AIIB协定下国家豁免原则与中国法的冲突与协调



AIIB协定下国家豁免原则与中国法的冲突与协调

莫世健陈石

(澳门大学法学院，澳门特别行政区)

【内容摘要】亚投行作为首个由中国发起成立的国际金融组织，从意向创始成员国的积极态度和经济实力可以知其将如期在2015年年底前成立。亚投行的运作在受到国际法和中国法双重约束的同时，也给中国法和中国法院带来新的挑战。正如AIIB协定在国家豁免问题上采取的是限制豁免立场，但中国向来主张绝对豁免。随着世界经济形势的新发展，限制豁免立场被美国和欧洲各国的国内立法所采纳，同时也被国际公约等接受。国际实践从绝对豁免向限制豁免发展到当下，中国有必要适时改变立场，通过制定有关国家豁免的专门性法律来明确采纳限制豁免。在法律出台之前，可由最高人民法院出台司法解释来弥补立法空白。

【关 键 词】一带一路亚投行国家豁免绝对豁免限制豁免

2013年10月，习近平主席和李克强总理在先后访问东南亚时提出了筹建亚洲基础设施投资银行(Asian Infrastructure Investment Bank，以下简称“亚投行”或“AIIB”)的倡议。经过一年左右的双边和多边谈判磋商，有22个亚洲国家作为首批意向创始成员国在北京签署了筹建亚投行备忘录。2015年05月22日，57个意向创始成员国商定了《亚洲基础设施投资银行协定》(以下简称“AIIB协定”)最终本文。其中有50个国家于2015年06月29日在北京签署了AIIB协定，当时尚未签署的7个意向创始成员国可在2015年12月31日前完成。这50个已经签署AIIB协定的创始成员国分别是澳大利亚、奥地利、阿塞拜疆、孟加拉国、巴西、柬埔寨、文莱、中国、埃及、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、冰岛、印度、印尼、伊朗、意大利、以色列、约旦、哈萨克斯坦、韩国、吉尔吉斯斯坦、老挝、卢森堡、马尔代夫、马耳他、蒙古、缅甸、尼泊尔、荷兰、新西兰、挪威、阿曼、巴基斯坦、葡萄牙、卡塔尔、俄罗斯、沙特阿拉伯、新加坡、西班牙、斯里兰卡、瑞典、瑞士、塔吉克斯坦、土耳其、阿联酋、英国、乌兹别克斯坦和越南。而其余可以依照AIIB协定第58条成为创始成员国的分别是科威特、马来西亚、菲律宾、泰国、丹麦、波兰和南非这七个国家。①随后马来西亚于2015年08月21日，泰国于09月25日，波兰于10月09日，丹麦于10月27日，南非于12月03日，科威特于12月04日，相继签署了AIIB协定。②

截至2015年12月25日，包括缅甸、新加坡、文莱、澳大利亚、中国、蒙古、奥地利、英国、新西兰、卢森堡、韩国、格鲁吉亚、荷兰、德国、挪威、巴基斯坦、约旦等在内的17个意向创始成员国(股份总和占比50.1%)已批准AIIB协定并提交批准书。依照AIIB协定第59条有关协定生效要件是要至少有十个签署方已交存批准书、接受书或核准书，且签署方在本协定附件一列出初始认缴股本的加总数额不少于认缴股本总额的百分之五十。故而历经800余天筹备，由中国倡议、共57个国家共同筹建的亚洲基础设施投资银行因达到AIIB协定规定的生效要件而于2015年12月25日正式成立。当时57个意向创始成员国中已有56个国家签署了AIIB协定，还剩下菲律宾这一个国家尚未签署协定。而这56个已经签署协定的国家中包含了作为联合国安理会五大常任理事国的中国、法国、英国和俄罗斯共四席，只剩下美国尚未加入。③因南非作为创始成员国中最后一个签署AIIB协定的G20集团成员国，使得56个已签约创始成员国中同时是G20集团成员国的席位增至有14个，分别为：中国、印度、印尼、沙特阿拉伯、韩国、土耳其、法国、德国、意大利、英国、俄罗斯、澳大利亚、巴西和南非。④同时意味着作为金砖五国的中国、俄罗斯、印度、巴西和南非这五个国家全部签署了AIIB协定。依照AIIB协定之附件一，考虑到中国作为发起国本身认缴股份数量为297804股，则已经占有26.06%的投票权，加之其他创始成员国的经济实力和对此表现出的积极态度，笔者于2015年10月出席在中国昆明召开中国国际经济法学会2015年年会时也已预测亚投行将如期在2015年年底前成立。

在AIIB协定生效后几日，菲律宾于12月31日正式签署AIIB协定，成为了57个意向创始成员国中最后一个签约的国家，至此，亚投行的57个意向创始成员国全部于2015年年底之前签约正式成为亚投行的创始成员国。至于菲律宾为何迟迟不签约的原因，想必最重要的考虑应该是政治因素，一方面菲律宾和中国在南海问题上存有分歧，特别是处于在南海仲裁案期间；另一方面亚投行是美国领导的世界银行和日本领导的亚洲开发银行的强力对手，菲律宾会顾及世界政治经济形势，但又想最大限度地从亚投行中获取经济利益，故而卡在截止日期之前签约是经过利益权衡后的审慎考虑结果。根据筹建计划，亚投行开业仪式暨首届理事会和董事会成立大会已于2016年01月16日起在北京召开，这也就意味着亚投行于2016年01月16日起正式开业。那么亚投行作为一个国际金融组织成立在中国，也会因此给中国法带来前所未有的挑战。

亚投行作为首个由中国倡议设立的多边金融机构，是在中国成立的国际金融组织，其在为亚洲域内外各国提供新的发展机遇的同时，其运作将受到国际法和中国法的双重约束。这也必然会产生中国法和中国法院从未遇到过的理论与实践难题。换言之，AIIB协定中的部分条款将给中国法带来潜在的挑战。比如AIIB协定第九章第46至51条规定了豁免权，但采取的是限制豁免立场。⑤《联合国宪章》第105条和其它国际组织的章程及有关国际公约中关于国际组织的特权和豁免的规定都证明国际组织享有特权与豁免是执行其职务和实现其宗旨所需要，而国家豁免的理论基础是国家主权平等原则，但国际组织本身不享有主权，所以它并不是自始便有豁免权，其特权与豁免来自成员国的授权。[1]P76-77而AIIB协定所采取的限制豁免立场和中国长期以来坚持的国家和国际组织绝对豁免立场是矛盾的。也就意味着AIIB协定所采取的限制豁免立场将给中国法下的绝对豁免立场带来挑战。

一、中国立场：绝对豁免

中国在国家豁免的问题上一贯坚持主张绝对豁免立场，认为主权国家及其财产享有豁免是国际法的基本原则，除非国家自愿放弃，否则以国家名义所从事的一切活动均享有豁免，但也区分国家本身的活动和国有公司或企业的活动。中国目前尚未针对国家及其财产豁免进行专门立法，尽管有一些法律规定或司法解释对外交豁免有所规定或者间接确认了主权豁免，但直接对国家及其财产豁免的专门立法还没有。[2]P25《中华人民共和国民事诉讼法》第261条则对享有外交特权和豁免的主体诉讼做了原则性规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织和国际组织这三类主体的民事诉讼要依照我国法律和我国缔结或者参加的国家条约的规定办理。最高人民法院于2007年出台的司法解释之《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》(以下简称“《特权与豁免案件通知》”)则规定了在中国享有特权与豁免的主体被诉民事案件的管辖受理前要逐级报批，直至最高院同意，否则一律不受理。而直接涉及主权豁免的法律只有2005年通过的《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》(以下简称“《强制措施豁免法》”)，共四条。该法第一条规定了中国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免，但是外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。该法实际上采取的还是绝对豁免的立场，同时还规定了对等原则。⑥有学者认为在国内法层面，国家豁免立法在英美法系的英国、美国等国家表现为成文立法，而在大陆法系的主要国家均没有国家豁免的专门立法，需从案例中梳理该国的国家豁免规则。[3]P76但大陆法系的欧洲国家间主要是通过《欧洲国家豁免公约》这一区域性多边条约采取了限制豁免立场。

早在1950年，中国政府曾对香港高等法院下令扣留国民党“两航”飞机一事，致函当时英国正在北京谈判建交的代表，提出严重抗议，指出停留在香港启德机场的“两航”飞机属于中国所有，英国政府绝对没有任何权利对其行使管辖权。[4]P13国家决定实施何种国家豁免制度是充分全面权衡国际政治和经济利益后的结果，因此在判决后，针对港英当局侵犯中国国家主权豁免的行为，中国也采取了相应的报复措施。[5]P85直至1982年09月01日，美国一地方法院就“湖广铁路债券”对中华人民共和国作出“缺席判决”，⑦并声称中国政府若对此判决置之不理，美国法院甚至将根据原告的请求就中国在美国的财产强制执行。[6]P62中华人民共和国外交部专门就“湖广铁路债券”于1983年02月02日向美国方面递交备忘录指出：“国家主权豁免是国际法的一项重要原则，其根据是《联合国宪章》所确认的国家主权平等原则。中国作为一个主权国家无可非议地享有司法豁免权。美国地方法院对一个主权国家作为被告的诉讼行使管辖权，作出缺席判决甚至以强制执行其判决相威胁，完全违反了国家主权平等的国际法原则，违反《联合国宪章》。”[7]P144中国外交部和美国国务院发言人也多次就该案发表谈话或声明。[8]P129直至美国地方法院在中国政府委派律师申请撤销判决后于1984年04月27日以1976年《外交主权豁免法》没有追溯效力和“公共利益”为由撤销了该法院1982年作出的“缺席判决”。⑧但该案被撤销的理由表明了美国并没有同意中国关于绝对豁免的立场，也不表明中国和美国之间就国家豁免问题达成了一致，有关国家豁免问题的争论也将持续下去。[9]P23与“湖广铁路债券”同类的案件还有2005年提起诉讼的“莫里斯诉中华人民共和国案”，美国纽约南区联邦地方法院于2007年03月21日作出判决。⑨与“湖广铁路债券”不同的是中国政府在该案中采取了积极应诉的态度，于2006年05月12日就递交答辩状表明中国政府应享有主权豁免等抗辩事由，但法院最终是以“时效已过”和“对美国没有直接影响”为由驳回原告的诉求。[10]P62但与“湖广铁路债券”相同的美国法院并没有认同中国政府主张的绝对主权豁免立场，而是以程序事由(如诉讼时效)等让中国政府得以豁免。[2]P24在过去的几十年中，以中国作为被告的案例在外国法院屡见不鲜，中国应对此类案件的态度也从“消极怠诉”、“外交应对”到“积极应诉”的态度转变，为在外国法院如何进行抗辩积累了宝贵的经验。[11]P148

亚投行作为首个由中国牵头并成立于中国的国际金融组织，其将在受到国际法和中国法双重约束的同时，也必然会给中国法和中国法院带来理论与实践的难题。AIIB协定第九章第46至51条规定了豁免权，其中第46条规定了银行为筹资而通过借款或其他形式行使的筹资权、债务担保权、买卖或承销债券权而引起的案件或者在与银行行使这些权力有关的案件时不享有豁免。这也就意味着AIIB协定在国家豁免的问题上采取的是限制豁免立场，这与中国作为AIIB协定的签署国和亚投行的创始成员国一贯采取的绝对豁免立场相矛盾，因此AIIB协定中的相关条款必然会给中国法带来潜在挑战。

二、国际实践：向限制豁免发展

限制豁免的主要特征是根据外国国家行为的性质将其区分为享有管辖豁免的“统治权行为”(或称主权行为、公法行为)和不享有管辖豁免的“管理权行为”(或称商业交易行为、私法行为)。[12]P142面对世界经济形势的新发展，国家参与通常属于私人经营范围的事业逐渐增多，各国在国家及其财产豁免问题上都在考虑自己的应变措施，英国和美国等早期坚持绝对豁免的国家也转向限制豁免，国际实践逐渐出现了向国家豁免的限制观点发展。[13]P94-95虽然在国家实践中出现了向限制豁免发展的趋势，但国际实践中的限制豁免的趋势未必能达到习惯国际法的地步。[14]P144限制豁免理论发展的重要表现之一在于一些国家制定了采取限制豁免立场的专门解决国家及其财产豁免问题的国内法。[15]P435作为早期坚持绝对豁免立场并付诸司法实践的美国，在1976年由美国国会通过《外国国家豁免法》首次正式以立法形式将外国国家豁免问题纳入国内司法管辖范围，以继续奉行现行泰德公函声明所主张的有限豁免准则。[16]P60-64而1978年英国的《国家豁免法》和1985年澳大利亚的《外国国家豁免法》采用限制豁免的考察标准是(对管辖权)豁免的一般原则、详细的例外目录以及规定对外国用于或意图用于商业目的的国家财产可以采取执行程序。[17]P291国家豁免理论的基础是国家主权平等原则，国家主权的行使也应受到现代国际法的限制，但对主权限制的说法似乎含有逻辑上的矛盾，而这种说法是恰当和必要的。[18]P843那么对国家主权的限制只有建立在主权国家本身自愿平等的基础上才是合法的，且这种限制是国际法所允许的，也就是说限制豁免对国家主权的限制恰是各国自愿的结果。[19]P68随着各国自愿限制自身主权，在国内立法和司法实践中采用限制豁免立场，使得国家豁免的发展呈现出从绝对豁免到限制豁免趋势。

三、中国法的反思与选择

虽然《豁免公约》尚未生效且中国仅签署公约而未完成国内批准程序加入该公约，故而公约不会对中国有任何法律约束力。但是我国《强制措施豁免法》的相关条款就是《豁免公约》第21条第1款(c)项的规定具体化。换言之，《豁免公约》对我国的国内立法亦会产生重要的影响。随着国际实践向限制豁免发展的趋势，在我国签署《豁免公约》十年后，中国仍然坚持绝对豁免立场是有待商榷的。对于国家及主权的清晰认识使国家豁免理论体系发生动摇，坚持绝对豁免立场在实践中不能证明其目的合理性，而国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使绝对豁免再无必要，对于人权的高度重视及国际性维护使得国家豁免的相对方具有质疑的能力。[28]P115最高人民法院于中国2005年签署《豁免公约》之后，在2007年发布司法解释之《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》虽然规定了在中国享有特权与豁免的主体被诉民事案件的管辖受理前要逐级报批，直至最高院同意，否则一律不受理。但该项司法解释也初步表露出豁免权主体也可能会在中国被诉，但这个法律文件尚处于司法解释的层面，而且对如何受理、审理国家豁免案件并未作出具体规定。[29]P71因此，中国有必要适时接受限制豁免原则或理论，在立法上明确转向限制豁免，可以参照《豁免公约》的有关条款并结合我国国情来制定一部全国性的《豁免法》。[25]P10出台一部有关国家豁免问题的专门性法律可以弥补现有法律空白或缺失，也可使我国在国家豁免的问题上不仅停留在外交立场和手段上，而是在中国法治下的规制，从而做到有法可依，以免让国际社会误以为中国是政策优于法律的，有助于中国提升自身国际形象。我国正致力于建设成为一个民主、法治的国家，就中国融入全球化交往的意愿角度，限制豁免既是国际法规范的一种发展趋势，也是以人为本的国际法治秩序的内在要求，所以中国适时采取限制豁免立场的做法不失为一条理想的途径。[28]P117

四、结语

随着国际合作的不断发展，绝对豁免主义和限制豁免主义在实践中会出现趋同的趋势，而理论上的分歧也会随着实践的趋同而逐渐消弭。[7]P141不管中国在外交立场上是否依旧坚持绝对豁免，其在实践中已经自愿接受了限制豁免对其主权的限制。国家为了人类共同的利益和共同的未来，必将越来越多受到约束和限制，这就要求在共同制定的、体现各方面实际情况的、公正合理的共同规则之下进行活动。[28]P116首先，美国及欧洲各国纷纷在国内专门立法采取限制豁免立场，从传统的绝对豁免转向限制豁免是各国国内立法和司法实践的趋势；其次，欧盟区域性条约之《欧洲国家豁免公约》和联合国《豁免公约》以及各国际条约中纷纷采取了限制豁免的立场，国际实践向限制豁免发展已在国际条约中得以体现。再者，虽然中国长期以来坚持绝对豁免，但其在《联合国海洋公约》等条约中已经“放弃”了政府船舶在从事商事行为的豁免权，并且相关规定已转化为我国国内法之《毗连区法》。最后，哪怕中国依旧坚持绝对豁免，认为有关政府从事商事行为的豁免权“放弃”仅仅是绝对豁免的例外行为情形，这实际上就是在实践中同限制豁免理论趋同，或者说早已不是传统意义国际法上的绝对豁免理论。加之“一带一路”下中国同欧洲各国的经济往来会越发密切，以AIIB协定为契机适时出台一部有关国家豁免的针对性法律以明确我国在国家豁免问题上采取限制豁免不失为一个理想的途径。而在立法出台之前，可以通过由最高人民法院出台新的司法解释来明确我国在国家豁免问题上的立场，以免给国际社会留下“中国外交干预中国司法”的不良印象。

注释：

①参见：AIIB官网.http://www.aiib.org/，2016-01-19。

②参见：中华人民共和国财政部官网.http://gjs.mof.gov.cn/mofhome/mof/，2016-01-19。

③参见：联合国官网.http://www.un.org/zh/sc/members/，2016-01-19。

④参见：人民网.http://world.people.com.cn/n/2014/0222/c1002-24436392.html，2016-01-19。

⑤AIIB协定第46~51条。

⑥《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第1~4条。

⑦Jackson v. People’s Republic of China, 550 F. Supp. 869 , S.C.Ala. , 1982. Sep. 1 , 1982。

⑧Jackson v. People’s Republic of China, 596 F. Supp. 386 , S.C.Ala. , 1984. Oct. 26 , 1984。

⑨Morris v. People’s Republic of China, 478 F. Supp. 2d 561 (2007), S.D.N.Y. , 2007. March 21, 2007。

⑩FG hemisphere associates LLC v. Democratic republic of the Congo and others, HCMP 928/2008。

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(责任编辑：黄春燕)

Conflict and Coordination in State Immunity under AIIB Agreement

and Chinese Law

JohnShijian-moChenShi

(Faculty of Law in University of Macau，Macau SAR)

【Abstract】The Asian Infrastructure Investment Bank (AIIB) is the first international financial organization which has based on its establishment and operation in China．Given that enthusiasm demonstrated by Prospective Founding Members (PFMs)，there is no doubt that the AIIB will come into existence as scheduled by the end of 2015．The AIIB will operate under both international law and Chinese domestic law，and legal implications arising from the fact have imposed some unprecedented challenges to Chinese law and Chinese court．The AIIB Agreement has adopted the restrictive immunity doctrine，but China is still officially holding the position of absolute immunity．As the development of world economy，the restrictive immunity doctrine has adopted by American law and european law，and also adopted by international conventions at the same time．The change of international practice from absolute immunity to restrictive immunity will prove to be one of the essential and accelerating factors to force China to officially modify its position of sovereign immunity in domestic law．As the absence of the Chinese law of State Immunity，the legislative gap can be filled by judicial interpretation from the supreme people's court.

【Key words】The Belt and Road；AIIB；State Immunity；Absolute Immunity；Restrictive Immunity

作者简介：莫世健(1956-)，男，重庆人，法学博士，澳门大学法学院院长、讲座教授，中国政法大学兼职教授、博士生导师，研究方向为国际经济法；陈石(1989-)，男，浙江平阳人，澳门大学法学院博士研究生，研究方向为国际经济法、海商法。

【中图分类号】DF96

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—029—08