我国P2P网络借贷规范化发展的法制建设探讨

张毓灵

(安徽大学 法学院，安徽 合肥　230000)



我国P2P网络借贷规范化发展的法制建设探讨

张毓灵

(安徽大学 法学院，安徽 合肥230000)

摘要：P2P网络借贷是实现国家普惠金融战略的重要手段。为了规范化我国P2P网络借贷的发展，对P2P业务暴露出的法律风险进行了探讨。首先分析了我国P2P网络借贷发展过程中暴露出的法律风险，在此基础上介绍了美国对P2P网络借鉴业务的立法与监管。针对我国P2P存在的法律问题，在借鉴美国经验的基础上给出了我国P2P网络借贷规范化发展的法制建设对策。

关键词：P2P；网络借贷；法制建设；规范化

一P2P网络借贷概述

P2P(peer-to-peer)主要指个人与个人之间的借贷，而P2P理财是指以公司为中介机构，通过平台公布借贷人的资金需求，并撮合平台注册用户即投资者与借贷人之间的交易。P2P网络借贷模式最早在欧美国家兴起，著名的平台公司诸如Lending Club等，随后在世界各地方兴未艾，并受到政府、学者、企业以及个人各个阶层的广泛关注。

2007年我国第一家P2P公司拍拍贷成立，从此P2P在我国获得了飞速发展。[1]P2P能够在我国飞速发展，一方面是符合我国小微经济的蓬勃发展，它能够满足小微企业的资金需求，另一方面也满足了我国高储蓄人群的理财需求，解决了群众资金流向问题。我国近几年P2P行业更是呈现出指数级的增长态势，据统计P2P平台总数从2012年的200家上升到2015年的近4000家，成交量更是增加了80倍，贷款余额由2012年的不到100亿元增长到超过4000亿元。

二我国P2P网络借贷面临的法律问题

1.P2P网络借贷的法理性根基。

P2P网络借贷主涉及三个角色，其中之一是P2P平台公司，作为信息发布与交易撮合平台，其不担负债权责任风险，另外两个角色分别为借贷人与出借人，即资金需求方与资金提供方。[2-4]由此可见，P2P平台是基于互联网媒介，为资金需求与提供方提供信息等服务，并抽取佣金的法人。

随着普惠金融、小微金融需求的日益增加，为了提高我国经济活力，实现经济转型应当修改有关金融法规，允许P2P类型的个人金融业务，以适应社会主义市场经济的需要，适应不同经济成分的发展。在这一方面，国家已经通过《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等非法制形式给出了确立，然而尚未从法制角度给予其正式的合法地位。在实体经济中，P2P等普惠金融具有不可或缺的必要性。如果没有个人借款给银行，许多银行将关门。因为个人储蓄已占银行各项存款的50-70%以上。可以这么说，如果现在个人不借钱给银行，都去银行提款，银行受到挤提，难于兑付，将面临极大的经营风险。

随着我国大力发展银行信用、国家信用、商业信用，以P2P为代表的民间信用的时候到来了。然而，P2P网络借贷合法性存在的法理性根基在于界定P2P与高利贷、非法集资的区别。非法集资与高利贷活动是我国明令禁止的非法经营活动，P2P网络借贷与之存在本质的区别。高利贷公司或个人本身作为资金出借方，为获得高额利息收入，以显著超出国家指导利率价格的方式，向企业或个人出借资金，以获取巨额利润。由于高利贷吞噬了企业大部分利润，因此对国家经济有害无益。在国家严格控制信贷规模的情况下，“漏”出超额资金，严重干扰国家的信贷计划。与此同时，它又钻国家紧缩银根的空子，向急需贷款，且不符合资质要求的企业、个人提供高利贷款，榨取利润，操纵企业，造成恶性循环。不过，合法合规的P2P网络借贷业务与高利贷、非法集资有着根本的区别。从利息收入上看，P2P网络借贷的借贷利息处于合理区间范围内，从经营性质来看，P2P属于平台类公司，其功能是匹配投资者与借贷人之间的资金需求与供应，本身并不吸收投资者的资金，这也是与非法集资的主要区别。总之，需要从法律制度上明确P2P的合法性，从而建立P2P网络借贷的法理性基础。

2.P2P非法集资的界定难题。

非法集资是集资诈骗和非法吸收公众存款的并称。集资诈骗是金融犯罪行为，目前P2P平台主要面临的问题是是否先吸收资金再用于放贷。[5-7]资金紧缺一向是我国经济生活中的一大难题。尤其是近年来，小微企业和私营企业如雨后春笋般拔地而起，它们无不为寻求充足的资金以维持运营而绞尽脑汁。另一方面，由于金融秩序混乱，各种民间金融机构大量涌现，其中不乏以高利引诱人们上钩，然后加以侵吞的“抬会”等非法组织。骗子们利用当地尖锐的资金供求矛盾和人们贪图高利的心理，组成各种民间金融组织或直接以本单位的名义吸收存款。为了博取人们的信任，他们一开始都非常讲信用，如数还本付息，以便钓上更多的鱼。然而，这些不断增加的集资款并没有被用于正当的生产经营中，而是被他们大肆挥霍或以其他方式加以侵吞了。等到坐吃山空，骗局难以为继时，便携款潜逃。其犯罪方法可以概括为：高利引诱——储户上钩——挥霍侵吞——金蝉脱壳，最后的结局也往往如出一辙：受到法律的严惩。

依照《中华人民共和国银行管理暂行条例》的规定，“非法集资”是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。据《中华人民共和国民法通则》。非法集资与高利贷往往呈现一体链条的关系，而民间个人借贷利率也由中国人民银行管理，但目前尚无对民间借贷利率最高水平予以限制的法律规定。按现行政策规定，对于个人之间的正常借贷利率偏高的，不能视为“高利贷”。目前我国法院在审理民间借贷纠纷案中，只保护债权人不高于同期银行利率四倍内的利息；高于此的，不予保护。这种做法是否合理，是值得商榷的。银行低利率既是我国个人借贷规模膨胀的重要原因之一，也使我国民间借贷利率显得偏高。

3.债权转让的合法性判定。

P2P网络借贷的经营模式中，借贷双方不直接签订债权债务合同，而是采用P2P平台撮合、勾连投资人与借贷方之间的债券关系。[8-9]专业放贷人与债权转让的模式主要涉及是否变相吸收公众存款的问题，有学界和政策层人士也质疑这一模式的合法性。[10]

在P2P平台上债权法律关系的发生必须有一定的法律事实，引起债权发生的法律事实就是债权发生的原因。债权发生的原因很多，常见的主要有下述几种：行政法令，即国家机关按照行政命令的方式，进行物资调拨，对土地及其它物资收归国有或实行征购、征用，以及国家指定物资分配计划等，就是以行政法令的方式，使当事人之间发生一定的权利与义务关系；第二是P2P经营业务中发生的合同，即当事人之间关系设定，变更或消灭法律关系的协定。合同是债权发生的最为普遍的根据。社会经济组织之间的协作关系是国家领导、管理社会各经济组织之闻的。管理关系很大一部分是通过合同的方式来建立的。在网络借贷中，一旦发生侵权行为即指因故意或过失无法偿还他人借予的财产的行为。当事人一方侵害他方当事人财产，造成他方经济损失时，加害人与受害人之间就发生了债权关系。受害人有权要求加害人赔偿损失，而加害人负有赔偿受害人损失的义务。这种债权法律关系是利用法律同违法行为进行斗争的主要手段。

然而，P2P网络借贷经营过程中缺乏债权发生、履行、侵权的法理性定案依据。债权的履行是债务人按照法律或合同的要求全面地、适当地完成债中所规定的义务。其主要包括两层含义，第一是全部履行，即履行中所规定的全部债务，而不是部分债务；第二是适当履行，即在适当的时间、地点，以适当的方法来履行。债的不履行就是债的主体没有按法律的规定或合同的约定全面地、正确地完成一定的行为或不行为，包括完全不履行，部分不履行和不适当履行。例如：债务人没有按合同的约定向债权人交付合同标的物，这属于完全不履行；如果债务人只交付了其中一部分，而无理拒绝交付其它部分，这属于部分不履行；如果债务人虽然履行了债务的全部，但质量不符合规定，或者履行迟延、或者地点错误，则属不适当履行。由于P2P网络借贷经营不受时间、地域、人员的限制，在赋予资金供应与需求双方便利的同时，也埋下了不可忽视的法律风险，即借款人与借贷方相隔离，P2P平台虽然能够撮合双方交易，但是存在信息不对称导致的法律风险，因此我国需要从法制上约定债权转让的规范性与合法性。

4.担保与风险资金池的法律规范化难题。

目前P2P平台公司广泛采用担保与资金池的运营模式，其原因一方面是通过担保满足个人投资者对于资金安全的保障需求，另一方面资金池经营可以吸取个人投资者短期借贷资金，并通过资金时间错配设置，投向利率更高的长期借贷方。然而，资金池增加了平台的非法集资与携款跑路的法律风险。中国最大的经济犯罪莫过于非法集资，而P2P平台公司广泛采用的资金池运营模式为非法集资及携款潜逃提供了温床，换句话说增加了非法集资的违法风险。尤其是对于一些资质差、规模小、风控不完善的P2P公司，经营效益好的时候，企业通过高利率大肆吸收民众存款，而在经营不利的时候，平台管理者可能攫取资金池中资金，携款潜逃。目前，我国尚没有相对应的法律法规对这一潜在风险进行规范与限制，不仅增加了P2P网络借贷的风险，而且也不利于P2P网络借贷的健康、规范发展。央行在2015年11月对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”做出了限定，借贷平台使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下的平台涉嫌非法吸收公众存款。然而，担保与风险资金池的法律界定、法律规范、法律约束等法制建设尚缺失。

三国外对P2P的法制与监管经验

P2P网络借贷最早出现在美国，而且迄今为止美国尚未出现一起P2P平台携款潜逃案例，由此可以证明美国P2P网络借贷监管的效果与效力。美国建立了一套完整的P2P监管框架体系，该体系由联邦与州两级政府法案构成，比如奥巴马总统签署的JOBS法案从程序与过程上规范了众筹，从而也确立了众筹的合法性依据。

随着美国P2P的快速发展，为了规范借贷业务的发展，美国构建了一套P2P监管的架构体系。根据Chapman&Cutler LLP 2014年4月份的《白皮书》，这一监管架构包括很多方面。一定程度上，下述的所有美国法律、法案、法规在P2P监管中都发挥一定的作用：《证券法》、作为新的私募规则的《506规则》、《蓝天法案》、《证券交易法》、《投资公司法》、《投资顾问法》、风险保留要求、与证券化相关的法律、借款法及贷款人注册和获取执照、高利贷法、银行秘密法案监管、与第三方使用银行许可证相关的事项、州执照要求、消费者保护法、借贷真实法案、联邦贸易委员会法案、公平借贷法及其他法律、与债务清收程序相关的法规、隐私法、电子消费法、多德弗兰克法案以及其他的破产及税务考虑。一些法律、法案、法规比其他的法律发挥更重要的作用，但是所有的都应当在P2P机构寻求在美国运营时加以考虑。[11]

另外值得借鉴的是英国P2P的法制与监管经验，英国金融行为监管局(FCA)对于P2P借贷的监管实行了一系列行之有效的监管措施：《监管规则》明确了进入门槛和退出机制，规定了信息披露及报告规范，并严格执行投资者投诉程序。在维护借贷双方权益方面，FCA规定平台需披露自身坏账率及近5年的信贷状况、公开收益率计算模型及近5年收益率等关键信息；需让借贷双方了解涉及收费项目的具体细节；以及一旦发生纠纷后的投诉解决流程。

四我国规范化P2P发展的法制建设对策

1.P2P网络借贷的合法性立法。

借鉴美国以法律的形式明确P2P合法性的做法，我国可以通过上层法律建设，从制度上给出P2P的性质、功能、约束等方面，尤其要明确在P2P网络借贷的放贷环节，P2P平台合作银行向借款人发放贷款，并通过平台将债权以收益权凭证的形式发售给贷款人。

尤其是，通过法制形式明确认定P2P平台向贷款人发行、出售收益权凭证的行为属于证券交易行为，要求P2P平台在证券交易委员会登记注册，以证券形式发行收益权凭证。另外，明确银监会、证监会或保监会作为对P2P网络借贷负主要监管责任的机构，并实施业务准入监管，要求P2P网络借贷平台注册登记并定期披露信息，地方监管机构实施地域准入监管，决定具体P2P网络借贷平台在本地的运营资格；央行征信机构根据相关法律监管P2P平台及第三方债务催收机构的不公正甚至欺诈行为，受理金融消费投诉，保护金融消费者权益。

2.构建P2P网络借贷平台监管体系。

(1)明确监管的主体。

P2P网络借贷业务的核心为P2P平台公司，但是P2P平台仅仅作为信息发布方与交易撮合方，导致其身份归属与监管主体难以确定。2014年央行和银监会官员五次就互联网金融监管发表意见；为了解决P2P监管问题，我国银监会已经多次组织相关人士进行讨论。P2P监管主体不明确的问题导致了P2P网络借贷监管与规范管理的混乱与无效，这也间接导致了我国P2P平台的良莠不齐与混乱发展。为解决这一问题，银监会进行了机构调整，将原有27个部门分拆、合并成23个部门。其中普惠金融工作部的职责之一是网贷监管。至此银监会正式将P2P纳入其监管范围，这无疑是迈向P2P行业监管实质性的一步。

尽管如此，目前银监会普惠金融工作部的监管体系仍然无法适合P2P网络借贷业务模式的演进与变化，因此本文建议银监会普惠金融工作部进一步针对P2P业务特性细化为更具体、更具有针对性的监管单元与监管人员，以提高监管效率与效果。

(2)对平台进行分类监管。

在明确了其合法地位后，就更应当对其进行监管以避开风险点。本文认为，在现有法律法规的条件下，可以对借贷平台的业务范围和交易过程进行分类监管。比如说，P2P等互联网金融行业监管原则将明确分类监管，对于拥有金融牌照的企业和非金融牌照的P2P等互联网企业分类管理，明确经营边界。

(3)规范银行准予网络借贷平台的第三方保管账户。

迄今为止，各家商业银行与不少P2P平台开展合作。如帮帮堂将于近期对电子账户系统实现优化升级，民生银行将承接该平台的“资金存管”业务；P2P平台爱钱帮与徽商银行旗下的直销银行“徽常有财”达成全面战略合作，并在行业内首创了“银行资金存管+余额理财”模式。同时，不少P2P行业高管都表示，正在和银行进行接洽、沟通。不过，不少P2P平台虽然和银行合作，但这样也得到了银行的隐性背书，就P2P平台资金存管合作的问题，本文建议银行机构应保持谨慎，因为这可能造成银行的声誉受损。

3.建立健全信息披露制度。

建立健全信息披露制度不仅有助于帮助投资者识别风险、规避风险，而且有助于训诫违约者，增加违约失信的成本，从而鼓励诚信借贷、还贷。然而，我国社会信用体系还处于完善阶段，较难依靠外界第三方力量对交易双方的信用状况进行准确评价。P2P平台一般强制要求借款人提供基础资料，自愿提供财产证明、学历证明等详细信息。一方面，此类信息极易造假，给信用评价提供错误依据，交易者也可能故意隐瞒不利己的信息，导致P2P平台在选择客户时处于不利地位。另一方面，P2P平台所获取的资料存在滞后性、片面性，不构成“大数据资源”。美国有完备而透明的个人信用认证体系，个人信用记录、社会保障号、个人税号、银行账号等材料可以充分验证借款人的信用水平；有多家独立、权威的信评公司通过高科技技术手段，提供信用评分和信息管理服务，广泛地服务个人贷款客户、小贷公司、银行等金融机构。因而美国的P2P平台真正属于互联网金融模式，极具发展优势。

因此应借鉴美国的由政府机构、第三方权威机构、个人建立的多层次社会信用体系，允许网络借贷平台合理查询和披露个人征信系统信息，由央行制定网络借贷平台的征信标准，尤其是通过法律法规强制性要求借款人信息的自我披露、定时、不定时的重大变化披露，以保证投资者规避风险，保证本金收益安全。

五结束语

本文对我国P2P网络借贷规范化发展所需的法制建设进行了探讨，为实现国家普惠金融战略提供对策建议。通过分析我国P2P网络借贷发展过程中暴露出的法律风险，指出我国P2P法制的缺失与监管不足。在此基础上，介绍了美国对P2P网络借鉴业务的立法与监管经验，针对我国P2P存在的法律问题，给出了我国P2P网络借贷规范化发展的法制建设对策，从而为相关研究者或决策者提供借鉴与参考。

参考文献

[1]张雪楳. P2P网络借贷相关法律问题研究[J]. 法律适用,2014(8):52-58.

[2]杨振能. P2P网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究[J]. 金融监管研究,2014(11):25-41.

[3]张文晴. 我国P2P网络借贷平台的合法性界定及法律监管[J]. 法制与社会,2015(5):137-139.

[4]陈志军. P2P网贷担保法律风险及防范建议[J]. 法制与社会,2015(11):95-96.

[5]刘然. 我国P2P网络借贷平台的法律性质[J]. 法学杂志,2015(4):133-140.

[6]叶亮. 我国P2P网络借贷的法律风险解析及监管应对[J]. 重庆邮电大学学报(社会科学版),2015(3):49-55.

[7]孙艳军. 基于P2P金融模式变异法律性质之论证构建其监管模式[J]. 中央财经大学学报,2016(3):42-51.

[8]章惠萍. 网络借贷(P2P)平台的法律风险及其防范[J]. 理论月刊,2015(11):173-176.

[9]王冰冰. 我国P2P网贷风险及其法律规制[J]. 税务与经济,2015(6):51-54.

[10]张瑜. 国内P2P网络借贷平台业务模式及相关法律问题分析[J]. 经济视角(上),2013(12):73-74.

[11]张永亮,张蕴萍. P2P网贷平台法律监管困局及破解:基于美国经验[J]. 广东财经大学学报,2015(5):88-97.

Class No.:D922.282Document Mark：A

(责任编辑：郑英玲)

On the legal System Construction of P2P Network Lending System in China

Zhang Yuling

(Law School, Anhui University , Hefei, Anhui 230000，China)

Abstract：P2P network lending system is an important means to achieve national inclusive financial strategy. In order to standardize the development of P2P network lending system in China, the legal risks of P2P business exposure were discussed in this paper and the legal risks exposed in the development of P2P network in China as well . The paper also introduces the legislation and regulation of the United States in view of the legal problems existing in China's P2P lending system. Some measures to construct the legal system of P2P network lending and standardize its development in our country are given based on the experience of the United States.

Key words：P2P; network lending; legal construction; standardization

作者简介：张毓灵，硕士，安徽大学。

文章编号：1672-6758(2016)07-0090-4

中图分类号：D922.282

文献标识码：A