行政诉讼裁判基准时之考量因素与确定规则——以撤销诉讼为中心的考察

梁君瑜

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)



行政诉讼裁判基准时之考量因素与确定规则
——以撤销诉讼为中心的考察

梁君瑜

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

行政诉讼裁判基准时，旨在解决法院在行政诉讼中应以何时之事实及法律状态针对诉的理由具备性加以判断的问题。作为行政诉讼裁判基准时最主要的学理分歧，处分时说与判决时说因侧重点不同，并不存在绝对的孰是孰非，也无法简单地以“原则/例外”的模式来应对所有案件。法院对行政诉讼裁判基准时的确定，应以综合权衡个案中的各项考量因素为基础。在综合权衡的过程中，行政诉讼裁判基准时遵循“层递式”的确定规则：首先，根据首要考量因素——现行法的规定及其推论来确定；其次，现行法未规定且无法作出合理推论的，斟酌个案中的其余考量因素来确定；最后，依个案中不同考量因素将推出不同裁判基准时的，以修正的判决时说来确定。

裁判基准时；考量因素；综合权衡；确定规则；修正的判决时说

行政诉讼裁判基准时，探讨的是法院在行政诉讼中应以何时之事实及法律状态来判断诉的理由具备性的问题。现实中，据以作出被诉行政行为的事实及法律状态随时可能变动，故“对某个行政决定之合法性与违法性的评判，总是一种以某一时点为准的‘抓拍式’行为”[1]。基于不同的事实及法律状态，法院可能得出不同结论。易言之，裁判基准时对行政主体所受司法监督的公允性、行政相对人与第三人所受权利保护的有效性均可产生影响。例如，行政行为作出时合法但因事实或法律状态变动而不应继续维持，此时，若法院以判决时为裁判基准时进而撤销被诉行政行为，虽可保护原告的合法权益，却损及与原告利益对立之第三人，亦使被告面临不可预测的行政赔偿之责；反之，若以行政行为作出时为裁判基准时，则原告面临败诉后果，而不应维持的行政行为却可能继续存在。

目前，我国大陆地区对行政诉讼裁判基准时的探讨较为匮乏，实践中亦无统一操作规则。尽管行政诉讼脱胎于民事诉讼，但在裁判基准时的问题上并无共通之理。究其缘由，在于民事诉讼以给付诉讼为主，法院判决被告履行给付义务，是以原告此刻仍有给付请求权为前提，故以言词辩论终结时(即判决时)的事实及法律状态为准；而行政诉讼则以形成诉讼为主，并且涉及司法权与行政权的分际，故而在裁判基准时的判断上较为复杂。本文以形成诉讼的代表——撤销诉讼为中心，尝试对个案中可能影响行政诉讼裁判基准时的考量因素进行归纳、梳理，并超越个案范畴，在一般意义上探求行政诉讼裁判基准时的确定规则。

一、行政诉讼裁判基准时的学理分歧及反思

从域外研究的情况来看，行政诉讼裁判基准时普遍存在处分时(即行政行为作出时)说与判决时说两种对峙观点*德国、日本及我国台湾地区的代表性论述如下：[德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华译.北京:法律出版社,2003.399-404；王天华.行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究[M].北京:法律出版社,2010.95-99；许登科.论撤销诉讼中行政处分之违法判断基准时[J].法学丛刊,2003,(2)；陈清秀.行政诉讼上事实及法律状态之裁判基准时[J].台湾法学杂志,2009,(7).。在司法实践中，有关上述学说的适用争议基本出现于行政行为作出时合法但因事实或法律状态变动而嗣后违法的情形。至于行政行为作出时违法而嗣后变为合法的场合，由于无论从监督行政还是权利救济的立法目的出发，法院都应以处分时为裁判基准时，故不存在选择适用上的困难。鉴此，本文的探讨将主要围绕嗣后违法的情形展开。

(一)处分时说的基本立场

处分时说认为，在行政处分*我国台湾地区的“行政处分”大致相当于大陆地区狭义的行政行为概念，为保持引用资料的原貌，二者在本文中可换用。作出后，事实或法律状态的变更并非作出机关所能预断，故不应以行政处分作出至言词辩论终结之间的事实或法律状态来认定系争处分违法[2]。学者主要从以下五方面展开论证。

首先，就诉讼目的而言，撤销诉讼旨在事后审查行政处分的合法性，而非判断在事实或法律状态变更后可否作出系争行政处分[3]。其次，就同案同判的需要而言，以处分时作为撤销诉讼的裁判基准时，可避免相同案例仅因有无提起争讼而适用不同法令，进而遏制同案异判的现象[4]。再次，就监督行政的公允性而言，行政机关在作出行政处分时，并不存在认事用法上的错误，要其接受否定性评价有失公允。复次，就法安定性而言，法院在行政诉讼中应确保其对法律的解释与适用不超出当事人实施行为时所能预测的范围。苛求行政机关有先见之明，对处分作出后的事实或法律状态加以斟酌，有违法安定性原则[5]。最后，就尊重行政机关的首次判断权而言，若法院可斟酌处分后变化之情事，则行政诉讼无异于行政程序的延续，有违权力分立原则[6]；即便是在言词辩论终结时，因事实或法律变更而致行政处分不应被维持的，当事人仍应先申请行政机关依职权撤销系争处分，若遭拒绝，方可提起课予义务诉讼寻求救济[7]。

(二)判决时说的核心理念

判决时说主张，行政诉讼的首要目的在于为原告提供有效权利保护，若依言词辩论终结时的事实或法律状态，系争行政处分不应继续维持，则应由法院直接撤销。支撑该学说的理由主要包含以下四点。

首先，在行政诉讼的目的体系中，权利保护与监督行政存在主次之分，即“司法监督行政之最后目的仍是为了保障人民的权益，而非仅是在监督与纠正行政机关过去作成行政处分之行为”[8]，故在言词辩论终结时，若变更后的事实或法律状态致使系争处分违法、损及原告的合法权益，法院应对行政机关予以否定性评价。其次，在行政处分嗣后违法的情形，行政机关未依职权撤销已不合时宜的行政处分，遂构成怠于履行首次判断权，此时由法院以监督者的身份废弃原处分，并不违反权力分立原则[9]。再次，处分时说要求当事人以“申请+课予义务诉讼”的方式寻求救济，而不是直接交由撤销诉讼解决，这实质上是人为地将一个纠纷拆由两个程序处理，不符合诉讼经济的要求[10]。最后，处分时说可能使法院判决陷于无意义的尴尬境地。例如，原告所建房屋的每一层均超出法定限制高度，被告对此作出强制拆除决定；但在判决时，涉案房屋却因法定限制高度上调而变为合法建筑，若法院仍以拆除决定合法为由驳回原告诉求，则涉案房屋即便被拆除，原告仍可重建一模一样的房屋。

(三)学理分歧的根源与评价

我们认为，处分时说与判决时说之争，根源于二者在核心价值上的取向差异。具体而言，处分时说更注重秩序与效率，故而立于相对宏观的制度层面考虑问题，这从该学说对同案同判、公允地监督行政、法安定性、权力分立的强调中可见一斑；而判决时说则侧重对实质正义的追求，故而是从相对微观的个人视角去审视裁判基准时的确定问题，即力求为原告提供及时且有效的权利保护。

因价值取向各有侧重，两种学说都难免存在顾此失彼的缺陷。一方面，处分时说强调司法权监督行政权的公允性，却忽略了有效权利保护的完整意义。事实上，一个有效的审判程序，首先应符合诉讼过程的经济、迅速要求，即当事人投入的诉讼成本须小于因诉讼可取得的利益，同时在满足权利救济的要求下，应使诉讼程序尽快完结[11]。而处分时说主张嗣后违法的行政处分应由当事人另行申请行政机关撤销或继而提起课予义务诉讼，显然背离了诉讼经济的要求，难言“有效”保护。另一方面，判决时说强调司法权为民众提供有效权利保护，却忽略了行政机关作为诉讼一方理应享有的基本程序利益。毕竟“在行政诉讼上，当事实或法律状态发生变更时，当事人双方应该能够预测法院将以哪一时点作为裁判基准，如此当事人才能在诉讼上提出有效的攻击防御方法”[12]，而在处分时，行政机关显然无法预测判决时的事实或法律状态，故判决时说亦非合理。

尽管学理分歧仍在持续，但面对社会转型时期所不断涌现的、复杂多样的行政纠纷，我们认为，处分时说与判决时说并不存在绝对的孰是孰非，也无法简单地以“原则/例外”的模式来应对所有案件；对二者的选择适用或修正适用，毋宁通过综合权衡个案中的诸项考量因素来完成。

二、行政诉讼裁判基准时的考量因素

行政诉讼裁判基准时之确定，离不开对个案中具体考量因素的斟酌。这些考量因素包括现行法的规定及其推论、一般法律原则、诉讼目的、诉讼类型、诉讼请求、被诉行政行为的特质。了解各项考量因素与行政诉讼裁判基准时之间的对应关系，对我国行政诉讼裁判基准时的理论研究与实践运作均具有重大意义。

(一)现行法的规定及其推论

我国现行法对行政诉讼裁判基准时的明文规定，仅《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称《解释》)第五十六条第(三)项一处，即“被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的”，法院应判决驳回原告的诉讼请求。据此，针对嗣后违法的行政行为，法院并不考虑判决时的法律状态如何，即采处分时说。然而，这条规定仅涉及法律变化后的法规基准时问题，而对事实变化后的事实基准时问题未有提及。我们认为，此处有关法规基准时的规定乃“法不溯及既往”的当然之理，我国台湾地区学者将此称作“实体从旧原则”[13]，即当实体法的修改不利于原告时，除非该法有溯及既往的规定，否则应适用对原告较为有利的旧法。此原则禁止不利的溯及既往，同时要求在进行有利的溯及前，必须斟酌此举是否涉及第三人利益。当法律状态的变化使原告与第三人一方获利、另一方遭受不利时，“为免受不利影响的当事人控诉事后修法影响其权益，此类事件的争讼通常是以原处分作成时为法规基准时”[14]。

现行法对事实基准时虽无明文规定，但部分条文的逻辑仍反映出立法者对此问题的认识分歧。一方面，根据《解释》第二十八条第(一)项，被告在作出行政行为时已收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经法院准许可补充相关证据。据此，所补证据需为行政行为作出时已形成的证据，其反映的即为行为作出时之事实状态，即事实基准时采处分时说。另一方面，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第(三)项为判决时说提供了可能，即“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。通过文义解释，原告或第三人提供的证据并不排除是对变更后的事实状态所收集，且该部分证据亦未禁止原告或第三人用以证明行政行为违法。可见，这些证据所支撑起来的嗣后事实状态仍在法院考虑之列，只不过在证明事项上受限制罢了，故事实基准时仍属判决时说的范畴。

除明文规定外，我国仍有部分法规范隐含行政诉讼裁判基准时的取向：(1)隐含处分时说的法规范。如《商标法》第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标……已经注册的使用地名的商标继续有效。”这表明对核准商标申请之行政行为的合法性判断，应以核准注册时(即处分时)为裁判基准时。(2)隐含判决时说的法规范。如《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第八条规定，当事人申请宣告婚姻无效，法定的无效情形在申请时已消失的，法院不予支持。据此，尽管在婚姻登记行为作出时，涉案婚姻存在无效情形，但因判决时该情形已灭失，纵使撤销登记行为，其后仍因有效婚姻的存续而需重新登记，故以判决时为裁判基准时更为妥适。(3)隐含其他裁判基准时的法规范。如《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，若与他人在同种或类似商品上已注册的或初步审定的商标相同或近似，则由商标局驳回申请；又如《专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”从以上规定可分别推知，对驳回商标申请、授予专利之行政行为的合法性判断，应以申请注册商标(或专利)时为裁判基准时。

(二)一般法律原则

其一，诉讼经济原则。“诉讼经济之原则及制度，乃用以追求及确保正确、迅速及简易解决争讼，并预防诉讼之再发生。”[15]依此原则，法院在处理当事人间的纠纷时，应尽可能一次解决，防止因争讼不休而致使法院与当事人耗费不合比例的人、财、物力。诉讼经济原则将影响行政诉讼裁判基准时的确定。具体而言，若以处分时为裁判基准时，则法院判决虽可满足当时的事实与法律状态，却不一定能合理反映当事人在判决时的法律地位。此时，法院未考虑新的事实或法律状态，当事人为寻求彻底解决问题，势必再次提出申请，请求行政机关依据最新的事实与法律重为决定。换言之，“一项嗣后违法的行政处分未能被法院判决撤销，则当事人必须另行提起课予义务之诉，请求行政机关履行其撤销该行政处分的义务，如此一来，一个行政争讼案件即未能在一次争讼程序中解决，因而不利于‘诉讼经济’与‘权利救济有效性’的落实”[16]。因此，若考量诉讼经济原则，裁判基准时宜采判决时。

其二，法安定性原则。法安定性有两层含义：法律文字中有关权利义务规定的安定性；法律往来关系或法律状态的安定性[17]。前者是从静态角度作出的理解，强调法律条文的内容(如构成要件、法律效果)必须具有明确性、易理解性与可认识性；后者则是从动态角度加以诠释，着眼于法律条文所发挥的秩序形成功能。正是得益于法安定性原则的贯彻，“在法秩序下之每一份子，对于其自我生活之计划，才可获致‘可预见性’‘可估计性’及‘可期待性’，使其可确知某行为根据现行法，将受何等评价”，换言之，“法律之稳定、持续及明确性可使人民对自己欲采取之行为后果，有预见的可能性”[18]。法安定性原则会对行政诉讼裁判基准时的确定产生影响。具体而言，在事实或法律状态嗣后变动的情形下，若以判决时为裁判基准时，则因行政机关在作出行为时根本不可能预见未来的事实或法律状态，此时要求其承担败诉后果有违法安定性原则。如此一来，既不利于行政法律秩序的维持，也会打击行政机关治国理政的积极性。因此，若考量法安定性原则，裁判基准时宜采处分时。

其三，权力分立原则。行政诉讼涉及司法权对行政权的监督，权力分立原则在此体现为法院对行政机关首次判断权的尊重。日本学者田中二郎认为，抗告诉讼以行政机关所实施的首次判断为前提，其存在的理由在于排除由此造成的违法状态[19]。依此观点，作为抗告诉讼主要种类的撤销诉讼便是对行政机关首次判断的事后审查途径。这一结论由权力分立原则所衍生，将对裁判基准时的确定产生影响。具体而言，若以判决时为裁判基准时，则法院所斟酌的事实或法律状态包含被诉行政行为作出后才出现的新变化，这将使法院的角色与权限发生某种程度的扩张，进而侵犯行政机关的首次判断权。“因为法院此时所从事者，不局限于‘事后审查行政行为的合法性’，而是应进一步积极地思考，在更新后的法令规定与事实状态下，本案应如何决定。”[20]因此，若考量权力分立原则，裁判基准时宜采处分时。

(三)诉讼目的、诉讼类型与诉讼请求

其一，诉讼目的。诉讼目的是与一国行政诉讼构造相对应的概念。二者的关系正如学者所言：“行政诉讼构造的意义更多的在于构建与之相匹配的诉讼规则，以有效地实现不同的诉讼目的，这是区分主观诉讼与客观诉讼的实益。”[21]在侧重于主观诉讼构造的国家，行政诉讼的核心目的表现为对人民主观公权利的保护。相应地，法院的任务不仅是审查行政行为作出时的合法性，还需考虑判决时，原告的撤销请求权是否存续、被告有无依职权废止被诉行政行为的义务以及被诉行政行为的维持是否会侵害原告的合法权益。简言之，是以判决时作为裁判基准时。而在侧重于客观诉讼构造的国家，行政诉讼的核心目的表现为对客观法秩序的维持，即“首在于确保行政活动之合法性，使法规得以被正当适用或遵守……至于人民(个人)权利因而获致保障，则仅系附带目的或附随作用而已”[22]。相应地，法院的任务是审查行政行为在作出时的合法性，以事后监督方式纠正违法。照此，裁判基准时宜采处分时。

其二，诉讼类型。传统上，民事诉讼可分为给付、确认与形成三种类型，这分别是与实体法上按其作用划分的请求权、支配权及形成权相对应的[23]。法院的任务是审查原告在判决时是否享有实体法上的权利，判决基础为最后一次事实性言词辩论时或书面程序审理结束时提出的事实[24]，即以判决时为裁判基准时。相比之下，行政诉讼虽可作出类似划分，但并非一律以判决时为裁判基准时。就行政诉讼的主要类型——撤销诉讼而言，“惟在诉讼手续上，许辩论之对方，互为意见之主张，非如民事诉讼之原告被告，互为系争权利之对方也”[25]。法院的任务不是判断原告在判决时是否享有实体法上的权利，毕竟“行政行为的撤销诉讼中，原告方面是否在实体法上具有违法处分的撤销权，是存在疑问的”[26]。因此，撤销诉讼原则上不以判决时为裁判基准时。但就课予义务诉讼和一般给付诉讼而言，因二者与民事诉讼的主要类型——给付诉讼相近，故法院必须斟酌原告在判决时是否仍有实体法上的权利，即通常以判决时为裁判基准时*在例外情况下，例如对于原告在申请时有实体法上的请求权，因被告故意拖延未决，原告为此起诉，却依判决时的事实或法律状态不再享有前述请求权的，若以判决时为裁判基准时，反而显失公平，此时宜以申请时为裁判基准时。参见吴庚.行政争讼法论[M].台北:自版,2012.277.。

其三，诉讼请求。也称诉之声明，其直观反映了原告提起行政诉讼的意愿。在行政诉讼的开启问题上，通说采处分权主义，即由原告决定是否请求救济以及请求的范围如何，除因维护公共利益而须诉外裁判外，法院遵循“诉判一致”原则，仅就原告的诉讼请求予以回应。因此，若原告诉请从嗣后违法的时点往后撤销被诉行政行为，或者确认被诉行政行为在过去某时点违法，则法院应以该时点为裁判基准时；若原告诉请溯及既往地撤销被诉行政行为，则法院应以处分时为裁判基准时。

(四)被诉行政行为的特质

其一，被诉行政行为有无持续效力。根据有无持续效力的不同，行政行为可分为一次性行政行为与持续性行政行为。前者是指通过一次性履行、执行或权利形成即告结束的行政行为(如征收决定)，后者则指具有行政法上持续效果的行政行为(如经营许可)[27]。由于一次性行政行为的效力内容在其作成时即已确定、向外发生并终结，故仅与处分时的事实及法律状态有关，在判断其合法性时，原则上应以处分时为裁判基准时。然而，当一次性行政行为同属下命行为时，由于尚须通过执行措施来落实其内容，故在执行前仍需斟酌该行为是否合法，不合法者即无继续执行的必要。易言之，尚未执行的一次性行政行为，应以判决时为裁判基准时。至于持续性行政行为的合法性，由于其必须持续该当于法律之构成要件，故“在诉讼案件中，原则上应以最新之法律状况，亦即以言词辩论终结时之法律状况为准判断”[28]。

其二，被诉行政行为是否涉及裁量或判断余地问题。行政裁量与针对不确定法律概念的判断余地，同属权力分立原则、行政机关首次判断权规则的具体化。一般认为，行政裁量涉及如何选定法律效果的问题；而不确定法律概念则通常见于法律的构成要件中，对其加以判断，属法定要件是否该当的问题[29]。对于前者，虑及法院在应对特定行政管理领域的专业问题时并无优势，强行介入审查不仅存在误断的风险，更对行政效率构成威胁；因此，除有裁量逾越、裁量滥用或裁量怠惰等违法情形以及因“裁量权缩减至零”而无须尊重行政机关外，法院不得对裁量问题加以指摘。对于后者，须区分解释与涵摄：对不确定法律概念的解释纯属法律问题，由法院实施全面审查争议不大；对不确定法律概念的涵摄，由于是将个案事实该当到法律的构成要件中，故兼有事实与法律问题的成分，对此，德国法院仅在涉及“高度技术性、考试评分，以及高度学术性、人事上能力的判断等，尤其是考绩的决定”方面，尊重行政机关的判断余地[30]。由于行政机关在进行裁量或对不确定法律概念加以判断时，通常仅斟酌裁量或判断时的事实与法律状态，故应以处分时为裁判基准时。但是，若法规授予裁量空间或判断余地的目的，是要求行政机关进行高度政策判断或针对将来不确定风险加以预测，且其评价标准可预期即将发生变动，或其行政行为涉及广泛第三人的生命、健康等基本权利，则应以判决时为裁判基准时[31]。

其三，被诉行政行为有无第三人效力。行政行为有第三人效力包括两种情形：一是授益性行政行为同时对第三人产生负担效果；二是负担性行政行为同时对第三人产生授益效果。在行政行为作出时合法但因事实或法律状态变动而嗣后违法的情形，若行政行为对相对人有利，遭受负担的第三人为此提起撤销诉讼，此时为确定裁判基准时，将无法回避对第三人利益(原告之有效权利保护)与相对人利益(信赖保护)的权衡。若倾向于保护第三人利益，应以判决时为裁判基准时；反之，则以处分时为裁判基准时。对上述有利于相对人而不利于第三人且嗣后违法的行政行为，德国联邦行政法院在建筑法领域一向认为，当事实或法律状态嗣后变更而发生有利于第三人而不利于相对人的结果时，不应加以考量，即采处分时说；其理由在于建筑许可赋予起造人(即相对人)的某种法律地位不可因法规的变更而在法无明文规定的情形下被剥夺[32]。而在行政行为作出时合法但不利于相对人，并因事实或法律状态变动而嗣后违法的情形，有学者认为应将此种有利变更纳入裁判基准时的考量[33]。我们认为，此观点未能虑及对行政行为第三人的信赖保护问题，故而缺乏说服力。事实上，无论授益性行政行为抑或负担性行政行为，只要涉及第三人效力，就必然存在原告的有效权利保护与行政诉讼第三人的信赖保护之间的博弈，这是确定裁判基准时所无法回避的。

三、行政诉讼裁判基准时的确定规则

随着依法治国理念的大力推行，在行政诉讼裁判基准时的诸项考量因素中，“现行法的规定及其推论”无疑应处于首要地位。因此，对行政诉讼裁判基准时的确定，仅在现行法未规定且无法作出合理推论时，法院才有必要对余下考量因素加以斟酌。尽管本文对余下考量因素进行了较为详尽的探讨，这对个案中出现单因素或同向多因素(即指向同种裁判基准时)的情形，可起到一定指引作用。然而，当个案出现多因素且逆向时，例如被诉行政行为有持续效力(倾向于判决时说)，同时又涉及行政裁量(倾向于处分时说)，则裁判基准时无法被直接推出，进而需要对个案中的考量因素进行综合权衡，并形成相应的确定规则。

那么，该如何进行综合权衡？我们认为，除现行法的规定与推论外，受考量因素所影响的裁判基准时主要有处分时与判决时两种*仅在例外情形下，会出现申请授益性行政行为时，以及诉讼请求中指明的特定时点。。虑及在行政诉讼的目的体系中，权利保护应居于主导地位，这既与人权保障理念日渐强化的客观趋势所因应，也与原告在利己本性支配下兴讼的主观意愿相契合。因此，以侧重于有效权利保护的判决时说为基础，同时修正其在监督行政的公允性、法安定性、权力分立等方面的不足，不失为综合权衡后的最优选择。

修正的判决时说恰恰可以体现上述最优选择，该学说的基本立场如下：行政行为在作出时合法，故不会溯及既往地丧失效力；但因嗣后违法，行政行为在判决时不应被继续维持，故自违法时点往后丧失效力。可见，该学说对判决时说的“修正”体现为对撤销判决之效果进行改良。我们认为，在我国实行修正的判决时说，有其必要性与可行性。

在必要性方面，修正的判决时说具有现有学说无可比拟的优势。具体而言，对撤销判决的效果进行改良，形成从违法时点向后撤销之判决，既实现了有效权利保护与诉讼经济，又因对被诉行政行为作出时的合法性予以肯认，故避免了对监督行政之公允性、法安定性的抵触。至于该学说和权力分立原则之间的龃龉，则可通过以下方式来化解：在诉讼过程中，对于嗣后违法而不应继续维持的被诉行政行为，法院应释明被告依职权加以撤销；若被告无动于衷，则被视为怠行首次判断权，故法院随后介入并不违反权力分立原则。此外，修正后的撤销判决并不会减损原告的利益，因为原告所关心者不在于是否溯及既往撤销，通常只要被诉行政行为在未来不再对其产生不利，即已达到起诉目的。

在可行性方面，修正的判决时说具备可资借鉴的域外经验和可供参照的本土立法实践。

首先，就域外经验而言，传统上，法国撤销诉讼判决的效力基本上是回溯至行政行为作出时，这与其客观诉讼的定位及监督行政的核心诉讼目的相匹配。但自2004年后，因受欧洲人权法院的影响，法国法官有权调整判决效力的时点，而不全然回溯至行政行为作出时[34]。再者，裁判基准时在德国行政诉讼中，原则上由诉之声明所决定，即以法院在审理时所依据之请求基础是否(仍然)存在为判断基准[35]。法院对原告自特定时点往后撤销被诉行政行为的诉求，表现出极大尊重。最后，日本学者尝试在行政诉讼中探求与民事诉讼类似的实体法观念，即民事诉讼制度是以规定各法律关系当事人权利的存否及其内容的实体法存在为前提的，如果可以观念一个“请求撤销行政行为的实体法上的权利”，那么撤销诉讼与民事诉讼在构造上的类似性将是确实的[36]。鉴此，因民事诉讼以判决时为裁判基准时，撤销诉讼自应采取相同观点，只不过需限制“溯及既往地撤销”。这是因为基于前述日本学者的观点，在事实或法律状态嗣后变更以前，实体法上的权利确曾存在。

其次，就本土立法实践而言，尽管我国尚无从违法时点往后撤销的判决种类，但依《行政许可法》第八条的规定，当行政许可所依据的法规范被废改或准予许可的客观情况发生重大变化时，基于对公共利益的维护，行政机关可依职权撤回已生效的行政许可。据此，行政许可在作出时合法，但因事实或法律状态变动而嗣后违法的，行政机关不应维持原行政许可。易言之，我国对行政许可的违法判断基准时是以审查时为基础，并辅以一种“从违法时点向后撤销”的处理方式——撤回。虑及行政机关依职权撤销、复议机关撤销、法院撤销只是行政行为违法判断基准时在不同层面上的体现[37]，因此，《行政许可法》第八条及“撤回”的处理方式，可为修正的判决时说及撤销判决的效果改良提供有益参照。

四、结语

行政诉讼裁判基准时是一个极其复杂的问题，这在某种程度上归因于纠纷形态的繁复与多变，但更为主要且深层的原因，则在于行政诉讼涉及多组价值或利益之间的权衡。行政行为作出时合法但因事实或法律状态变动而嗣后违法，究竟是应注重诉讼经济原则而采判决时说，还是应强调法安定性原则与权力分立原则而采处分时说？是应有效保护原告而采判决时说，还是应公允地监督行政机关而采处分时说？是应保护因遭受负担而起诉的行政行为第三人的利益而采判决时说，还是应保护行政行为相对人的信赖利益而采处分时说？隐匿在抽象利益权衡背后的，是一系列具体的考量因素。本文正是在分析上述考量因素后发现，即便是将考量因素与特定的裁判基准时学说一一对应，仍可能因个案兼容的多项因素对应于不同裁判基准时而陷入判断僵局。为此，试图以处分时说与判决时说来搭建一个“原则/例外”的模式，进而一蹴而就地应对所有案件，实则过于理想化了。本文主张的、一种可能的替代方案在于，行政诉讼裁判基准时应遵循以下“层递式”的确定规则：依现行法的规定及其推论；现行法未规定且无法作出合理推论的，斟酌余下考量因素；依个案中不同考量因素将推出不同裁判基准时的，采修正的判决时说。

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责任编辑:邵东华

The Considerable Factors and Rules on Decisions about the Benchmark Time of Judgment in Administrative Litigation:A Discussion Centering on the Revocation Litigation

Liang Junyu

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072)

The benchmark time of judgment in administrative litigation should decide to judge suit’s rationality in administrative litigation based on which time’s factual and legal status.As the main doctrinal differences of the benchmark time of judgment in administrative litigation,the theory of behavior’s time and the theory of judgment’s time have emphasis respectively.The above theories are not right or wrong absolutely,and unable to deal with all cases merely with the mode of “principles or exceptions”.The benchmark time of judgment in administrative litigation should be decided on the basis of weighing the considerable factors of a certain case synthetically.In the process,the benchmark time of judgment in administrative litigation follows progressive rules on confirmation:firstly,it should be decided according to “provisions of the existing law and its corollaries”,which is the primary considerable factor;secondly,if “provisions of the existing law and its corollaries” doesn’t exist,other considerable factors of a certain case should be considered;lastly,If different benchmark time of judgment would be inferred from considerable factors of a certain case,the theory of correctional judgment’s time may be the best choice.

the benchmark time of judgment; considerable factors; weighing synthetically; rules on decision; the theory of correctional judgment’s time

2016-06-11

本文是司法部国家法治与法学理论研究项目“不当行政行为救济研究”的阶段性研究成果(项目编号：09SFB2017)。

梁君瑜(1988— )，男，广西贵港人，武汉大学法学院博士研究生，研究方向为行政救济法学、行政法学。

D925.3

A

2095-3275(2016)05-0030-08