美国备用信用证制度的演进与借鉴

刘　斌

(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 450046)



美国备用信用证制度的演进与借鉴

刘斌

(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 450046)

发端于美国的备用信用证是独立担保的一种形式，与大陆法系的独立担保制度相当。备用信用证在美国的产生和发展，是独立担保法律制度上的一个悬案。早期美国商人将信用证扩展至担保领域，从而在实践中产生了备用信用证这种新型的工具。然而，由于其受到了“禁止银行提供担保”规则和越权规则的限制，在司法实践中产生了诸多争议。随着理论和实务界对备用信用证法律性的争议和厘清，其担保的外衣逐渐褪去，独立承诺的属性显露，也不再受制于前述的规则的限制，从而逐步得到了美国立法机关和司法机关的认可。美国备用信用证制度发展的历程告诉我们，基于担保视角审视独立担保这一商事工具存在诸多不当，应当基于商事自治、商事效率等价值，承认国内独立担保的合法地位，并完善修正其规则。

备用信用证；独立担保；越权原则；统一商法典

传统民事担保坚守从属性原则，无从属则无担保。但是，随着民商事实践的迅猛发展，产生了大量的非典型担保，这些担保或多或少地突破了传统担保的从属性。备用信用证与独立保函是独立担保的表现形式，具备同样的法律属性*高祥教授指出，独立保函与备用信用证是“土豆”与“山药蛋”的关系。见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位》，《比较法研究》2014年第5期。。长期以来，独立担保游离在既有的法律体系之外，当事人的法律关系也面临着法律上的不确定性。我国现行《担保法》第五条规定了担保从属性的例外，但是当事人在国内民商事实践中作出例外约定的意思表示又被最高人民法院的判决不断否认，极大地损害了私法的自治性。由于独立担保对传统的从属性担保构成了激烈的冲击，国内独立担保究竟是否应当得到立法上的承认，在理论上产生了激烈的争议。就目前而言，独立保函、备用信用证等独立性的担保工具难以融入民事规则体系，成为了民商事法律制度体系外的流浪汉。这种法律上的新生事物与既有体系的冲突，并非我国所独有。在美国，作为独立担保衍生形式的备用信用证，从其产生即被认为是“问题少年”[1]。在本文中，笔者希望通过考察美国备用信用证的复杂而困难的演进过程，为我国独立担保制度的完善和发展提供镜鉴。

虽然备用信用证和独立保函都是独立担保的衍生形式，但由于美国银行业务实践的发展，备用信用证也具备了部分不同于独立保函的特征，但是这些特征并不能否定其属于独立担保的基本属性。在美国法上，一个承诺付款的法律文件究竟名为“独立保函”抑或“备用信用证”并非是决定性因素，只要其具备独立性，即被法院识别为“备用信用证”。除了具备独立性的备用信用证之外，美国商事实践中还有运用于各种交易场合的“保函(Bond)”，比如“履约保函(Performance Bond)”“投标保函(Bid Bond)”“还款保函(Repayment Bond)”等形式。这些保函一般而言并非是独立的，也没有确定的金额，保函规定的金额本身是保证人所承担的最大责任限额[2]。前述这些保函一般属于从属性保证，而非独立担保，这一点与英国法上的“履约保函”不同。

一、美国备用信用证业务的早期实践

备用信用证是美国法上的独特产物，富有创造力的美国商人对具有支付功能的信用证进行了二次创造，给信用证这种古老支付工具赋予了新的担保功能。长期以来，美国备用信用证制度的源起和演进构成了理论研究上的一项空白，这项新生的法律工具与既有法律制度之间的冲突与妥协也慢慢被忘却。如今，在美国法上已经形成了完善的备用信用证制度，包括法律、监管和惯例规则体系。就法律规则而言，除了判例法之外，备用信用证的主要法律渊源为统一州法全国委员会(NCCUSL)和美国法学会(ALI)起草的以《统一商法典》第5篇为中心的州法体系。《统一商法典》所规定的信用证规则，同时适用于商业信用证与备用信用证。在监管规则层面，该领域的主要规则为美国货币监理署(OCC)制定的《凭单据付款的独立承诺》，由货币监理署制定并执行。在管理规则层面，美国银行业界在备用信用证业务中多采用美国国际银行法律和实务研究院制定的《国际备用证惯例(ISP98)》。当然，这些完备的法律制度并非一日之功，而是经历了数十年的发展过程，其中伴随着激烈的理论争论和法律争议。

20世纪50年代，美国国内的银行开始将信用证用于一些新的用途，包括作为第二顺序的付款方式、保证债务的偿付、建设工程合同的履约担保、造船合同的担保等领域[3]。比如，在Commodity Credit Corporation(以下称“CCC公司”)与一些出口商交易的过程中，CCC公司希望能够将其多余的谷物卖掉以换取等值的战略物资。虽然可以通过物物交换的方式实现这一交易，但是CCC需要一个第二顺序的付款担保，以确保在出口商不能交付约定物资时其仍然可以获得付款。这时，交易的当事人选择了信用证作为付款担保，如果出口商按照约定履行了合同义务，那么CCC公司将允许出口商的银行取消前述信用证，否则，CCC公司将有权利获得信用证项下的付款[4]。这种付款安排与传统的商业信用证有很大差异，其存在目的并非是用以付款，而是用以保障付款，只有第一顺序的付款途径失败时，这种信用证才发挥作用。如果说将信用证作为第二顺序的付款手段时其担保的仍然是确定存在的债务，那么，在将信用证用于保证债务的偿付及履约担保时，其所担保的债务实际上是不确定的或者说是偶然的，其担保属性明显超过了付款属性。

美国著名银行法专家Henry Harfield对美国国内信用证的扩展使用同样给予了关注和研究，特别是将备用信用证用以支持商业票据带来的法律问题。比如，可能由于间接融资困难，抑或是为了在商业票据市场上占得一席之地，Micawber公司准备以本票的形式发行价值1000万美元的商业票据，每张面值1000美元，计1万张[5]。为了获得更好的定价，这些商业票据需要获得银行信用或者其他的信用支持。银行可以通过票据背书、提供保证等方式以强化这些票据的信用，但是由于业务上的便捷性等多种原因，银行多倾向于选择信用证的方式，为每张本票开出一张相应的信用证。如果这些商业本票的发行者到期能够履行票据义务，那么这些信用证将寿终正寝，但如果到期未能偿付持票人的话，银行将承担履行责任。在这种业务模式下，产生了Harfield所提出的问题：该情形下的信用证究竟是信用证(Letter of Credit)还是担保(Guaranty)[6]？

20世纪70年代，用于担保交易的信用证数量显著增加，包括为建设工程、造船合同贷款、商业票据的发行等提供担保。Verkuil将这种新型的信用证称为“担保信用证”(Guaranty letters of credit)[7]。 “Guaranty”一词在美国法上有从属性担保的含义，用担保信用证这一术语可能引起混淆，而且容易产生争议。因此，“备用信用证”逐渐取代了其他指称在银行界和学者之间被普遍使用。备用信用证业务的发展非常迅速，旧金山联邦储备银行在1986年发布的数据显示，当时美国的银行开出的备用信用证总额即达到了1532亿美元[8]。其中，资产规模在100亿美元以上的银行占到总份额的75%。

将信用证扩展为担保工具对交易当事人产生了许多新的影响。首先，债务人不得不面临双重付款的风险，即使债务人履行了其合同义务，信用证的受益人仍然有可能索偿信用证项下的款项。为此，交易的当事人往往需要设定一定的交易条件以控制受益人的索款，比如要求受益人提交特定的单据。其次，对于银行而言，虽然不存在统一的收费标准，但是这种新的业务使其不得不改变其收费标准。商业信用证的收费基本上基于信用证的类型、金额、开出的时间以及付款的时间等因素，但是，这种“新型的”信用证显然不能适用前述标准，因为银行在开出之后是否需要付款以及何时付款都是不确定的。再次，这种功能上的扩展也改变了信用证项下所需要提交的单据类型，发票、运输单据等文件不再适用，一些新型单据的出现对于银行的审单工作带来了改变，也增加了银行错误付款的风险。比如，业务实践中有客户要求银行开出信用证以保障婚姻，在婚姻失败的情况下受益人可以获得信用证项下的款项，当事人协商同意将离婚证明作为付款的单据*参见Note,“Recent Extensions in the Use of Commercial Letters of Credit”(1957)，66 Yale L.J.902.司法实践中也有此类纠纷，可参见加拿大安大略省最高法院的判例Rosen v.Pullen，(1981) 126 DLR 3rd 62.。

二、美国备用信用证制度的变迁

不少学者认为，备用信用证在美国市场上的出现是因为1864年修订的《国民银行法》(National Banking Act)禁止银行对他人的债务提供担保，所以银行开始借助信用证的方式开展业务。比如，Bertrams教授认为，1864年修订的《国民银行法》对银行业务能力进行了授权性的规定，由于其中不包括担保业务，联邦注册银行和各州银行无权就债务提供担保，为了规避这一限制，美国的银行开始通过为汇票背书或者开出信用证的方式提供担保[9]。Ellinger教授也认为，备用信用证的使用有可能是因为美国银行法限制银行提供担保[10]。在20世纪80年代，在美国从事业务的外国银行可以开展担保业务，而美国的国内银行则被禁止进行此业务[11]。虽然美国银行实务界、学者和法院围绕着银行法所设立的担保限制以及备用信用证的法律性质进行了激烈的争论，但是，从备用信用证在美国的产生和发展来看，其同样是商事实践的产物。譬如，在英国银行业务并不存在担保的限制，传统的从属性担保业务是银行的一项重要业务，但随着业务实践发展，独立担保仍然成为了银行提供担保的主要形式[12]。总之，商事实践的发展为备用信用证在美国的产生提供了制度需求，而银行法的限制则刻划出了备用信用证的制度结构。

自从该“新型”的信用证出现以后，学者就其安全性、合法性等问题展开了诸多讨论。特别是由于美国银行法上的“禁止银行提供担保规则”(No Guaranty Rule)，备用信用证的出现引发了其是否属于越权行为(UltraVires)的广泛争论*比较有代表性的研究有：Note，“Recent Extensions in the Use of Commercial Letters of Credit”(1957)，66 Yale L.J.902;Verkuil，“Bank Solvency and Guaranty Letters of Credit”(1973)，25 Stan.L.Rev.716;Harfield，“The Increasing Domestic Use of the Letter of Credit”(1972)，4 U.C.C.L.J.251;Harfield，“The Standby Letter of Credit Debate”(1977)，94 Banking L.J.293;Justice，“Letters of Credit:Expectations and Frustrations—Part 1”(1977)，94 Banking L.J.424;Joseph，“Letters of Credit: The developing Concepts and Financing Functions”(1977)，94 Banking L.J.816;Katskee，“The Standby Letter of Credit Debate—The Case for Congressional Resolution”(1975)，92 Banking L.J.697;Murray，“Letters of Credit in Nonsale of Goods Transactions”(1975)，30 Bus.Law.1103.。在我国，也不乏学者认为备用信用证的出现是因为美国法律禁止银行从事担保业务，银行转而发明了备用信用证以规避法律的监管所致[13]。

(一)“禁止银行提供担保规则”(No Guaranty Rule)

“禁止银行提供担保规则”在美国法上由来已久，早在美国银行业开始出现的时候，许多法院和述评人就开始反复地阐述银行不能提供担保[14]。美国的第一家现代银行北美银行(Bank of North America)建立于1782年[15]。而各州的银行大多是英国殖民时期的历史产物，直到1837年，美国联邦最高法院在Briscoe v.Bank of Kentucky案[16]中才确认各州银行的合法性地位。1838年，纽约州通过了《1838年纽约州银行法》，该法成为了其他州立法和联邦立法的雏形[17]。但是，《1838年纽约州银行法》和《国民银行法》都没有对禁止银行成为担保人作出任何明确的规定。在《1838年纽约州银行法》中，对银行的授权的条款规定如下：“此类组织有权开展银行业务，通过贴现汇票、本票和其他债务凭证；接受存款；为实现本法授予的目的以银行特许状中规定的方式买卖金条银条、外国货币、汇票；基于不动产担保和个人担保提供贷款；以及通过行使开展此类业务所必须的附带权利。”[18]

1857年的Curtis v.Leavitt案是银行法历史上的重要判例，在该判例中涉及的并非是担保的问题，而是银行能否借债的问题。通过近300页的对银行业和公共政策阐述，法院得出的结论为除非一项业务是银行无权开展非法律和特许状授权的业务，除非其是银行“附带的”(Incidental)业务[19]。和Curtis v.Leavitt案中的银行借债问题一样，银行能否提供担保实际上是一个公共政策的问题。正是由于这是一个政策问题而非明确的法律问题，所以才导致争论不断。通过Talman v.Rochester City Bank案、Bank of Genesee v.Patchin Bank案等判例，银行不得成为担保人的规则不断被阐述，以判例法的形式形成了规则。

由于银行立法并未明确禁止银行提供担保，在判例和学说中，法律禁止银行进行担保业务的结论是通过对法律和银行章程进行推断而得来的产物。禁止银行提供担保这一规则出现的时候，公司提供担保的情况还没有出现。但是，19世纪以后，公司开始提供担保业务[20]。由于银行的良好信誉，商人开始借助于银行提供的担保。在实践中，一方面银行在通过开展备用信用证的业务获利，另一方面又在使用“越权原则”作为保护自己的借口。为了保护自己的利益，开展备用信用证业务的银行在诉讼中往往提出“越权原则”抗辩，以解除自己在备用信用证项下的责任。比如，在著名的Wichita Eagle v.Pacific National Bank案[21]中，作为备用信用证开证人的银行宣称其开出的是一项担保，因此超越了银行的权限。这种做法引起了是否违反“禁反言原则”的争论，但是权威判例认为并未达到“禁反言原则”的要求程度[22]。这种做法对于整个银行业而言是非常不利的，对于银行而言，在破坏银行赖以生存的信用基础。同时，对于信用证这种工具也是不利的，这种做法将动摇信用证的确定性和可靠性，“像现金一样好”(As good as cash)的优势势必会被削弱。

由于许多商事工具的出现晚于银行立法，“禁止银行提供担保”这一古老的规则后来与信用证的发展、票据保证等不断发生冲突，并形成了相应的例外。值得思考的是，虽然信用证、票据背书等业务具有担保的特征，却并没有因此而产生争议，而备用信用证的出现却引起了长期的争论，备用信用证和担保之间的关系是其中的一个重要问题。

(二)信用证、备用信用证与担保

Ward和Harfield在其著作中将备用信用证称为“银行家的天才创造”[23]。尽管前述争议困扰着备用信用证制度的发展，但是，这些概念上的困难应该让位于现代商业的需求[24]。坚持备用信用证无效的学者往往从“越权原则”的角度，认为备用信用证业务并非是银行“附属权利”(Incidental Power)，其越权作出的行为属于无效[25]。联邦最高法院在1940年作出的Inland Waterways Corporation v.Young案判决指出，“货币监理署必须遵循国民银行法案的规定。违法行为不能通过习惯变为合法”[26]。因此，以Harfield为代表的商事进步主义者所持的“商法应当顺从商业实践发展”的观点受到诘责。从“越权原则”对备用信用证的效力进行否定的论证，实际上是建立在两个前提之上的：其一，备用信用证是一种担保；其二，银行无权开展担保业务，也即“禁止银行提供担保”规则。

首先，就备用信用证属于担保的观点而言，随着对其法律属性的深入研究，这一观点逐渐被动摇。持该观点的学者从功能的角度出发，认为虽然备用信用证仍然是独立于基础合同的产品，但是其在功能上是在为基础合同的履行提供担保。故而，在信用证发挥担保功能的时候应当适用担保的法律[27]。对此，Harfield认为，“备用信用证用于担保的目的并发挥担保的功能是无关紧要的，包括用于货物销售情形下付款的信用证同样具备担保的特征，甚至早期的一些信用证被法院归为担保之列。某一工具用于何种目的以及实现了何种效果不应该对该工具本身的法律属性构成影响，特别是在其效果是完全合法的情形下。譬如担保合同和买卖合同一样，都是合法的，问题的关键是公司有无权利签订这样的合同。因此，备用信用证是否有效应该基于其是否属于银行业务，以及该交易是否属于银行不能开展的担保业务进行判断。这一判断应当对银行所承担的义务类型进行审查”[28]。按照Harfield的观点，无论备用信用证如何归类都是无关紧要的，其作为银行的一项功能，完全契合法律对银行权利能力的规定[29]。功能标准对于信用证的类型而言是不重要的，无论将信用证用于支持何种交易都不会让其在法律上或者逻辑结构上产生变化。

再者，从功能论的角度出发，禁止银行提供担保这一古老规则存在着相当的例外，比如银行为票据提供的背书。从商业信用证是以银行信用取代商业信用的角度而言，商业信用证也既有部分担保的特征，但却是传统的银行业务。实际上，商业信用证所具有的担保特征不但被学者所详细阐述[30]，也为判例所确认。比如，在Bank of NC，NA v.Rock Island Bank案[31]中，法院认为，“从某种意义上说，信用证发挥着担保的作用”。但是，在商业信用证的历史上，其并未因具有担保的功能而受到诟病。关于商业信用证和担保的区别，早期的研究即明确认为，商业信用证并非履行基础合同的允诺或者担保，而是独立于基础合同的产品[32]。此外，商业信用证之所以被排除在担保之外，还因为在商业信用证中，银行并非是在为他人的债务负责，而是为自己的债务负责，基础合同项下的债务与银行的债务并不关联*对信用证项下债务与基础合同项下的债务进行区分在很多早期判例中即得到了确认，比如American Steel Co.v.Irving Nat’l Bank，266 Fed.41，44 (2d Cir.1920);Lamborn v.Lake Shore Banking and Trust Co.，231 N.Y.616 (1921);Kingdom of Sweden v.New York Trust Co.，96 N.Y.S.2d 779，787 (Sup.Ct.1949).。这实际上是对独立抽象性原则的重述。就信用证和担保而言，信用证显然不具有担保(Guaranty)所具有的从属性。如果严格按照同样的逻辑，备用信用证同样可以被直接排除在担保之外，因为其同样具备独立性。但是，随着备用信用证的出现，独立性的区分方式变得不具有说服力，虽然备用信用证同样具备独立性，却仍然被部分学说和判例从功能的角度认为其属于担保。

1972年，美国货币监理署在其规章中对如何区分信用证和担保进行了规定，只有满足以下五个必备的要件才能构成真正意义上的信用证：(一)银行必须就其作出的承诺收取费用或者其他有效的商业对价；(二)银行的承诺必须包含一个失效日期或者确定的有效期间；(三)银行的承诺不能是没有限制的，必须有明确的最高数额；(四)银行义务的履行条件必须仅为提交特定单据，且不能被要求就事实或法律的争议问题作出判断；(五)在银行付款之后，银行的客户在相同条件下必须对银行负有偿付义务[33]。这五个要件基本上是从业务模式上进行的描述，而非对其法律属性进行的阐释。就备用信用证而言，同样能够满足上述的五个要件。

Dolan教授则从备用信用证和担保业务方式差异上进行了阐述。“对于担保而言，在提供担保之前，担保人需要对违约的概率进行计算，这种计算方式类似保险的精算；在发生违约事件之后，担保人则需要对违约事件的发生进行事实调查以判断违约事件的发生。但是，备用信用证业务并不涉及其中任何一点。”[34]在美国，大部分的担保人都是保险公司，并且在多数情形下是由保险监管者进行监管[35]。备用信用证的确摆脱了繁琐的精算和事实调查，而是以银行擅长的单据审核方式开展业务。因此，从业务模式而言，备用信用证与担保也相去甚远。因此，备用信用证在性质上不属于担保之列，其自然无需受到禁止银行提供担保规则的管制。

(三)美国备用信用证规则的变迁

20世纪70年代以后，包括Barclay’s Bank，D.C.O.v.Mercantile Nat’l Bank案[36]、Prudential Ins.Co.v.Marquette Nat’l Bank案[37]、American Empire Ins.Co.v.Hanover Nat’l Bank案[38]等判例逐渐承认备用信用证可以构成银行的有效债务。之后，虽然在备用信用证的监管问题上存在一些争议，但是判例中不再以其属于担保为由否认备用信用证的效力。判例上的承认和立法的完善最终解决了备用信用证所面临的争议，从而为备用信用证业务的发展扫清了障碍。

在1962年《统一商法典》之前，美国的信用证法律主要体现为判例形式。1962年版的《统一商法典》第5篇第一次以成文法的方式为信用证的发展提供了理论和立法框架。随着时代的发展，信用证业务在范围和模式上产生了巨大的变化，逐渐从纸质单据向电子媒介转变，延期付款信用证也大量增加，商业惯例和实践不断演进，判例法中也产生了许多相互抵触的规则，成文法和判例法结合的方式无法解决一些重要的实质问题[39]。通过近40年的艰难适用，原有法律中的弱点、漏洞和错误开始出现，《统一商法典》第5篇成为了整个商法典领域中少有的未从法典化过程受益的部分，由此产生了修订的必要[40]。

经过修订，1995年版的《统一商法典》第5篇在诸多方面有了重大进步，明确规定了信用证与基础交易的独立性[41]，增加了电子技术的应用条款[42]，规定了延期付款信用证的规则[43]，明确了非单据条款的法律地位[44]。这次修订过程兼顾了理论和实践的发展，同时也受到了国际商会规则的巨大影响[45]。修订后的《统一商法典》第5篇对于各方当事人的利益产生了较好的平衡，开证人、申请人和受益人都能够从清晰明确的规则中获益。经过半个多世纪的实践，《统一商法典》第5篇已经成为了兼具理论和实践意义的代表性立法，引领着该领域的发展趋势。比如，在信用证的欺诈例外问题上，《统一商法典》规定了单据欺诈和实质性欺诈两项标准，严格限制禁令等司法措施对信用证项下付款的干扰[46]。

在监管问题上，有学者认为备用信用证的监管需要借助国会的立法[47]，而反对的学者则认为需要依赖银行业的自律[48]。比如，在备用信用证如何归入银行资产负债表问题上，争议仍然持续。Harfield认为，备用信用证在功能上等同于贷款(Loan)，在银行的资产负债表中应当将其作为贷款记入[49]。但是，反对的观点则认为，如果将备用信用证作为贷款对待，银行应当适用发放贷款、开出信用证等业务时进行的信用评估标准，但是备用信用证业务显然并不一样，后者需要考虑的是所担保交易的违约风险以及偿付风险[50]。1974年8月12日，美国货币监理署公布了信用证的解释性规则[51]。根据该规则，银行应当将票据背书等第二顺序的债务作为资产负债表的脚注而非正文[52]。与此同时，联邦存款保险公司(FDIC)制定了相似的规则，适用于联邦储备体系的非成员州银行。尽管这是一个框架性的规则，但是其明确了备用信用证应该适用《国民银行法》第84条规定的贷款限制规则[53]。

1996年，货币监理署正式将美国的银行从备用信用证与担保的讨论中解脱出来。1996年2月5日，美国货币监理署公布了修改后的第7.7016条规章[54]，在标题中以“独立承诺”(Independent Undertakings) 取代了“信用证”，将备用信用证、银行保函等产品纳入银行的业务范围之中，该规则于1996年4月1日生效[55]。从该规章来看，其所使用的“独立承诺”一词与联合国国际贸易法委员会所使用的同一术语相比，涵盖了信用证、备用信用证和银行保函等具有的同一属性的业务类型。2008年7月1日，货币监理署修改后的第7.1017条规章[56]开始生效，根据该规章，国民银行可以就客户、子公司及关联企业提供从属性担保。当然，银行的融资性债务应当有确定的金额并且符合相关法律规定。至此，美国法上“禁止银行提供担保”的规则正式成为了历史。

三、美国备用信用证制度演进的中国借鉴

随着我国企业在境外承包工程、提供设备等业务不断增多，我国银行的独立担保业务也逐渐增多。在国内交易中，也不断出现了当事人约定独立担保的情况。随着国内独立担保纠纷的出现，独立担保法律属性的争议不断被提及和讨论。在独立担保领域，我国和其他国家早期的情况非常相似：司法实践中法院的观点并非严格一致，亦未形成系统的判例；理论上莫衷一是，学者基于不同的价值观各持己见。事实上，同样面对着独立担保与既有法律体系冲突的法国和德国，也同样经历过这一过程。美国备用信用证制度的演进经验告诉我们，一味地回避和否认新型担保工具的效力并不能解决这一领域的问题。唯有尊重商事自治，弱化私法管制，方能适用商事活动的发展，满足商业实践的需求。

首先，美国备用信用证制度带给我们最重要的启示在于：备用信用证不从属于传统的从属性担保，主张备用信用证发挥着担保的功能并能且应当受到保证法规制的观点是不符合备用信用证的法律属性的。备用信用证和保证有着极大的相似之处，二者都属于人的担保，都为交易的履行提供保障。但是，二者的差别也是非常明显的，备用信用证独立于基础交易，并构成了担保人的一项独立债务，而保证则具有从属性，保证人是在为主债务人的债务负责。为了保护保证人的利益，保证法还规定了保证人的抗辩权规则，除了可以援引保证合同中的抗辩之外，保证人还可以援引基础合同中的抗辩。但是，备用信用证的开证人则不能援引基础合同中的抗辩，其权利义务完全由独立担保文本本身所决定。因此，我国法上不能以从属性担保的视角来对待独立担保，二者的法律属性是截然不同的。

其次，美国备用信用证制度的演进过程也再次表明了商事自治的基础地位。商法的一项重要原则就是商事自由，在不违反法律强制性规定的情形下，商人可以自由从事交易。德弗林勋爵在Kum v Wat Tat Bank Ltd案做出了经典表述：“商法的功能就是允许商人在其所能及的范围内自愿进行商事交易，而不必局限于那些他们认为陈旧不堪的传统所束缚。普通法并非机械的规则。”[57]尽管商事自由并非是没有限制的，但是作为一种普遍的价值却奠定了商法的基础。在大陆法系，商法作为私法，意思自治同样是商事交易的基础。商事自治原则为高效率地进行商事交易奠定了基础。正如英国学者Goode教授指出，抽象付款承诺的有效性与受益人的承诺、约因和信赖均无关系[58]。那么我们不禁要问，抽象付款承诺既不归属于合同，不受要约承诺等合意制度的约束，也与信赖无关，那么其为何会产生法律上的效果？Goode教授给出的解释是，这种付款承诺之所以在商事惯例上被认为是具有约束力的，并且英国法也予以认可，乃是因为其满足了商事惯例的要求，并且该惯例并未违反法律政策的要求[59]。换言之，由于商事自治原则，独立担保逐渐形成了商事惯例，并在商业交易中被运用于广泛的领域。

再次，商事交易的效率价值优先于安全价值，但并非否认安全交易的必要，而是将其留给当事人进行风险控制。效率是商事交易的生命。商事效率主义原则不仅体现在交易的迅捷性上，也体现在出现争议后的快速解决机制。备用信用证作为一项典型的商事交易，商事效率的需求也有着明确的体现，包括其交易的迅捷要求和纠纷解决的迅捷处理，此外，备用信用证的商事效率还体现在该商事工具的低成本之上。通过向申请人收取具有竞争力的费用，开证人承担有受益人索款时的付款责任，达到了用较低的资金成本实现担保较大额度债务的功能。在备用信用证业务中，开证人可以根据基础交易中的风险和受益人的信用状况调整费率，以使得费用与担保风险相协调。但无论如何，备用信用证的低成本对该工具的商事利用有着重要意义，这种“杠杆效应”可以有效地满足市场对信用的需求，我国法律同样应当尊重商事效率的需求。

最后，凭借交易安全问题否定国内独立担保效力难以立足。虽然备用信用证、独立保函等独立担保恪守商法的要式制度、无因性原理、外观主义等基本法理，但交易安全对独立担保而言是一个沉重的话题。常见的独立担保付款条件主要包括凭单据或者证明文件、裁判文书或者仲裁裁决或者见索即付，但最主要的形式为见索即付的独立担保。对于受益人而言，要进行索款易如反掌，付款条件几乎构成极小的限制。相对于信用证而言，独立担保的受益人欺诈性索款的风险更为明显，因为信用证通常会要求多种单据的相符，而独立担保项下的单据却较为简单。此外，由于单据种类有限，在独立担保项下试图证明欺诈更为困难，更不利于当事人权利的保护。

尽管许多学者批评独立担保的单据机制易于产生欺诈风险，但是，任何交易都面临着欺诈的发生。“任何生意的起点是双方有‘信用’，可信任不会欺诈，而非是不信任。做生意精明人士最关键是知道信任谁，信任到什么程度，应在某情况下跟谁打交道。”“中国是外国卖方利用假单证行骗的主要受害国，已是人所共知，但是首先要清楚的是不会有制度可去完全防止欺诈，因为总会有‘道高一尺，魔高一丈’的情况。”*参见杨良宜著：《信用证》，中国政法大学出版社1998年11月版，第167页。在我国，银行被欺诈甚至诈骗的情形屡见不鲜。比如，1994年，在河北省高级人民法院审理的梅直方、李卓名备用信用证诈骗案(《中华人民共和国最高人民法院公报》，1994年第2期(总第38期)，第79页)中，被告人梅直方、李卓明以招商引资的名义，骗取了中国农业银行衡水支行对外开出的总值为100亿美元的备用信用证，虽然后来在有关国家警方的追查下，该100亿美元的备用信用证并未付款，但是这一事件为我国的银行开展备用信用证业务敲响了警钟。

对于信用证和独立担保业务而言，世界各国都面临着同样的交易规则，为何我国却屡屡成为被欺诈的大国？毫不讳言，我国当事人对业务的不精通、信息的滞后等都构成了屡屡被欺诈的主要原因。如果当事人能够保持信息的畅通和足够的商业智慧，减少和防止欺诈不是没有可能。美国备用信用证制度的设置和发展告诉我们，通过设置合理的例外规则，可以有效地避免欺诈等不当行为的发展，早期美国学者基于备用信用证的交易安全问题提出的诘问被后续的实践证明并不必要。

四、结论

美国备用信用证的产生，乃是商事实践发展的产物，而非法学家的创造。这种新型商事工具的出现，在早期受到美国法律理论界和实务界的质疑，并受制于“禁止银行提供担保”和“越权原则”两项古老的法律原则。随着备用信用证实践的发展，其法律性质日渐得到了清楚的认识，即其与从属性的担保完全不同，而是一项独立抽象的债务，其不应受到“禁止银行提供担保”原则的限制，“越权原则”也不能阻却其法律效力。随着美国立法和判例对备用信用证制度的承认，其在商事实践中得到了迅猛的发展。美国备用信用证制度的发展历程告诉我们，独立担保不是传统的担保，不应受制于传统担保法的规制。基于商事实践的需求，我国应当尊重商事自治，承认独立担保的法律效力，并且完善独立担保的修正机制等规则。

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责任编辑：李富民

The Development and Reflection of the Rule of Standby Letters of Credit in the United States

Liu Bin

(HenanUniversityofEconomicsandLaw,ZhengzhouHenan450046)

Standby letters of credit that originates from the United States is an equivalent to the independent guarantees in the civil law countries.The reason and development process of standby letters of credit is mysterious academically.Emerging from the commercial practice, standby letters of credit were restricted by the“No Guaranty Rules”and“Ultra Virus Rule”.After heavy debating and clarification of the nature of standby letters of credit,the standby letter of credit proved to be an independent undertaking, which should not be subject to the guarantee law.As the commercial tools developed,the American legislation and the courts gradually adopted the legitimacy of it.Based on the American history of the standby letters of credit,the independent guarantees should not be viewed by guarantee law, but should be recognized by the law in China based on the commercial autonomy and value of efficiency.Furthermore, the relevant rules also should be perfected.

standby letters of credit;independent guarantee;Ultra Virus; Uniform Commercial Code

2015-06-20

本文系2015年国家社科基金青年项目“独立担保的商事法理构造及法律制度构建研究”的阶段性研究成果(项目编号：15CFX044)。

刘斌(1985—)，男，河南滑县人，河南财经政法大学民商经济法学院讲师，法学博士，美国富布莱特研究学者，主要研究方向为民商法、金融法。

D923

A

2095-3275(2016)02-0158-09