古代审案官员司法调查权溯源——以秦汉爰书为背景



古代审案官员司法调查权溯源——以秦汉爰书为背景

林铁军

(中国人民大学法学院，北京 100872)

【内容摘要】中国古代审案官员司法调查成制于秦汉，秦汉爰书的相关记载可以成为现代法官调查权研究的溯源之本。爰书内容全面反映了秦汉审案官员司法调查以被告人口供、控告人陈述为中心、注重对被告人品格证据的调查以及详查细勘获取客观性证据等特点。这些特点经后世演进、改良，形成彰显中华法系特色的司法制度。至今，古代司法调查权的某些特点仍明典于律文或暗行于实践。通过对古代审案官员司法调查权的研究，可发掘现今法官调查权存在问题之成因，亦能为完善法官调查权提供制度之借鉴。

【关 键 词】秦汉爰书法官调查权被告人口供量刑证据

法官在审判中是否拥有调查权，这是当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的区别之一。德国刑事诉讼法明确规定“法院在此范围内(此乃指起诉书中所载之事项)有权利及义务独立行使调查职权”、“法院为了调查真相，应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据加以调查”。德国学者将此概括为调查原则，“调查原则乃指，法院自行对犯罪事实加以调查(即主动‘指挥’调查之)，不受诉讼参与人之申请或陈述之拘束。”[1]P130而英美法系国家即使偶有法官可以调查证据和询问证人的规定，①但法官主动传唤非专家证人出庭和主动询问证人，则被认为是对当事人主义对抗制庭审的破坏，在实践中是不被允许的。②我国刑事诉讼法从1979年颁行至今已修改过两次，对法官调查权的重新厘定成为历次修法的重中之重——这既关涉我国诉讼模式由职权主义向增加当事人主义因素的转变，更涉及保障人权等宏伟论题的实现。诚然，改革和修法不可能一帆风顺，必定会遇到阻碍和挫折。但应当引起我们注意的是，2012年修改刑事诉讼法将已被1996年修法废止的审前卷宗移送制度再次予以确立，这是我国刑事诉讼中唯一涅槃重生的制度。③卷宗移送制能够兴废继绝，正是因为修法时立法者对我国法官调查权进行了重新勘定，是强化法官调查权的一种方式。近年来，在中央的部署和推动下，法官责任终身制、庭审中心主义等司法改革如火如荼地相继展开，作为责任的承担者和作为庭审掌控者的法官如何有效行使调查权，从而实现防止出现冤错案件并保障当事人知悉权、辩护权等诉讼权利的目标，这已成为目前亟待解决的理论和实践问题。有鉴于此，笔者不揣冒昧以秦汉爰书记载的审案官员司法调查权为蓝本，追根溯源探究我国古代审案官员司法调查权的发展脉络，以期为进一步厘清、完善法官调查权提供借鉴。

一、秦汉爰书中审案官员司法调查权制度之形成

先秦时期，由于国家集权未完全形成，审案官员一般不会主动介入普通百姓之间的刑事案件。该特点从关于先秦时刑事诉讼的零星记载中可以析明：其一，《周礼·大司寇》记载，“以两造禁民讼，入束失于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入均金三日，乃之于朝，然后听之。”可见，先秦对普通刑事诉讼采谨防擅讼之态度，不仅要求有原被告双方的起诉、答辩文书，还要求交纳“均金”的诉讼费。这种对刑事诉讼的限制态度与秦之后形成的“连坐”等鼓励、强迫民众主动告发犯罪，审案官员主动查究刑事案件的模式根本不同。其二，神判在我国上古并不盛行，“但在使用刑讯以前，似也曾经过神判的阶段。在最古老的传说里还可以看出一些遗留的痕迹。”[2]P272如，传说中舜命皋陶掌管司法，而皋陶断狱时会令獬豸触罪疑者，獬豸“不直则触”。后汉以来专司法刑之官吏将獬豸作为冠服。④而神判方式，恰恰是与弹劾式诉讼模式相适应的证据调查方式，反映出限于技术条件和自身职能，审案官员并不主动调查案件，当原、被告双方的争议无法判明时，依靠神的旨意对案件进行裁断。其三，自上古，审案官员对刑事案件的调查即采“五听”的调查方式。《周礼·吕刑》云：“简孚有众，唯貌有稽。”《周礼·秋官·小司寇》又云：“以五声听讼求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”审案官员通过察言观色断定案情的调查方式与秦、汉刑事诉讼中普遍盛行的刑讯和依据口供定案截然不同，体现了审案官员调查案件方式手段的单一和非强制性。由于上述原因及先秦记载审案官员司法调查史料之匮乏，笔者将秦汉爰书中记载的审案官员司法调查权视为我国法官调查权之源，溯本逐源，通过对爰书内容的展开和研读透析我国古代审案官员司法调查权之全貌。

“‘爰书’是战国的秦国和秦汉时司法机关通行的一种文书形式。其内容是关于诉讼案件的诉辞、口供、证辞、现场勘查、法医检验的记录以及其他有关诉讼的情况报告。”[3]P56解放前出土的居延汉简、云梦秦简中有许多关于秦汉爰书内容的记载和原本，20世纪70年代出土的甲渠候官及第四隧出土汉简F22号“建武三年十二月候粟君所责寇恩事”册书(此案本系一介于民刑之间的案件，但除未对被告人刑讯外，审案官员采用的其他调查方式与刑事案件相同，故也作为本文研究的蓝本)更是难得一见的关于汉爰书的完整记录。不仅出土的简牍有爰书原文，相关的史籍中也有关于爰书的记载。西汉司马迁《史记·酷吏列传》载：“张汤者，杜人也。其父为长安丞，出，汤为儿守舍。还而鼠盗肉，其父怒，笞汤。汤掘窟得鼠及余肉，劾鼠掠笞，传爰书，讯鞠论报，并取鼠与肉，具狱磔堂下。”班固《汉书·张汤传》内容亦大同与《史记》的记载。这种地下简牍文物与古书记载之重合，使“吾辈生于今日，幸于纸上之材料外，更得地下之新材料。由此种材料，我辈固得据以补正纸上之材料，亦得证明古书之某部分全为实录，即百家不雅训之言亦不无表示一面之事实，此二重证据法惟在今日始得为之。”[4]P2-3“所谓‘二重证据法’实际包括了两个方面，一是地下材料与纸上材料并不一致，但前者可以补充、纠正后者；二是地下材料与纸上材料具有某种一致性，前者可以证明后者。”[5]P153出土的爰书简牍和史料记载的爰书吻合，故可以断言通过爰书记载的证据材料及案件的诉讼情况能反映秦汉审案官员的司法调查权。通过对秦汉爰书记载内容的整理，秦汉时期审案官员的司法调查权主要通过以下三种方式行使。

(一)审案官员通过讯问被告人对案件进行调查

审案官员通过对被告人的讯问来调查案件，先秦时既已存在，该点从前述“五听”制度的分析中可见。秦汉审案官员沿袭了先秦讯问被告人的司法调查方式，更进一步创设制度化的刑讯作为讯问被告人的重要手段，从而保证审案官员讯问的有效性。秦汉爰书对审案官员讯问被告人的相关记载有以下三个方面。

其一，记载刑讯理由的爰书。秦朝时刑讯虽成定制，但仍被认为是情非得已采取的手段，并已经认识到刑讯可能导致冤错案件。“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上，笞掠为下，有恐为败。”⑤《封诊式·讯狱》记载：“凡训狱，必先尽听其言而书之，各展其辞；虽知其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而无辞，乃以诘者诘之，诘之又尽听书其解辞，又视其它无辞者复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。笞掠之必书曰：爰书：以某数更言，无解辞，笞讯某。”可见，审案官员应主要以言词讯问的方式进行调查，并要求将被告人的供词记录。虽然根据已有证据明知被告人说谎，也不能打断被告人，应当让被告人完整陈述案件情况。当被告人彻底讲完后，审案官员可以通过诘问的方式反复调查被告人口供，每次诘问和被告人回答的情况都应记载。只有经反复诘问而被告人多次说谎并对犯罪不承认，依据法律应当刑讯时才可以刑讯。所有上述情况都应用爰书详细记录，以便后续的复查。

其二，记载被告人认罪的口供爰书。如，“爰书：某里士伍甲缚诣男子丙,告曰：‘丙，甲臣，骄悍，不田作，不听甲令。谒卖公，斩以为城旦，受价钱’”，后经审案官员讯问丙，丙供认“甲臣，诚悍，不听甲。”⑥该爰书记载的就是被告人丙对原告人甲指控其以奴仆身份骄悍不听从甲的命令、不劳作等内容的供认。又如，《封诊式·告子》记载“爰书：‘某里士伍甲告曰：甲亲子同里士伍丙不孝，谒杀，敢告’。即令令史已往执。令史己爰书：与牢隶臣执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰：甲亲子，诚不孝甲所，无它坐罪。”该爰书既有对原告甲控告其子丙不孝的内容，也包含了抓获被告人丙的经过以及丙承认其确实不孝的认罪口供记录。

其三，记载被告人自首的爰书。如，《封诊式·盗自告》记载：“爰书：某里公士甲。自告曰：以五月晦与同里士伍丙盗某里士伍丁千钱，无它坐，来自告，告丙。”该爰书记录了被告人甲主动到官府投案，并供述了其五月末和同里的丙偷盗了他里人丁千钱的犯罪情况。最后，甲对丙也进行了揭发，希望能得到从轻处罚。从该爰书行文的称谓看，甲被作为该案的原告人，丙作为被告人，因为所有的爰书中皆以“甲”来指称原告，以“丙”来指称被告，其他人员则从乙、丁向后指称，皆无具体姓名。

上述第二、第三种被告人自愿承认有罪的爰书，审案官员的调查不需刑讯，但对否认指控的辩解是否一律刑讯，这应区分具体情况。若通过其他方式不能查明案件事实，根据现有证据又能证明被告人故意编造事实，则可以刑讯；如果通过其他司法调查方式能查明案情，则无需刑讯。如，“建武三年十二月候粟君所责寇恩事”汉简记载：都乡啬夫宫敢言之：“廷移甲渠候《书》曰：‘去年十二月中，取客寇恩为就，载鱼五千头到觻得。就贾用牛一头、谷廿七石。恩愿沽出时行钱卌万，以得卅二万，又借牛一头以为莝牸，因卖，不肯归，以所得就直牛偿，不相当廿石。’…谨验问，恩辞：‘不当与粟君牛，不相当谷廿石。又以在粟君所器物直钱万五千六百，又为粟君买肉肏三石，又子男钦为粟君作贾直廿石，皆尽偿所负粟君钱毕。粟君用恩器物币败，今欲归恩，不肯受。’爰书自证，写移爰书，叩头死罪死罪敢言之!”⑦该爰书记载的内容既是“寇恩因粟君无理扣押了他的车器，并抵赖他为粟君买米肉所出的钱，告发了粟君。可是粟君却致书居延县庭，反诬冠恩卖掉借他的牛不赔，得不偿失。于是‘验问了’寇恩。”[6]P9根据验问的结果，形成了爰书并判决原告败诉，然后将爰书作为调查口供的记录上报。

(二)审案官员通过委托被告人原籍地官吏对被告人的个人情况进行了解

根据秦汉爰书记载，审案官员不仅可以自己对案件进行调查，还可以委托被告人原籍地官吏对被告人的身份、年龄、财产等情况进行核实或查封。⑧如，《封诊式·有鞫》记载：“敢告某县主：男子某有鞫，辞曰：‘士伍，居某里。’可定名事里，所坐论云何，何罪赦，或覆问无有，遣识者当腾，腾皆为报，敢告主。”该爰书是审案官员向被告人的原籍官吏发送的核查被告人姓名、籍贯、之前是否有犯罪、是否被赦免、还有无其他犯罪、逃跑和被抓获等情况，并要求原籍官吏派人查封被告人的财产。

有些审案官员委托调查还包括委托原籍官吏对被告人平日是否诚实、是否有横行乡里、鱼肉百姓等品格证据的调查。《封诊式·黥妾》爰书记载：“其问如言不然？定名事里，所坐论云何，或覆问无有，以书言。”在此，审案官员不仅委托原籍官吏调查被告人姓名、身份、前科等一般情况，还征求原籍官员对被告人平日是否诚实，应否采信被告人供述等的意见。又如，《封诊式·告臣》爰书记载：“其定名事里，所坐论云何，何罪赦，或覆问无有，甲尝身免丙复臣之不也？以律封守之，到以书言。”该记载亦是请原籍官吏对被告人户籍、前科等“普通委托事项”进行调查，另委托核实甲是否曾免除丙奴隶身份、是否有出尔反尔再次奴役丙的情况。

通过委托原籍官吏调查的爰书，能够更好地全面了解被告人在原籍犯罪前之一贯表现，考察其年龄、品格等因素，得以使审案官员量刑更加准确。“可见，作为证据使用的函调爰书影响重大，其不仅在于核实嫌疑人的‘名事’，认定案件事实，更为重要的是根据嫌犯的年龄、身份及一贯表现的不同，作出轻重不同的判决结论。”[7]P127

(三)审案官员通过司法检验和现场勘查对案件进行调查

秦汉时期，随着司法经验和检验技术的积累，对命案皆需审案官员指派令史或隶臣对死尸进行检验。⑨对非正常的死亡，家属亦不能随意处置，否则要承担相应的法律责任。如，依照秦律，“或自杀，其室人弗言吏，即葬埋薶之，问死者有妻、子当收，弗言而葬，当赀一甲。”[8]P184

《封诊式·出子》爰书记载：“甲怀子六月矣，自昼与同里大女子丙斗”，两人互相抓扯头发殴斗，后被证人丁分开。然而，“甲到室即病腹痛，自霄子变出。”造成了甲小产的结果。甲带小产的血块到官府控告丙，审案官员“令令史某、隶臣某诊甲所诣子，已前以布巾裹，如衃血状、大如手，不可知子。即置盎水中摇之，衃血子也。其头、身、臂、手指、股以下到足、足指类人，而不可知目、耳、鼻、男女。出水中又衃血状。其一式曰：令隶妾数字者某某诊甲，皆言甲前旁有乾血，今尚血出而少，非朔事也。某尝怀子而变，其前及血出如甲□。” 该爰书详细记载了对甲带的血块是否是小产婴儿的检验过程：令史和隶臣将血块放入水中摇晃，血块随后出现人形，头、身、臂、手指、大腿等部位能分辨清楚，但眼睛、耳朵、鼻子等部位无法清晰展现。通过对甲外阴部检验，发现有干的血迹，并仍在小量地出血，可以看出非月经之血。根据以前曾经出现的某人流产出现的情况，应当是小产出现。由此，审案官员得出甲带来的血块是小产胎儿的结论。

对案发现场的勘查也是审案官员调查案件情况的重要方式。如《封诊式·穴盗》的爰书中详细记载了经过勘查现场的情况，“…穴下齐小堂，上高二尺三寸，下广二尺五寸，上如豬窦状。…外壤秦綦履迹四所，袤尺二寸。其前稠綦袤裹四寸，其中央稀者五寸，其踵稠者三寸。其履迹类故履。内北有垣，垣高七尺，垣北即巷也。…”通过对现场的记录，反映了现场的位置，同时通过对土壤痕迹的推断，得出犯罪人穿的是“秦綦履”，并可能是旧履的结论。

通常这些司法检验、现场勘查是由令史、隶臣进行的，但要向审案官员详细汇报，对结论因何得出亦应让审案官员知晓。如，《封诊式·经死》中记载了令史对吊死尸体检验过程和现场勘查的情况，其后还附有为何得出吊死结论的说明，“诊必先谨审视其迹，当独抵尸所，即视索终，终所党有通迹，乃视舌出不出，头足去终所及地各几何，遗矢溺不也？乃解索，视口鼻渭然不也？及视索迹郁之状。道索终所试脱头；…即死久，口鼻或不能喟然者。自杀者，必先有故，问其同居，以答其故。”亦即，通过检验时观察尸体周围有无他人的痕迹、舌头是否吐出、头脚离绳及地面多远、有无屎尿流出痕迹、头能否从绳中脱出等情况，最终得出死者吊死的结论。

二、秦汉爰书中审案官员司法调查权特点之演进

秦汉爰书中并无对审案官员司法调查权任何限制的规定，甚至于有些调查权已经超出当今法院司法调查权的范围，如对现场的勘查和检验，这些在当代已被归入侦查机关侦查权的范畴。总体来说，秦汉以降的中国古代审案官员不受限制的司法调查权是因对审案官员严苛的责任制导致的。“我国古代的法官责任制度始创于先秦，确立于秦汉，定型于隋唐，发展于宋元，完备于明清。”[9]P148审案官员如果未能查明案件事实，导致错判，则无论故意亦或过失均将受到惩处。例如，先秦的李离自服死刑案，⑩李离是晋文公时的大臣，因未能查清案件事实而将无辜的人冤杀。事后，其得知错杀的真相。李离准备以死抵偿被告人的性命。晋文公知道此事后曾试图劝说阻止李离的行为，但李离坚决认为按照法律的要求，错杀无辜的人应当以自己的生命来负责。最终，李离自杀身亡。面对出现错判时可能加之于自己错判刑罚的责任，审案官员必然穷尽调查手段对案件进行调查，法律也就不能既强调责任又横加干涉官员对案件的调查。虽然秦汉存在广泛且不加限制的司法调查权，但通过爰书的记载我们仍能发现古代审案官员的司法调查权呈现以下两个主要特点。

(一)古代审案官员司法调查围绕被告人口供和控告人陈述等定罪证据展开，但对证人证言的调查则有一些限制性规定

第一，古代审案官员对案件的调查围绕对被告人的讯问展开。该特点首先体现在数量上，被告人口供爰书在所有爰书中所占的比重极大。如，《封诊式》共有二十五节，其中二十三节明确载有“爰书”字样，这二十三节简文都有关于讯问被告人的内容和被告人供述情况的记载。由于爰书皆有对被告人讯问的记载，故颜师古对爰书注为：“爰，换也。以文书代换其口辞也。”也就是说，爰书是对被告人供述的文字记录。

审案官员调查案件主要采取讯问被告人的方式还体现在其他证据必须得到被告人口供的印证，申言之，其他证据种类应转化为被告人口供的形式才能被审判所认定，若无被告人供述的认可其他证据是不能作为定案根据的。如前述“建武三年十二月候粟君所责寇恩事”爰书记载：该案第一次审理判定贾渠候败诉后，贾渠候向上级官府进行了申诉，导致该案被上级要求重审。在第二次的爰书验问中，审案官员首先告诉了被告人寇恩故意作伪证的责任“证财物，故不以实，臧五百以上，辞以定，满三日而不更言请者，以辞所出入罪，反罪之”。被告人寇恩供述的内容基本与第一次同，但增加了部分新的事实，“甲渠令史华商、尉史周育当为候粟君载鱼之觻得卖，商、育不能行，商即出牛一头，黄、特、齿八岁，平贾直六十石，与交谷十五石，为谷七十五石；育出牛一头，黑、特、齿五岁，平贾直六十石，与交谷卅石，凡为谷百石，皆予粟君以当载鱼就直。”根据寇恩的供述，其又提出：令史华商和尉史周育均知道当时其为贾渠候贩卖鱼的经过，且贾渠候提出的寇恩欠牛款二十石的牛也是二人所出。令史和尉史均为贾渠候属下，但并无为贾渠候贩卖鱼的义务，二人迫于贾渠候的强使卖鱼的差遣，分别出了黄牛和黑牛各一头，并附有若干谷物。这两头牛虽然颜色、年齿不同，但市价估值是一样的，皆为六十石。这样，既驳斥了贾渠候要求寇恩归还两头牛相差二十石的主张，也揭发了贾渠候假公济私的行径。爰书中并未记载审案官员是否调查了令史、尉史及牛估价等相关情况，但贾渠候官职虽高于审案官员仍被判定败诉，且此后不久粟君即被罢免甲渠候之职位，[10]P86可见审案官员并非单凭寇恩一面之词，而是调查核实了相关的证人和事实，当这些调查情况既已转化为被告人口供，则依当时惯例无需在爰书中再次列明。

第二，秦汉爰书中都有相关控告人控告内容的详细记载，体现了古代审案官员司法调查对控告人的重视。如《封诊式·黥妾》：“爰书：某里公士甲缚诣大女子丙，告曰：‘某里五大夫乙家吏。丙，乙妾也。乙使甲曰：丙悍，谒黥劓丙。’”该爰书中详细记载了控告人请求将丙脸上刺字、割去鼻子，理由是丙“悍”。历来刑事诉讼原告人皆处于受害人的地位，审案官员对其要求和陈述十分重视，其调查的启动和调查的重点也是原告人请求的事实。审案官员如果能成功追究被告人刑事责任则被当地民众认为是“为民做主的青天”，若不能成功追诉，则被害人或其家属会向上级官府申诉、上访，这会直接影响审案官员的考核和晋升。

(二)古代审案官员亦能同时重视对被告人量刑证据的司法调查，并形成了许多中国特有的法律制度

古代审案官员注重对被告人品格、一贯表现、案发缘由等相关事项的调查。如前述《封诊式》爰书中，审案官员委托被告人原籍地的官员对被告人身份、年龄、以前是否犯罪等情况代为调查，同时也对被告人是否曾免除他人奴隶身份又出尔反尔的情况调查；有时审案官员请被告人原籍官员结合被告人一贯表现来分析判断被告人口供的可信性。古代审案官员既为案件的裁判者，也是承担对当地民众进行教化职责的行政长官。对被告人生长经历、一贯表现、之前有无违反道德行为的调查，能使审案官员撰写的判决文书鞭辟入里、整饬风化。该特点对秦汉以后审案官员司法调查权产生了巨大影响。在西汉，形成的“春秋决狱”即是要求审案官员重视被告人一贯品行，按照被告人的主观动机和心理活动进行断案。如在汉代大儒董仲舒运用“春秋决狱”审理的一起案件中，被告人甲的丈夫乙出海遇到风暴死亡，乙的母亲将甲嫁予他人。根据当时律令，丈夫死后未安葬而出嫁的，应当以“私为人妻”定罪，并判处“弃市”的刑罚。但董仲舒认为：“妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”[12]P213之所以审理者认为不应判处被告人有罪，皆因该被告人一向没有不听姑婆的擅恣行为，品格柔顺，没有淫荡的心理。这些论断的作出，当然离不开审案官员对被告人一贯品性的调查。

三、古代审案官员司法调查权之现代流变及启示

(一)新中国刑事诉讼法颁行后法官调查权规定的流变

1979年我国颁布了新中国第一部《刑事诉讼法》，该法对法官调查权的规定主要有以下几项内容：1.1979年刑诉法第三十二条规定了审判人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。2.1979年刑诉法规定了法院庭前可以进行职权调查。该法第一百零九条规定了人民法院在开庭前可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定。3.确立了庭审中法官职权调查为主的庭审模式。该法规定法官首先审问被告人、询问证人、鉴定人，控辩双方在法官审问之后经允许也可以对被告人进行补充讯问。对物证和书面证言的出示、宣读也由法官进行。4.规定了法官的庭外调查权。1979年刑诉法第一百二十三条规定了合议庭认为案件证据不充分，或者发现新的事实，法院可以延期审理并自行调查。

1979年刑诉法规定的“由法官出示、宣读证据的调查方法，事实上造成了法官代替公诉人承担举证责任的局面，法官同时扮演了追诉与裁判的双重角色，从而严重背离了控审分离的现代刑诉原则。”[13]P55以及法官庭前调查造成“先定后审”等诸多问题，1996年修改刑事诉讼法时对法官调查权进行了颠覆。1.将庭前法院的实体性审查改为程序性审查，起诉时只移送主要证据复印件、证人名单，并不移送全部案卷。从而，庭审前“人民法院不再进行勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等收集和核实证据的活动，以保证人民法院把重点放在开庭上。”[14]P2972.将法官主持庭审调查改为以控辩双方对抗为主的庭审模式。1996年刑诉法规定对被告人、鉴定人、证人首先由控辩双方进行询问，此后法官可以进行补充询问。控辩双方向法庭出示各自的证据，并接受对方的质证。3.取消了法官对证据不充分案件的庭外调查权，增加了对证据不足不能认定被告人有罪的案件，法院应作被告人无罪判决的规定。

2012年修改刑事诉讼法时对法官调查权进行了三方面的厘定：

第一，因“法官在庭前对大部分案卷材料不熟悉，不了解案件主要争议的问题，难以更好地主持、把握庭审活动”,[15]P310法律第一百七十二条恢复了庭审前人民检察院将案卷材料、证据移送人民法院的规定。

第二，法律第一百八十二条规定了审判人员开庭前可以召集公诉人、辩护人等召开庭前会议，对回避、非法证据排除等程序性问题可以进行庭前调查，从而确立了庭前会议制度。

第三，针对“近年来，量刑问题日益引起人们的关注。”[15]P346法律第一百九十三条明确要求对定罪、量刑的所有证据都应当进行调查和辩论。

(二)古代审案官员司法调查权之当今寓意

第一，依据我国法律传统、现今法律规定和司法改革趋势，法官调查权应保留并应适度增强。古今同理，我国的审案官员皆非消极听审者，而是承担事实认定和法律适用错误的责任者。错案追责的强化必然要求法官有一定的调查权使其能够自保无虞。对控辩双方争论真伪不明的事项简单按照法律规定作出证据不足的无罪裁判，这种处理在实践中可能颇有空中楼阁的意味。其后果可能对法官业务能力的否定、对其今后晋升阻碍，可能导致被害人家属缠诉、上访等诸多负面效应。其实，法官调查的关键在于不能侵犯人权，不能为追诉目的而进行，若能从制度上保障上述两点，则强化法官的调查权并不会违背程序正义之要求。如，大陆法系德国采法官对证据主动调查的原则，强调法官可以在保障当事人双方权利基础上进行广泛的调查，案件事实只有在法官尽到调查职责时仍真伪不明时，才可以对被告人进行无罪判决。现今司法解释已规定了法官对证据有疑问可以进行庭外调查，但庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证，这从一定程度上保障了被告人的辩护权。然而，对法官调查的事项是否对被告人有利、能否为追诉目的进行等相关内容的规定则付诸阙如。

其一，目前法院普遍案多人少，法官在疲于应对事实认定的同时几乎很少有时间和精力对被告人品性、境遇、经历等量刑因素进行充分地调查。

其二，目前法院的错案责任制主要集中于法官对事实认定的错误，而对不属超越量刑幅度的明显违法量刑，则一般不会成为追责程序启动的原因。例如，审判实践中，作为案件当事人的被害人态度和提出的证据对法官量刑产生巨大影响。被害人及其家属多倾向于对被告人处以重刑，为实现此目的，其会提出当地居民要求严惩被告人的联名信，更会以上访、缠诉等方式向法官施压。辩护人提出的对被告人有利的量刑证据实践中经常会与被害人提出的证据和理由矛盾，甚至于两方同时出示相同人员签名的要求从轻和从重处罚被告人截然相反的两份请求书。法官由于办案压力无力亲自调查何种意见是民众的真实意愿，检察官也不会对此类证据进行额外的补充调查。故此，简单地折中经常是处理该种困境的最佳方式。

借鉴秦汉以降的审案官员委托被告人原籍地官员对被告人一贯品性、境遇、经历等量刑证据的司法调查制度，法律应明确规定法官在量刑前均应自行或委托民政、司法行政机关对相关量刑证据进行调查。委托其他中立机关代为调查影响量刑方面的事项既为我国古代所重视，也是当今英美国家量刑所必经的程序。在美国，法院对被告量刑前会委托其他部门代为调查并制作一份量刑报告。调查的事项包括被告人的先前违法犯罪记录、一贯表现、再犯可能、犯罪对被害人的影响等诸多内容，还需要对被告人进行危险评估。对成年人的调查委托“缓刑监督官”进行，对未成年人调查则委托社会工作者进行。我国司法解释对未成年被告人量刑前已明确要求法官自行或委托被告人居住地的司法行政机关、共青团组织等进行调查。但对成年被告人却无相关规定，实践中法官对此类事项也甚少行使调查权，甚至有学者坦言“这种过于简略和粗糙的量刑调查程序，显示出法官在对控辩双方提供的量刑信息的审查方面，存在着形式化甚至仪式化的问题。那种真正实质性的量刑调查并不存在。”[17]P25

将量刑证据完全交由控辩双方提出的方式并不能保证量刑时获取信息的全面和公正。检察官作为案件的追诉者倾向于提供被告人有罪、罪重等不利于被告人的量刑证据，而且其提供的量刑证据重视法定量刑情节，如累犯、主犯等，而忽视大量酌定量刑情节的证据，如被告人一贯表现、境遇、犯罪动机等。被害人作为案件的当事人，则亦可向法院提供量刑证据，毋庸赘言，其提供的也大多系对被告人不利的量刑证据。而被告人一方提供对被告人有利的量刑证据能力则极为有限：其一，经统计，目前中国70%左右的刑事案件中，被告人并没有委托或者被指定辩护律师，[17]P22、25人身自由受到限制的被告人没有能力收集、获取对其有利的量刑证据；其二，“而在那些有辩护人参与的审判活动中，律师的量刑辩护效果也并不是令人满意的。”[17]P25律师取证权既受到法律规定经过证人、甚至经过检察院、被害人等同意的限制，又无相关机关和公民予以配合的法律规定。

总之，两千多年前的秦汉审案官员已能够重视对量刑相关事项的调查，重视对刑罚适用的个别化，在法治文明、进步的当今，更无理由对此古代司法经验弃之不用。这既是保障人权之必须，亦为实体公正之必要。

注释：

①例如，美国联邦证据规则第614条法庭传唤和询问证人规定中“(b)法庭询问 法庭可以询问证人，不管该证人是法庭传唤的，还是当事人传唤的。”参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第116页。

②参见MICHAEL H﹒GRAHAM：《 Federal Rules of Evidence》，法律出版社1999年版，第244-245页。

③1979年刑事诉讼法规定了检察院提起公诉时应将全部卷宗移送至法院，1996年修法时考虑到卷宗移送使法院开庭前既可主动调查证据，从而导致庭审形式化、先定后审等问题，因此将该制度予以废止。之后，由于实践中法官庭审前接触不到卷宗，无法有效进行法庭调查，从而出现法官开庭后大量单方庭外进行调查并以此作为心证形成的依据。故此，2012年修改法律时将庭前卷宗移送制予以恢复。关于卷宗移送制度的废立与法官调查权之间的关系，参阅陈瑞华：《案卷移送制度的演变与反思》，载《政法论坛》2012年第5期，第14-24页。

④汉、唐、宋等朝御史皆以獬豸冠服之，因之獬豸神兽能别曲直，触不直。参见《汉书·舆服志》、《旧唐书》二四《舆服志》、《宋史》一五三《舆服志》。明以獬豸为风宪官公服，见《明史》六七《舆服志》。

⑤参见：《封诊式·治狱》。笔者引用的秦墓竹简皆系勘误后原文，各篇内容出处见睡虎地秦墓竹简整理小组编纂：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版。

⑥《封诊式·告臣》。

⑦该简书原图，见甘肃居延考古队：《居延汉代遗址的发掘和新出土的简册文物》，载《文物》1978年第1期，第20-23页。后学者将之予以整理并加注标点，见孔祥军：《居延新简“建武三年十二月候粟君所责寇恩事”册书复原与研究》，载《西域研究》2012年第4期，第80页。

⑧我国有学者将这种爰书称之为“司法函调爰书”，参见郭成伟主编：《中国证据制度的传统与近代化》，中国检察出版社2013年版，第108页；另参见张琮军：《秦代简牍文献刑事证据规则考论》，载《法学》2015年第2期，第126页。

⑨这里是指协助审案官员进行调查、抓捕犯罪嫌疑人、验尸、勘查等工作的司法人员。秦汉时因验尸被视为“贱职”，鲜有医生参与。如，在《封诊式》二十五节简文中，仅有《疠》爰书记载过一次医生参与检验疑似麻风病人的内容。“某里典甲诣里人士伍丙，告曰：‘疑疠，来诣。’…令医丁诊之。”而出现命案对尸体的检验皆有令史或隶臣担任。

⑩原文载于《史记·循吏列传》。

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[17]陈瑞华.论量刑建议[J].政法论坛,2011,2.

(责任编辑：黄春燕)

On the Origin of the Ancient Power of Judicial Investigation

——According to the Record of Qin and Han Dynasty

LinTie-jun

(Law School of Renmin University, Beijing 100872)

【Abstract】Ancient Chinese judicial investigation became a system in the Qin and Han dynasties, and we can research the origin of the ancient power of judicial investigation according to the record of Qin and Han Dynasty. Comprehensive record reflects ancient judicial officials investigating the defendant confessions, focusing on the defendant character evidence investigation and detailed investigation of the survey to obtain objective evidence of fine features. These characteristics improved by later generations, highlighting the Chinese legal system characteristic form of justice. Through research and analysis about the ancient judicial officials investigation, we can explore the causes of the current problems of the judicial investigation,and also to provide a reference for the improvement of the system of judicial investigation.

【Key words】the record of Qin and Han Dynasty；investigative powers of the judge；defendant confessions；character evidence

作者简介：林铁军(1978-)，男，黑龙江牡丹江人，法学博士，中国人民大学法学院博士后工作站研究人员，烟台大学法学院讲师，研究方向为中国法制史、刑事诉讼法。

【中图分类号】DF092

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—145—09