客观危险说的两个教条及其批驳

马　乐

(沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034)



客观危险说的两个教条及其批驳

马乐

(沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034)

客观危险说立于两个教条之上：第一个教条主张危险是一种客观结果，未遂犯的处罚根据在于行为所导致的“危险结果”；第二个教条主张刑罚发动以侵害结果的存在为前提。在现代刑法背景下，第一个教条的提出正是为了维系第二个教条。上述两个教条均无法成立。客观危险说关于所谓“客观危险”的论理含糊其辞且难以自圆其说，其根本症结在于对语言的误解。第二个教条则源于强硬的刑法客观主义立场，它体现的是结果报应的思想，与现代刑法的法益保护和道义报应的目的相悖。上述两个教条缺乏形式上的和实质上的合理性，应当予以摒弃。

客观危险说；可能性判断；语言误用；法益保护；报应正义

一、问题之所在

结果无价值论者所主张的客观危险说是基于两个教条之上的。第一个教条宣称刑法所关心的法益侵害结果包括实害结果与危险结果*依据德日刑法学的通常见解，“实害与危险是结果的两种基本表现形式”。参见张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第95页。，作为客观的存在，它们与行为人的主观意图和认识无关。第二个教条坚持犯罪的成立以法益侵害结果的存在为必要——“无结果即无犯罪”。依据上述两个教条，客观危险说主张未遂犯的可罚性在于行为所导致的“危险结果”(或“作为结果的危险”)。换言之，“形成未遂犯的处罚根据的既遂的、客观的危险，属于未遂犯本身的独自的结果”[1]。当行为未导致客观的“危险结果”时，则属于不可罚的不能犯。

不难发现，上述两个教条是相互依存的，“危险结果”之提出正是源于结果无价值论对第二个教条的迷信。本文将要论证这两个教条均难以维系。就第一个教条而言，客观危险说关于“危险结果”的表述是含混不清且难以自圆其说的。事实上，“危险结果”如同“方的圆”一样，本是一个在逻辑上不可能的概念。客观危险说的根本症结在于它对语言的误解和误用，它错误地将“危险”视作某种实体性的存在，从而为自己制造了虚假的问题。换言之，客观危险说一直在试图寻求一个虚幻之物，其所有努力注定要归于徒劳。第二个教条体现的是一种强硬的刑法客观主义立场，它将危害结果视作刑事责任的基础(即所谓的“危害性原则”)，该教条的症结在于结果无价值论对其所主张的“刑法的目的在于保护法益”这一命题的真实内涵的误解。简言之，客观危险说的真实境况是：“危险结果”不但无法挽救第二个教条，它所制造的理论混乱反而凸现了第二个教条的不可信。与此同时，一旦人们自觉到第二个教条是缺乏根据的，也就完全没有必要借助“危险结果”去说明未遂犯的可罚性，由此概念引发的所有难题便随之消散了。

需要指出的是，所谓新客观危险说(即具体危险说)强调的实际上是判断标准的客观性，即它以假定的理性观察者作为判断危险与否的标准。新客观说并不必然将危险视作某种客观的结果，因此不受上述两个教条的制约*德国学者如此定义新客观危险说：“根据这个理论，在一个有洞察力的平均水平的观察者，看出行为人的目的并且拥有能够的专门知识，一定会在事先认真地认为这个结果是能够的时候，一个未遂就是危险的。”[德]罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲等译，法律出版社2013年版，第260页。。本文所批判的客观危险说仅限于结果无价值论者所主张的、以上述两个教条为基础的客观危险说。

二、“危险结果”与客观危险说的困境

(一)客观危险说的理论自败

根据客观危险说的定义，“成为危险犯之结果的所谓法益侵害的危险，是指发生法益侵害的客观的可能性或者盖然性”[2]。这也是一种获得刑法学者普遍共识的理解*边沁曾用一个更为简短的表述来定义“危险”：“危险只不过是受苦或(用其意相同的说法)失去快乐的可能性。”[英]边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西出版集团，陕西人民出版社2009年版，第119页。。稍加留意便可发现，“危险是一种客观结果”和“危险是一种客观可能性”本是相互矛盾、不可共存的命题。坚持两个命题同时为真无异于主张“方的圆”是一种现实的存在。“客观结果”理应满足两个要件：(1)作为“结果”，其存在与否是只有在事后方可确定；(2)作为“客观”之物，它的存在及性质并不依赖判断者的主观认知状态。与此相反，可能性判断是人们基于有限的认知在事前的时点对未来之事所做的预测。它是一个认识论的概念，而非实体性的概念，对其的判断必然因主观认知的差异而有所不同。如果人们对客观事实的认知是完全的，可能性判断便不复存在。换言之，在一个全知者的眼中，存在的只是“有”或“无”的判断，而不存在“可能与否”的判断。由此可见，“危险”本不存于世界之中，危险性判断是人们对未存之物的信念的表达，而非对实存之物的描述。“客观的可能性”之所谓“客观”无非是针对判断视角和方法的客观性而言的。

较早的客观危险说(旧客观说)忠于“危险是一种客观结果”这一命题，主张结合事后所知的全部事实对危险进行事后判断，并以所谓“绝对不能”和“相对不能”的区分来划定未遂犯与不能犯之间的界限。然而，旧客观危险说关于“绝对不能”和“相对不能”的划分缺乏明确标准，更根本的是，依据事后掌握的全部事实对“可能性”做出“事后”的判断本是自相矛盾的，其结局必然是使所有未遂犯均成为“绝对不能”的不能犯。鉴于此，当今的客观危险说(修正的客观危险说)做出了两点理论修正：(1)要对事后掌握的所有客观事实进行一定程度的抽象，即舍弃细微的具体事实，以此作为判断资料；(2)要对危险进行事前判断，而非事后判断[3]。一番繁琐的说理后，客观危险说其实又回到了两点最基本的认识：(1)关于危险存在与否的判断是事前的；(2)危险判断是在某种程度的“无知”状态下(即舍弃所谓“细微的具体事实”)做出的。然而，“事前”与“无知”正是可能性判断的实质所在，由此两点认识不可能推论出“危险是一种客观结果”的命题。显而易见，“危险”若真如客观危险说所言是行为的客观结果，那么，关于它的判断又怎么可能是“事前”的呢？事实上，客观危险说在维护“危险是一种客观可能性”这一命题的同时已经不自觉地否弃了“危险是一种客观结果”的教条，从而成为一种自败的理论。正如我国台湾地区学者所指出的：“从客观理论者内部还在争论究竟应该从事中(ex ante)或事后(ex post)角度判断实现既遂的可能性，就可以看得出来，客观理论者当中自始就有人已经忐忑不安而起心逃离真正的客观理论了。”[4]除此之外，关于哪些事实属于可舍弃的“细微事实”，客观危险说始终未能给出明确的判断标准，其结论难免流于恣意。例如：“意图杀人者由于粗心而忘记在枪中安装子弹”是否是一个“细微事实”？答案恐怕只能是因人而异。

有些客观论者将视角从已发生之事转移到假定之事，提出所谓的“假定的盖然性说”。依据该说：“(1)首先，搞清楚没有发生结果的原因，并且要科学地探明，在事实属于何种情况之下，就可能会发生结果。在此，是和一般人的认识可能性无关的。(2)接下来就要判断，应该导致引起如此结果的(假定的)事实(尽管现实上是不存在的)是可能存在的吗？”[5]在本文看来，此说不过是上述两点修正的另一种表述，它同样无法经受细致的理论检验，在具体案件的处理中仍旧难免自相矛盾。以该说的下述论证为例：“甲拦路抢劫，但行人(被害人)身无分文。没有发生侵害结果的原因，是行人没有随身携带财物。但是，行人随身携带财物的可能性非常大，故应认定甲的行为成立抢劫未遂，而不能认定为不能犯。再如，甲以杀人故意向人开枪，但射击的是早已死亡的尸体。甲的行为没有发生死亡结果，是因为甲射击的是尸体。由于不存在尸体变活的可能性，故甲的行为成立不能犯。”[6]客观危险说在此处的悖论在于：一方面，根据它认定向尸体开枪之行为成立不能犯时依据的论理逻辑，上述抢劫行为也理应成立不能犯；另一方面，根据它认定上述抢劫行为成立未遂犯时依据的论理逻辑，向尸体开枪的行为也理应成立未遂犯。

客观危险说之所以在两个案件中得出不同结论，在于它选择了两种性质截然不同的“假定事实”。在向尸体开枪案中，客观危险说假定的事实是“尸体变活”这一本身就不可能之事，按其逻辑，它在抢劫案中所假定的事实也应为“行人空无一物的口袋突然变出金钱”才对。如果说尸体变为活人没有可能，那么，空无一物的口袋变出金钱同样不可能，两者理应得到同等评价(即成立不能犯)。在抢劫案中，客观危险说假定的事实是“行人身上带钱”，之所以说其“可能性非常大”，无非是考虑了该抢劫行为在另一时空背景下的成功概率，例如：如果甲抢劫的是携带财物的丙而非身无分文的乙，就会成功，而丙在乙之前路过此地是完全可能的，或者如果乙出门时记得带钱，甲同样可能成功，而乙今日忘记带钱是十分偶然的。按照客观危险说的逻辑，我们在向尸体开枪案中也只需假定“甲在乙未死之前向乙开枪”这一事实即可，而这也是完全可能的。例如：如果甲提前实施杀人计划就能恰好在乙未死前射杀乙，或者如果乙按时服药就可避免在甲开枪前死于疾病发作。因此，如果说“行人身上带钱”具有高度的盖然性，“甲在乙未死时向乙开枪”也同样具有相当大的可能性，两者理应得到同等评价(即成立未遂犯)。不难看出，客观危险说在处理具体案件时对“假定的事实”的筛选毫无标准可言，它不过是以一番貌似客观的说理形式掩饰其实质上的恣意判断。就其实质而言，可假定的事实是无限多的，而我们也总是能够设想出具有高度盖然性的“假定事实”，客观危险说却偏要追问：“这种假定的事实是可能存在的吗？”其在理论起点上便误入歧途了。

综上所述，客观危险说的各种理论修正无益于维护“危险是一种客观结果”这一教条，反而暗含着对这一教条的否定。与此同时，它关于危险判断标准的界定含混模糊且难以自圆其说。

(二)关于“危险”的形而上学——客观危险说的语言误用

客观危险说之所以陷入泥沼无法自拔，在于它虚构出了“危险结果”这样一个形而上学式的实体。与形而上学家类似，客观论者的困境从根本上源于语言的误解和误用。

“我们的混乱是当我们的语言机器在空转而不是在正常工作时产生的。”[7]形而上学家们总是在问诸如“什么是心灵”“什么是正义”“什么是美”等问题，似乎“心灵”“正义”和“美”是如同“水”“金”那样客观世界中的实存并可通过理智的观察去揭示其本质的。在维特根斯坦等人看来，形而上学家将不存在之物视作存在之物，自认为高深，实际是在为自己制造虚假的问题，注定无法找到出路。“日常语法表层语法的相似性或齐一性往往遮盖了深层语法的多样性并诱惑哲学家去根据词的一个用法进行类比，往往采用自然科学的思维方式推测其他用法。”[8]由此便产生了形而上学命题。例如，“我心中有个想法”和“抽屉中有支笔”虽然具有相似的表面语法结构，但并不意味着“心”“想法”是像“抽屉”“笔”那样的实体。如笛卡尔那样将心灵理解为独立于身体的非物质性实体而主张心物二元论，在某种程度上正是由于受到表层语法现象的迷惑。语言陷阱有时会以更隐蔽的形式出现，伦理性判断即是其适例。如罗素所言：“当一个人说‘这本身是善的’时，他似乎是在做一种陈述，就象他说‘这是方的’或‘这是甜的’一样。我认为这种陈述是错误的。我想，这个人想表达的真正意思是：‘我希望大家都想要它’，或者更确切地说：‘要是大家都想要它，那该多好！’”[9]换言之，伦理判断表达的是一种态度和要求。诸如“杀人是不正当的”这一陈述并非是在对杀人行为的某种客观性质进行描述，它实际表达的是“不许杀人”这样一条命令。伦理判断虽通常以陈述句的形式出现，但其深层语法结构却是命令句，它不过是一种“伪装的命令”[10]。长久以来，形而上学家将这两类表层语法相似而深层语法迥异的命题相混同，从而把“善”“正当”等语词误认为是如同“方”和“甜”那样用以描述客观实存的概念。

在笔者看来，客观危险说也陷入了类似的语言陷阱。维特根斯坦认为，哲学的目的就在于消解语言中的误解，从而避免形而上学的虚假命题[11]。这也正是我们在检讨客观危险说时所要做的。在日常语境下，“他制造了飞机”“他制造了骚乱”和“他制造了危险”虽然有着相同的表层语法结构，但并不意味着“危险”是像“飞机”和“骚乱”那样的客观事物(或性质)及事态。正如我们可以条陈一辆好车的各种性质，但我们永远不会找到那个“好”，因为“好”本不是一种客观性质。同理，我们可以观察到未遂犯所引起的所有客观事态，但永远也不可能发现所谓的“危险结果”。诚然，在许多语境下，“危险”一词的确有描述性意义，例如“这条蛇危险”通常表达了“这条蛇有毒”的意思，但显然“危险”既不等同于“有毒”，也不是对“有毒”之外的另一种客观性质的描述，它实际上是对该蛇“有毒”之性质可能导致恶害结果的预测(如导致人死亡)并暗含着对他人的劝诫(如“不要接近该蛇”)。

如前所述，危险判断是人们关于未来事物的事前预测，虽然有时它在表层语法上表现为对过去行为的判断，但它实质指向的仍是未来之事。例如，“甲向乙开枪虽未打中，却是危险的”，它实际表达的是这样一层意思：“如果其他人像甲那样做，则很有可能导致他人伤亡”或者“如果甲瞄得再准一点儿，就会打中乙”。可见，这无非是再次回到事前的时点针对未来的可能事实(其他人实施类似行为或甲瞄得再准点儿)做出的预测。正如当有人说“你昨天不应当迟到”(它与“你明天不应当迟到”具有相同的语法结构)时，他针对的虽然是昨天的迟到行为，但并不是在宣布“你不许在昨天迟到”这一命令(这种命令是可笑的)，而是在告诫你和他人“不许在以后类似的场合迟到”。如前所言，“危险”表达的是判断者的主观信念，而客观论者却把主观信念与该信念的客观依据相混同。例如，关于甲行为危险性的判断依据的显然是这样的客观事实：“以往的经验显示大多数向人开枪的举动都导致了他人的伤亡”。在此处，“危险”一词的描述性意义也只是针对过去的这类事实而言的，而不是对当下行为的某种客观性质的指称。在甲向乙开枪，子弹擦着乙的肩头飞过的情境中，如果非要说发生了“结果”，该结果也无非是“子弹擦肩而过”及由此引发的乙和旁观者的恐惧心理，除此之外，那个神秘的“危险结果”又在何处呢？

由上述分析可见，与诸如“甲的行为造成了死亡”这类语句相比，“甲的行为制造了死亡危险”这类表达有着更复杂的深层语法结构。关于“危险”的语句兼具信念表达、事实陈述及行为劝诫的成分，它们相互交错在一起使得“危险”成为一种“混杂的概念”。与“勇敢”“勤奋”等混杂概念类似，“危险”具有规定性成分，它蕴含着价值性要素，因此它不同于价值中立的“可能性”概念。一方面，“危险”仅是针对具有消极价值的“恶害”而言的，例如一个红袜队的球迷可能说“红袜今晚有输掉比赛的危险”，但他绝不会说“红袜队今晚有赢得比赛的危险”。另一方面，“危险”表达着劝诫，它在很大程度上取决于特定社会形态中社会成员对不安全的认知和容忍程度。例如，与发达国家相比，在生存状况堪忧的国度，超载运输旅客或许并不会被视作危险。同样，在崇尚武力的国家，教授儿童搏击术也不会被认为是不可接受的危险活动。

危险性判断取决于两个变量：即可能性(或概率)和侵害结果的严重程度。侵害结果发生的可能性和侵害结果的严重性越高，我们就越倾向于得出“行为是危险的”判断。其中，可能性判断取决于判断者对客观事实的认知状态以及其所参照的知识背景，而侵害结果是否严重则取决于我们的价值衡量。设想我们通过对以往经验的科学分析得知：当行为具备A特征时，它导致侵害结果X的概率为5%，当行为具备A、B特征时，它导致侵害结果X的概率为50%，而当行为具备A、B和C特征时，它导致侵害结果X的概率则为90%。此时，对于一个客观上具备A、B和C特征的行为甲而言，关于它“危险与否”以及“有多么危险”的判断取决于人们在事前对它所具备的特征具备何种程度的了解以及采用何种参照系。如果一个具备优异观察能力的判断在事前只能确定行为甲具有A特征，那么，他可能会得出“该行为并不危险”的判断。但如果行为甲的A、B和C特征能够轻易在事前被确知，那么，“该行为极度危险”的判断就是理所当然的。如果事前只能确定甲具有A、B特征，人们对“危险与否”的判断则可能存在分歧。与此同时，X的性质也左右着危险与否的判断，如果X意味着死亡，那么，当我们只能确定行为甲具备A特征时，即便发生X的概率很低，也不妨碍我们将其评价为“危险”。如果X仅仅意味着极其微小的财产损害(如一元钱的损失)，即便我们能够在事前确定行为甲具有A、B和C特征，也不至于将它评价为“危险”。此外，危险与否的判断还取决于我们对行为的预期收益和可能损害之间的权衡，这同样无法避免判断者对概率的主观推测和价值性的取舍。例如，开车上班也会增加风险，但这种风险与开车上班所带来的便利和效益相比是微不足道的，这解释了为什么人们通常不会将开车上班标签为“危险行为”。由此可见，如果说“客观危险”这一概念能够成立，它也只能是针对判断标准(无论是认知的还是价值的)的客观性而言的，如从一个具有正常认知能力及主流价值观的理性人的视角做出判断。从这一点上看，具体危险说(即新客观危险说)对“危险”的理解在理论基点上是恰当的。但既然具体危险说从观察者的认知视角去判断危险的有无，也可以说它就是对“危险”采取了主观的理解，因此完全可以被归入“主观未遂论”的阵营*类似的见解可参见劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，《南京师大学报》(社会科学版)2013年第1期，第73页。。

无论如何，“危险”一词绝非是用于指称客观之物的，客观危险说对“危险”的理解过于表面化，却又极具误导性，从而将刑法学关于“危险”的讨论引向了误区。

(三)客观危险说的论理窘境

由于将危险视作客观结果，客观危险说“合乎逻辑地”排斥在危险判断中考虑行为人的主观意图，依其理解，“在未遂犯的场合，尽管要考虑故意，但这主要是为了确定行为构成何种犯罪，即确定构成要件符合性；而在该行为所具有的危险即违法性的判断上，则不能也没有必要考虑行为人的主观要素”[12]。

在“从违法到有责”的犯罪论体系下，必须首先确定违法性事实的性质，进而才能对有责性进行判断。根据以结果无价值论为基底的客观危险说，故意是责任要素，与违法性事实的有无和性质无关。然而，在未遂犯的认定中，该说必然陷入理论窘境。设想：甲意图杀乙而开枪，子弹从乙身边掠过，乙毫发无损。此时，客观危险说需要回答这样的问题：甲的行为造成的究竟是“死亡的危险”还是“伤害的危险”呢？如果子弹打中乙的手臂致乙受伤，那么，所发生的到底是“伤害的结果”还是“死亡的危险”呢？脱离了对行为人主观意思的考察，客观危险说不可能对上述问题做出有效回应。客观危险说之所以能将上述甲的行为认定为故意杀人未遂，无非是先悄无声息地对主观故意的性质(即“杀人的故意”)进行考察后再反过来确定违法性事实(即“死亡的危险”)，其理论之表里不一由此可见一斑。如果“危险”的性质是由故意的性质所决定的，那么，又何谈危险是一种客观结果呢？

除此之外，在中止犯的认定中，客观危险说更难自圆其说。依据通说，在行为人放弃继续侵害的场合，可以认定其成立中止犯。然而，如果危险是一种客观结果，它不会因行为人放弃继续侵害而消失，正如一个盗窃既遂的犯罪人即便事后将财物返回也同样会被评价为盗窃既遂。按照这种逻辑，一个已经造成了“危险结果”的行为人又怎么会有被认定为中止犯的可能呢？

三、客观主义教条与刑罚目的

(一)结果与法益保护

主张客观危险说的结果无价值论者坚称：“刑法的目的是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险(结果无价值)，就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。”[13]它表述的正是刑法客观主义的基本教条——“无结果即无犯罪”。客观危险说之所以煞费苦心地创造出一个虚幻的“危险结果”，无非是为了维系上述客观主义教条。正如某些结果无价值论者也坦承的，“彻底贯彻结果无价值论的立场，认为只有在行为造成了实际的法益侵害结果的时候才具有违法性，否则就一律不违法或者说没有社会危害性的话，那么，结论就是未遂犯不应当构成犯罪，但这种结论显然和世界各国刑法处罚未遂犯的一般规定相悖”[14]。为了挽救这一理论危机，“危险结果”便应运而生。“通过将导致结果的危险包含于危害的概念之中，客观论在不法的成立与危害结果之间建立起勾连。这样一来，就既满足了危害性原则的要求，又为处罚未遂提供了理论根据。”[15]显然，这是颇为“狡猾”的举措，如前文所揭示的，试图通过“危险结果”来挽救客观主义教条的努力终究是失败的。

诚然，“刑法的功能仅仅在于‘保护法益’，这是一个普遍的共识”[16]。然而，从“刑法的目的是保护法益”并不能推论出“无结果即无犯罪”。刑法旨在对国民的行动进行事前规制从而最大程度地减少法益侵害结果的出现。对于已实施完毕的行为，无论其是否造成了侵害结果，刑法的规制力都已经失效了，此时刑罚的发动无非是为了避免在将来的时点出现类似的行为而导致侵害结果。事实上，无论是在英美及我国通行的主观危险说还是作为德国通说的印象说，都将行为人的主观犯罪意图及此意图支配下的行为本身作为未遂犯的处罚根据，除了迷信犯外，基本所有形式的不能犯都被纳入未遂犯的处罚范围内。这种扩张性的处罚模式恰恰是与刑法的法益保护目的相契合的。理由在于：

其一，就特殊预防而言，无论何种原因令行为人的犯罪意图归于无效(子弹打偏或是被害人已经在开枪前死亡)，其人身危险性都没有任何差异。“那些表现出对法律制度的规范怀有敌意的人，就表明他们自己是有危险的，因而，为了保护他人的利益，他们就必须服从对他们的监禁。”[17]

其二，就一般预防而言，刑法的规制力止于行为，至于结果如何总还要取决于行为人所无法掌控的其他要素。行为人将犯罪意图付诸现实行动的尝试本身就是刑法所禁止的，刑法不可以通过期待偶然因素的出现来避免侵害结果的发生(如期待行为人误将白糖当作砒霜或是行为人碰巧忘记在枪中放子弹)。换言之，在不能犯的场合，如果该行为模式(如意图杀人而向他人射击)在另一时空背景下重演，则极有可能造成侵害结果。此时，刑罚的发动对于未来法益的保护是十分必要的。对此，德国学者通常以强调唤起国民“法忠诚感”的积极一般预防理论加以说明：“根据印象理论，成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识。如果对计划的、并未开始实施的严重的犯罪不加处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。”*需要指出的是，印象说的基本论理并非现代刑法学者的创见，该见解可追溯到边沁对原生损害和次生危害的阐述。在边沁看来，一个犯罪行为因冲击了刑法规范的效力而导致类似行为再次出现的可能性：“一个抢劫行为看起来有助于引起另一个抢劫行为的途径不外两条：(1)使面临诱惑的人产生进行另一次抢劫的想法(或许也使之相信其可行性)。倘若如此，它所产生的影响，首先要致力于被了解。(2)使那些有助于制止此类行为的监护性动机的约束力弱化，从而增强诱惑力。”([英]边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西出版集团、陕西人民出版社2009年版，第120页)相较之下，边沁的论述似乎更加详尽易懂，且完全没有所谓“法忠诚感”等形而上学式的表达。[18]

由此可见，结果是否存在与预防必要性无关，“行为是否造成了危险结果”也便成了无谓的问题。因此可以说，刑法所关注的“危险”仅是就行为人的危险性和行为模式的危险性而言的。这本是显而易见的道理，而客观危险说居然以“刑法的目的是保护法益”为由来为“无结果即无犯罪”的教条辩护，着实令人费解。

(二)结果与报应正义

客观危险说始终着眼于结果，实质上是对强调结果报应的刑罚观的迎合。然而，从报应正义的视角为“无结果即无犯罪”的教条提供辩护同样存在疑点：

其一，刑罚报应以行为人的道义应得(moral desert)为基础，但结果是否是道义应得的必要前提则是存在疑问的。事实上，现代刑法学中，拒斥结果之于刑事责任的意义的理论主张反而多是从报应主义的立场得出的。在道义报应论者看来，结果作为行为偶然的附带品实为运气的产物，而对行为人道义上的评价理应排斥运气的影响。因此，行为的结果与该行为的道义应得的有无和程度无关。刑罚报应的基础全然在于行为人对他人法益的敌视态度以及该态度支配下的行为本身[19]。“无结果即无犯罪”的教条所暗含的是一种复仇式的报应观，它将刑罚视作犯罪人对受害者损失的补偿和赎罪，因此必然以结果作为刑罚发动的前提。在此意义上，客观主义教条实际上秉持的是结果报应观，而非道义报应观，其精神实质与结果责任时代的刑法观无异。

其二，客观危险说以“危险结果”作为未遂犯的报应基础，难以解释既遂犯和未遂犯在量刑上的近似性。从各国刑法的相关规定来看，未遂犯的处罚模式可分为两种：一种是规定未遂犯的处罚“应当”轻于相应既遂犯的必减主义，如英国、加拿大等国均采取了这种模式；另一种是规定未遂犯的处罚“可以”轻于既遂犯的得减主义，如德国、日本以及我国均采此规定。至少就采取得减主义的刑法实践而言，未遂犯与相应的既遂犯的量刑是具有高度近似性的。然而，即便承认“危险结果”是一种恶害，它与实害结果相比也显然有质的差异。如果报应的基础真的在于结果，那么这种量刑上的近似性无疑是缺乏合理根据的。依据结果报应原则，对未造成任何伤害结果的故意杀人未遂的处罚理应显著轻于对造成被害人死亡的故意杀人既遂的处罚，而非仅“可以”从轻或减轻处罚*值得指出的是，如果非要从结果的角度理解未遂犯的可罚性，真诚的做法或许是从犯罪所造成的次级危害加以说明。依据边沁的理解，“次生损害所带来的痛苦是恐惧之苦，其根据在于担心会遭受原生损害所必然产生的危害或烦扰(不论它们可能是什么危害或烦扰)，可以用一个词称之为惊恐”。([英]边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西出版集团、陕西人民出版社2009年版,第119页)基于此，有学者在解释未遂犯的可罚性时指出：“日常生活的质量受到了这种行为的损害；人们只需要问自己是否愿意生活在时常出现杀人，抢劫以及放火的企图的社会中，便可知道这类行为的危害后果。”Thomas Weigend，“Why Lady Eldon Should Be Acquitted:The Social Harm in Attempting the Impssible”，in RusselL L.Weaver，John M，Burkoff，Catherine Hancock，Alan Reed，Peter J.Seago:Readings In Criminal Law，Anderson Pub.Co.，p.263.。

(三)结果与人权保障

可见，无论从法益保护还是报应正义的视角，客观危险说都无法为“无结果即无刑罚”的教条提供正当性说明。于是，所谓“人权保障”便成了该说最后的理论避难所。客观危险说据以反对主观未遂论的理由通常有两点：(1)如果否认未遂犯的可罚性以客观危险性为前提，将导致刑法处罚范围的不当扩张，违背刑法谦抑精神，从而不利于人权保障；(2)广泛肯定不能犯的可罚性将导致司法机关对人权的侵犯，“因为客观上完全没有侵害法益危险性的行为也可能成为犯罪行为，故司法机关完全可以针对任何行为展开调查，看行为人是否因为认识错误而未能造成侵害结果。这是相当危险的”[20]。在本文看来，这两点理由均无法成立。

关于理由(1)：客观危险说的确会限缩未遂犯的处罚范围，然而，刑法处罚范围的宽窄与其合理与否并无必然关联。刑法的谦抑性强调的是刑罚作为保护法益的最后手段，如前文所述，在是否有必要动用刑罚利器保护法益这一问题的思考中，已经过去的行为是否具有所谓的“客观危险”是不相关的。对不能犯未遂采取扩张的处罚模式并不与谦抑精神相悖。

关于理由(2)：主观未遂理论虽然关注行为人的犯罪意图，但并不意味着它赞同执法者可以随意推测行为人的内心。在没有合理证据表明表面上无害的行为背后藏有犯罪意图时，该行为显然不符合调查、逮捕或起诉的证据标准，此时执法者的权力介入显然是权力的滥用。这与缺乏对所谓“客观危险”的关注无关，而是由权力监督机制的缺失或失效所导致的。因此，我们关心的理应是如何通过严格的权力监督制度来限制司法权的滥用，而不是就此否认不能犯未遂的可罚性，否则无异于因噎废食。

四、主观理论之提倡

应当指出的是，客观危险说的破产并不意味着我们应当转向所谓的新客观危险说寻求理论支点。新客观危险说用“一般人可能认识到的事实和行为人所特别认识到的事实”替代“事后查明的所有事实”作为判断“危险”有无的资料。一方面，与客观危险说相同，新客观危险说不利于刑法法益保护目的的实现。例如，当甲误将尸体当作活人开枪时，根据新客观危险说，如果社会一般人在此情形下都会认为甲射击的是尸体而不是活人时，就成立不能犯。然而，如本文在批评客观危险说时指出的，在此情形下，无论从特殊预防还是一般预防的角度而言，对甲的行为按照未遂犯处罚都是必要的。另一方面，新客观危险说没有指明应当将“一般人”置于何种观察地位去判断危险之有无，它在说理上难免会陷入循环论证，从而导致判断的恣意。与客观危险说的症结类似，根据新客观危险说，“有罪还是无罪”完全取决于我们如何去假定所谓的“一般人”。

在关于“危险”的问题上，我国传统通说坚持纯粹主观说或抽象危险说，即以行为人主观上所认识到的事实为依据判断“危险”之有无。与此同时，作为德国理论通说的印象说在绝大多数具体问题的处理上与上述学说基本无异，这三种学说均可被归为主观理论。与形态各异的客观说相较，主观理论更具合理性。

其一，主观理论能够保证论理逻辑上的自洽，不会因寻求不可捉摸的“客观危险”而导致判断上的恣意。与客观说不同，主观理论并不将未遂犯的处罚根据作“客观化”的理解，因此，它也不会陷入前文批判客观说时所揭示的诸多论理困境。

其二，主观理论与现代刑法的刑罚观念具有深层的契合性。一方面，主观理论是功利刑思想的体现。例如，对美国各州刑事立法以及司法裁判产生深刻影响的《模范刑法典》正是基于功利主义哲学而旗帜鲜明地主张主观理论的。除典型的“迷信犯”外，《模范刑法典》否认“不能”(impossibility)可以作为抗辩理由。根据《模范刑法典》的规定，“如果附随情状与行为人的设想一致，行为人的行为就将构成实质犯罪，而行为人蓄意实施该行为”[21]，那么，该行为就成立犯罪未遂。换言之，决定未遂犯可罚性的是行为人对相关情形的主观认识，而非客观情形本身。如有学者指出的：“对于已经成为过去的客观事实，人们只能认识，不能改变，因而也不可能在为刑罚惩罚和改造的对象。”[22]因此，从功利刑论的视角看，处罚未遂犯的意义即在于两个方面：其一，避免他人效仿行为人对法益的敌视态度及其行为模式进而实施侵害法益之行为；其二，剥夺已通过其行为表现出对法秩序持有敌视态度的危险个体再次侵害法益的能力。前者体现的是刑罚的一般预防价值，后者关注的即是特殊预防。与普通未遂犯相比，在所谓“不能犯”的场合，行为人所表出的对法益的敌视态度(或者其人身危险性)并不会因“被害人已在开枪前死亡”这一意外因素的存在而有所不同。行为人对法益的敌视态度以及该敌视态度支配下的行为模式既是我们不希望其他国民所效仿的，也是我们对行为人进行特殊预防的根据。正是基于此种考量，我国学者曾一针见血地指出，从根本上说，“主观罪过是刑事责任的唯一根据”[23]。另一方面，主观理论也与报应正义原则相呼应。根据现今通行的“康德式”的道义报应理论，报应的基础被归于行为人通过其行为所表现出的可谴责性，至于该行为是否实现侵害结果以及因何未实现侵害结果(子弹打偏还是射击的对象是尸体)，均由行为人不可掌控的“运气”所左右，因此并不影响行为人在道义上的可谴责性。这一立场的经典表达即是：“某一行为已经实施之时，法律不但评价所为的行为，也评价实施该行为的意图：只要它具有非法的、邪恶的意图，尽管除此之外，行为本身无罪，但由于意图有罪，行为也随之成了犯罪，应受惩罚。”[24]简言之，从报应理论的视角看，像客观说那样强行地去区分所谓“能犯”和“不能犯”，对于该行为是否应受“报应”这一判断而言是无关的。

其三，与批评者所设想的不同，主观理论完全可以对迷信犯之不可罚做出合理说明。此外，主观理论也不暗含对刑法人权保障功能的弱化。以意图通过念咒杀人的迷信犯为例，从一般预防的角度看，如主观理论中的印象说所指出的：“人们对于这种行为的心理反应会认为它是一种奇怪的行为(因为看不出来如何可能发生侵害结果)，所以此一行为在一般大众心目中侵犯法律之意义薄弱。”[25]换言之，出于严重无知的迷信犯并未对法律威信造成严重冲击，因此无处罚之必要。从特殊预防的角度看，主观理论虽特别关注人身危险性，但并不赞同脱离对客观行为样式的考察而对人身危险性妄加论断。在不能犯未遂的情形中(如意图杀人却意外地射中尸体)，行为人为实现其犯罪意图所计划的方法本身具有相当的危险性(如向他人射击)，这足以表明行为人对法益的敌视态度。如果刑法不加干预，行为人再次试图以其计划的手段行事，则完全有可能导致侵害结果(下一次他射中的极有可能是活人)。然而，在迷信犯的场合，行为人为实现其意图所求助的方法本身并无危险性可言(如念咒并非杀人的有效手段)，因此不能以此推论其具有应受刑法规制的人身危险性。即便放任迷信犯的行为，允许行为人再次尝试通过同样的手段实现其侵害意图，也不会真正为法益制造风险。当然，批评者或许会反驳，“没有证据证明，那些用迷信的无效的方法的人，不会根据科学的因果关系的标准，来诉诸被证明是更有效的方法”[26]。例如，当迷信犯认识到巫术根本无法杀人后，我们怎么知道他不会转而诉诸更为“有效”的枪支呢？然而，这种反驳恰恰假定了主观理论会抛开对外部行为的关注而臆测内在的“危险性格”，这正是主观理论所反对的。为了避免判断的恣意性，主观理论坚持必须依据“行为”这一客观的“征表”来判断人身危险性的存在与否。对于迷信犯，既然并无客观行为(如使用枪支射击)证明行为人有寻求“有效”手段去实现其犯罪意图的决意，那么，就不能给他贴上“危险个体”的标签。否则，公民的自由必然会遭受国家刑罚权的巨大威胁，从而难以实现社会福祉的最大化，而这恰恰是与作为主观理论哲学基础的功利主义原则相悖的。正由于此，主观理论也并不暗含对刑法人权保障功能的弱化。如前文所论及的，客观说以“不利于人权保障”为由对主观理论所作的批评并无说服力。

必须强调的是，赞同主观理论并不意味着在量刑层面上必须对既遂犯和未遂犯采取同等处罚模式。换言之，从“结果因何未发生是无关紧要的”并不能推论出“结果的未发生是无关紧要的”。如有学者指出的：“主观理论者在犯罪结构上也可能(和客观理论相反的)肯定不能未遂在不法层次上的可非难性，但是在责任层次上基于刑事政策的考量而减轻、免除其刑或甚至不罚。”[27]采取同等处罚模式无疑会冲击国民的正义直觉，因为，侵害结果是否实现必然会影响公众惩罚意愿的强弱，罔顾这一事实而采取同等处罚模式必会削弱国民对刑法的道德认同，从而妨碍刑法预防功能的实现。由此可见，我国刑法对未遂犯所采取的得减主义处罚模式是妥当的，“它兼顾了道德应得、公众的惩罚意愿和犯罪预防，使三者能够在相对灵活的量刑模式中得到均衡的实现”[28]。此外，在刑法教义学层面采取主观理论并不排斥基于刑事政策的考量对未遂犯的成立范围进行限缩。

五、结语

近代以来，世界各国刑法普遍认可未遂犯的可罚性，且对未遂犯的处罚范围呈逐渐扩大趋势，主观未遂论已然成为各国刑法理论和司法实践中的通说。这从根本上源于现代刑法对法益保护和道义报应的强调。客观危险说试图通过提出“危险是一种客观结果”的教条来维系“无结果即无刑罚”的客观主义教条，不但在论理上作茧自缚，而且与时代精神相悖。客观危险说在不自觉中陷入了语言的“捕蝇瓶”，四处冲撞却无法脱身。它在具体问题上的说理充满含糊其辞的表达和深层的逻辑矛盾，而它所体现的刑罚观则过分陈旧。于是我们看到这样一幅图景：客观危险说的两个教条本欲相互印证，结局却是一损俱损。

客观危险说的初衷不难理解：即最大限度地缩小未遂犯的处罚范围，这或许有着现实且合理的理由(但客观危险说对此从未做出过任何实质性的说明)。遗憾的是，它不可能借用“客观危险”来达成这一目标，未遂犯处罚范围的限缩或许只能寄希望于司法实践中执法者的自我克制和公众法感情的制约。例如，一个错将自己财物当作他人财物而“盗走”的不能犯或许难以唤起人们的处罚意愿，执法者和公众更可能会嘲笑他，而不愿用刑罚利器去制裁他。但一个因粗心而将白糖错当作砒霜给人服用的不能犯所表现出的对他人生命的漠视，或许就足以引起执法者和公众对他人身危险性的警觉，以至有必要通过刑罚剥夺其再犯能力。在此问题上，韩国刑法理论具有一定启示意义，即可以考虑“采取‘刑的任意减免’处理方式，摒弃了要么是不可罚的不能犯要么是可罚的未遂犯这种非此即彼的择一认识模式”[29]。此外，在司法实践中，如果出于刑事政策的考虑对未遂犯的范围进行限缩，那么，也可以借鉴意大利刑法典的相关规定，对具有人身危险性的不能犯适用非监禁性的保安处分，从而实现特殊预防目的[30]。总之，我们必须回到这样一个不掺虚伪的认识：未遂犯的处罚范围的大小总是要受到诸如社会治安状况、监禁成本、政治环境、文化传承、公众对法律的认同及行为对公众的法信赖感的冲击等因素的影响。客观危险说提出一个毫无操作性的“客观危险”概念，不但将理论思考引向歧途，而且遮蔽了问题的关键之所在。

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责任编辑:王瑞

On Two Dogmas of Objective Risk Theory

Ma Le

(LawSchool,ShenyangNormalUniversity,ShenyangLiaoning110034)

Objective risk theory is based on two dogmas: the dogma of “risk result” and the dogma of result retribution. The first dogma is purported to make the second dogma justifiable. However, neither of these two dogmas is reasonable. The arguments for the so-call “objective risk” are ambiguous and self-contradictory, which implies minuses of words. The second dogma results from the radical objectivism in criminal theory, which reflects the understanding of retributive justice as revenge. It conflicts with the idea of protecting legal interests and moral retribution that underlie the modern criminal justice. Hence, these two dogmas should be abandoned absolutely.

objective risk theory;judgment of probability;misuse of language;protection of legal interests;retributive justice

2015-10-16

马乐(1984—)，男，辽宁沈阳人，回族，沈阳师范大学法学院副教授，博士。

本文系辽宁省教育厅人文社会科学研究项目“刑事违法性理论的哲学基础研究”(项目编号：W2015347)及沈阳师范大学引进人才科研项目启动基金项目“政治哲学视野下的刑罚理论研究”的阶段性成果。

D924.11

A

2095-3275(2016)02-0087-10