务商来说，开展清收工作时很可能因此在诉讼中遭遇障碍而难以进行。

三、不良资产证券化的法律化路径

针对上述立法体系问题，笔者认为首先应加快金融领域基础性法律的立法工作。一是要尽快启动诸如《期货法》《金融控股公司法》《金融消费者保护法》等法律的立法制定。二是要启动《证券法》的修改程序，扩大“证券”的涵盖范畴，除了包括公募、私募的股票、债券等传统意义上的证券产品外，还可以概括立法的方式将未来可能出现的具有证券属性的产品、业务、服务创新都纳入《证券法》的调整范围，使《证券法》对于更多的金融产品呈现出开放性框架，以适应市场发展多样性的需求。三是根据证券化市场的法律实施效果，适时将一批条件成熟的行政性法规和部门规章上升为人大立法，以确保法律位阶和适用上的畅通性。四是理顺现有相关法律制度中不良资产证券化中责任不明、市场监管衔接错位的问题。我国目前法律确定的金融监管属于分而治之模式，实践证明目前这种模式已经造成了金融市场监管的困难——经常出现“争着管”和“都不管”的情况。正是基于此，国家层面也正在考虑再次将保监、银监和证监职能合一。[5]笔者认为这对于未来统一金融市场的建设确实必要，但合一后具体如何运行还需要细酌，否则极容易导致新的“监管缺位”问题的历史再现。五是完善信托法律制度，正如上文所言，由于信托制度的缺陷，使得资产证券化运行困难重重，风险巨大。化解信托难题首要考虑修订现有的《信托法》，首先要使得信托的具体涵盖范畴更为清晰，其次是信托活动规范应更加细化和具有可操作性，最后对于信托的监管也是需要进一步确定的。

针对法律内部矛盾问题，从长期看可以通过立法清理与修改来理顺各个法律部门间的冲突，短期内则可以通过司法解释来扩充，例如上文所言的扩大对于“证券”的外延使法律面对市场的发展更具弹性。关于信托问题，现在折中的办法是按照我国《公司法》对于国有独资公司有专门的规定，我国专门成立了华融、长城、信达和东方4家资产管理公司，并由这4家国有独资公司来专门进行资产证券化业务，以规避法律上对于银行不良资产进行金融再投资重重障碍。[6]按照国务院关于《金融资产管理公司条例》的相关规定，这4家资产管理公司注册资本为人民币100亿元，由财政部核拨，专营银行不良贷款转化的证券业务，属于国有独资非银行金融机构，可独立承担民事责任。不难看出，这种规定虽然解决了不良资产证券化在《证券法》与《公司法》上的难题，但极具行政色彩，与金融行业开放性属性格格不入，当然短期内这也不失为权宜之计，但矛盾的根本解决还需要在立法上的进一步疏通，如果能利用《公司法》的修改专门对于SPV进行规定，对市场未来应对则更具灵活性。

不良资产证券化中的种种法律困境产生的原因不仅在于立法的滞后与矛盾，也在于司法的低效益性。立法的完善需要时间，司法在现有法律框架内的积极作为也尤为必要。针对不良资产证券化中的司法问题，首先是需要提高司法应对金融纠纷的效率，保护弱势权利人的合法权利，维护金融秩序长期稳定。一是要整体上抓住司法体制改革的契机来充实司法资源，提高员额制下法官审判金融类案件的能力，充分发挥陪审制度中专业人员参与陪审所提供的专业帮助，有效提高司法解决金融领域纠纷的能力；二以证券民事诉讼为突破口，放宽金融类案件的起诉门槛，去掉不必要的筛选程序，真正赋予权利主体接近正义的方便；三是为了更加规范不良资产运行以及保护相对弱势的购买主体的正当权益，对于诉讼中的证据规则允许法官有更大的自由裁量权；四是发挥“人数不确定代表人诉讼”的优势，有效解决证券化过程中引发的群体性争讼危机。这些改变或许在短期内看起来风险重重，但长远看来对于市场的成熟和理性都具有不可估量的作用，这正是法治经济所欲求达到的目标。此外，以推进不良资产证券化等涉金融纠纷案件的仲裁为重点，加强诉讼外金融纠纷解决方式的作用，快速有效地化解金融纠纷，以利于金融秩序的快速恢复。

[1]姜超.宏观债券研究[EB/OL].http://finance.ifeng.com/a/20151126/14091636_0.shtml,2015-11-26.

[2]曹远征.从供给侧结构性改革角度看不良资产证券化[EB/OL].http://www.p2p001.com/News/shownews/id/206558.html,2016-08-29.

[3]李光磊.不良资产证券化空间巨大[N].金融时报，2016-06-17(7).

[4]张承惠，郑鋐，王刚.我国金融法律体系的缺陷与改进[N].上海证券报，2015-03-10(A01).

[5]陈为.论不良资产证券化中SPV法律问题[J].湖南科技学院学报，2012(2):23.

[6]赵园园.论我国金融监管模式的发展趋势[J].黑龙江金融，2014(1):56.

Study on the Legal Problems of Non-performing Assets Securitization

YANG Hai-xia

(Law Department, Guangzhou College of Commerce, Guangzhou, Guangdong 511363, China)

China’s banking industry faces multiple risks at present, one of them is the retention of a large number of non-performing assets caused by the maturity mismatch of banking institutions, which seriously affects the normal flow of bank funds. In the background of “Belt & Road” and the “Internet +”, the related problems of non-performing assets securitization become more prominent. One way out of the non-performing assets——securitization faces with many legal obstacles. Therefore, the legal environment for securitization of non-performing assets should be optimized in time so that the innovation of financial instruments can be escorted by law to serve our economic restructuring, transformation and upgrading.

non-performing assets； securitization; financial law; SPV; legal control; judicial efficiency

2016-10-19

2016年度广州市哲学社会科学“十三五”规划课题《“供给侧改革”背景下的不良资产处置法律保障研究》(2016GZGJ97)

杨海霞(1983-)，女，湖北潜江人，讲师，主要从事民事诉讼法、民商法与司法制度研究。

D922.28

A

1008-469X(2016)06-0054-04