论行政决策合法性审查的制度构建*



论行政决策合法性审查的制度构建*

张淑芳

(上海财经大学法学院，上海 200433)

【内容摘要】十八届四中全会《决定》确立了行政决策合法性审查制度，该制度具有什么样的制度属性、如何进行具体的构建等一系列问题在我国目前统一的行政程序法尚未出台的情况下，行政法治实践是比较难以操作的。基于此，从理论上对相关问题予以探讨还是非常必要的。行政决策合法性审查的制度设计既不同于一般具体行政行为和抽象行政行为的合法性审查，更不同于《行政诉讼法》所确立的合法性审查制度，它是一种相对独立和相对超越的行政法制度，既具有正式性，同时又具有行政性的特点，它是由特定的行政主体在行政法治的范畴内进行的。它既是行政程序的构成部分，也是行政决策法律制度的构成部分。该制度随着我国行政法治的不断完善，必须由目前的概括规定变成一个实实在在的法律制度，从目前的行政法治理念变成实实在在的行政程序制度，从目前对行政行为的导向变为对决策行政行为的约束。

【关 键 词】行政决策合法性审查行政性制度

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出：“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”这表明，行政决策合法性审查是我国今后行政法治的基本内容之一，那么，行政决策合法性审查作为一种制度究竟应当如何进行构造，该制度具有什么样的制度属性，其构成要件如何等一系列问题都是我们应当思考的。正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对行政决策合法性审查的制度构建做初步探讨。

一、行政决策合法性审查制度失缺的弊害

行政决策在行政法治中究竟处于什么样的地位，在我国行政法学理和行政法治实践中一向没有引起必要的重视，甚至有学者认为行政决策属于行政管理学范畴的问题，它与行政法治并不存在必然联系，这从我国行政法教科书基本上回避了行政决策及其行政法调整的问题就可以得到佐证①。目前我国还未制定统一的行政程序法，因而，我国行政法制度中也缺少对行政决策进行调整的程序规则。因此，目前政府行政系统做出行政决策时，基本上没有进行相应的合法性审查，因为我们并没有建构对其进行合法性审查的行政法制度。笔者注意到，我国一些地方则制定了有关调整行政决策的规则，这些规则所强调和凸显的是有关行政决策的法律程序，同时也涉及到有关行政决策的一些实体规则。例如，2010年9月广州市人民政府就制定了《广州市重大行政决策规定》，其中第8条规定：“政府行政首长或者分管领导可以直接提出决策建议，并指定决策起草部门。政府办公厅(室)、政府各职能部门可以向政府提出决策建议;下一级政府可以向上一级政府提出决策建议;公民、法人或者其他组织可以直接向政府或者通过政府各职能部门向政府提出决策建议。政府行政首长或者分管领导收到决策建议后批准同意启动决策程序的，应当指定决策起草部门。”第2条规定：“市人民政府和区、县级市人民政府(以下统称为政府)的重大行政决策程序，适用本规定。重大行政决策事项依法需要报请上级机关批准的，政府依照本规定提出重大行政决策方案后，应当报请上级机关批准。重大行政决策事项依法应当提请同级人民代表大会或者其常务委员会审议决定的，政府依照本规定提出重大行政决策方案后，应当依法提请同级人民代表大会或者其常务委员会审议决定。”这些地方立法对规范行政决策有着非常好的实用价值，但它毕竟只能在区域范围内发生法律效力。深而论之，我们可以做出一个合理判断，那就是，目前我国行政决策合法性审查的制度处于失缺状态，这样的失缺给我国行政法治带来了不少弊害，尤其给行政决策的做出带来了弊害。

第一，导致行政决策有序性不强。行政决策在行政管理以及整个行政权的运作中处于十分重要的地位，它是整个行政活动的启动环节，行政执法、行政信息、行政监督等环节都依赖于行政决策，因此行政决策必须强调有序性。该有序性是行政职权行使有序性的前提条件，是国家行政过程有序性的前提条件②。对于行政决策的有序性而论，又必须借助于行政法规范的规制，如果行政决策能够被行政法规范所调整就能够保证它的有序性，反之则可能就是无序的。纵观我国行政决策的实践，其中无序性的决策是大量存在的，比如我们常常提到的政绩工程、拍脑袋工程、选择性治理等行政法治中的弊害，都与行政决策未受到法律调整有关。《决定》之所以创设了行政决策合法性审查的制度，就是要将行政决策框定在一个有序的范围之内。目前行政决策合法性审查制度的缺失恰恰导致了大量行政决策及其过程的无序性。应当指出，近年来随着我国行政法治的强化，有些地方和领域已经将行政决策纳入了法治的轨道，但从总体上看，我国行政决策的有序性明显不强。

第二，导致行政决策参与度不高。行政决策的合法性与行政决策的程序性是相辅相成的，从理论上讲，行政决策既牵扯到实体性的法律问题，又涉及到程序性的法律问题。它作为一种公共权力，只要处于运行状态，就必然与公共利益、社会利益、公众利益等有着必然的联系③。行政决策的实体法律问题所涉及的是行政决策在实质上的合法性，而它的程序上的法律问题则涉及到公众以及其他社会主体对它的参与度。在行政决策合法性审查制度失缺的情况下，行政决策通常都是在内部运行的，公众基本上没有参与的机会，我国近年来一些地方出现的突然性涨价、突然性限行等行政决策就是在公众尚未全面参与的情况下做出的。④所以，一旦行政决策合法性审查制度失缺，公众就不会有较高的参与度，甚至公众完全失去了参与的机会。

第三，导致行政决策监控性不利。行政决策是政府行政系统的行政行为，它作为一种特殊的行政行为，既具有相应的抽象性，也具有一定的具体性。换言之，由于它的复杂性，我们无法将它归入到具体的行政行为之中或者抽象行政行为之中。但是，它作为一种行政行为却是没有争议的。从我国行政法治的精神来讲，就是要将所有的行政行为都纳入到行政法治的体系之中，纳入到相关国家机关的监控对象之中。若某种行政行为与行政法尚未有具体的联系，那么相关的主体也就难以对它进行有效的监控。进一步讲，由于我国行政决策合法性审查的制度没有建立起来，这便导致相关主体对一些特定的行政决策还无法进行有效的监控。

第四，导致行政决策救济性不够。任何行政行为只要存在对公众或者行政相对人权利的侵害，就应当被纳入行政救济的渠道之中，也就是说，某一行政决策行为如果侵害了行政相对人或者其他利害关系人的权益，该行政相对人和利害关系人就有权利或者有途径进行法律救济，通过救济纠正这个不适当的行政决策。然而在我国目前的行政法制度中，行政决策行为的侵权是非常难以得到救济的，因为这些决策在做出过程中并没有相应的程序规则和实体规则进行调整，也没有相应的主体对这样的决策进行审查。而且，由于我国行政救济制度仅仅以具体行政行为作为救济的标记，这便使得具有抽象和具体等复合属性的行政决策行为很难与具体行政行为的概念相等同，进而也就很难进入到救济范畴。从一定意义上讲，行政决策救济制度是否建构与完善与行政决策的错误率是相辅相成的。即在行政决策救济制度完善的情况下，行政决策的错误率则相对较少。反之，在行政决策救济制度失缺的情况下，行政决策的错误率则相对较高。通过建构行政决策的合法性审查制度便能够提升行政决策进入救济程序的概率，进而减少错误决策。

二、行政决策合法性审查制度的属性

《决定》虽然提出了行政决策合法性审查的概念，也要求行政决策的合法性审查要成为一种机制，但是，《决定》并没有给行政决策合法性审查的制度做出一个清晰的定位，这便使得该制度在行政法上存在一定的模糊性。一方面，行政决策究竟是抽象行政行为还是具体行政行为，难以进行概念上的厘清。也许有些行政决策属于具体行政行为，而另一些行政决策则属于抽象行政行为。我们知道，在我国行政法制度中，抽象行政行为的行政法治体系是一个定在，而具体行政行为的法治体系是又一个定在，两个甚至存在着质的方面的区别。在我国，调整抽象行政行为的行政法典则包括《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》，而调整具体行政行为的典则则包括《行政许可法》、《行政处罚法》和《行政强制法》等，应当说明的是，我们还有大量部门行政法也调整和规范具体行政行为。[1]P401那么我们如何通过这种质的区别来给行政决策合法性审查制度贴标签呢？这本身就是一道难题。另一方面，我国《行政诉讼法》以及行政诉讼制度已经认可了合法性审查的概念，那么行政决策的合法性审查是否能够与行政诉讼的合法性审查同日而语？显然这都是一些非常复杂的问题。笔者注意到，《决定》关于行政决策合法性审查的制度设计是非常特别的，它既不同于一般具体行政行为和抽象行政行为的合法性审查问题，更不同于《行政诉讼法》所确立的合法性审查制度，它是一种相对独立和相对超越的行政法制度，在笔者看来该制度具有下列属性。

第一，正式性。行政决策的合法性审查究竟是正式的法律制度还是非正式的法律制度，我们必须予以明确。因为《决定》在设计该制度时用了这样一个概念，那就是“内部重大决策合法性审查机制”，其中“内部”性似乎是对该制度的一个定性，而我们一谈到行政法上的内部性就会与行政法上的事实行为联系在一起，而行政法上的事实行为在通常情况下是不受行政法规范的调整的，例如事实行为就不可以被提起行政诉讼⑤。这样，我们就很容易将行政决策合法性审查的制度理解为一种非正式的制度。然而，行政决策合法性审查制度由于涉及到公权力的行使，更由于涉及到行政机关对公共政策的选择，对行政事务的选择，对行政执法的选择等等，使得我们绝对不可以将这么重要的制度视为非正式的制度。也就是说，行政决策合法性审查制度作为一项基本的公法制度，它是正式的。这种正式性表现在它应当由有权的国家机关予以设计，应当通过正式的法律文件予以确立，应当在行政法治中成为硬法的范畴而不能够简单地将其归入到软法制度中⑥。

第二，行政性。合法性审查这个概念本身就与司法权有机地联系在一起，合法性审查是从正当程序制度演绎过来的：“以实体性的正当程序而著称的正当程序学说中的一个颇具争论的分歧，是授权法院保护个人有权反对以行政或立法形式出现的限制措施，因为这类限制措施实质上比法官所认为合理的措施更能侵犯个人的意志自由。”[2]P210在法治发达国家，对该制度的演绎形成了两个进行审查的范畴：一是司法对相关立法的审查。就是司法机关对国会制定的相关法案所进行的合宪性审查：“值得强调的是，阐明何为法律是司法部门的职权与责任。那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。如果两个法律相互冲突，法院必须决定每个[法律]的运作”[3]P89；二是司法对行政的审查。即司法机关对行政机关行政行为的审查，包括对具体行政行为的审查，也包括对抽象行政行为的审查，这两个范畴并没有做出严格的区分。由此可见，法治发达国家的合法性审查都是由司法权所指导的，它是一种严格意义上的司法行为。也就是说，传统意义上的合法性审查具有明显的司法性[4]P11，但是《决定》所涉及的行政决策的合法性审查则不具有司法性，其具有明显的行政性，它是由特定的行政主体在行政法治的范畴内进行的。当然，随着我国行政法制度的完善和拓展，今后也应当建立由国家权力机关乃至于由司法机关进行的行政决策合法性审查制度。目前，我们所能够建构的行政决策的合法性审查职能具有明显的行政性，这个属性是非常重要的，它将行政决策合法性审查中的司法性做了适当的排除，如果我们按照行政法制度对其合法性审查进行建构的话，将使得合法性审查在我国有新的内涵。因为我国行政法中传统上所理解的合法性审查也属于司法权的范畴，这在《行政诉讼法》所确立法律制度和原则中已经有所体现。

第三，程序性。行政决策的合法性审查是在行政系统内部进行的，这种审查与被审查之间可能存在上下级之间的关系，也可能存在平行机构之间的关系。作为平行机构之间的审查关系，可以设立专职的对行政决策进行评估和审查的机构，而该机构的法律地位与被审查的行政决策机构之间是平行关系，这样的平行关系必然具有法律上的关系属性。而在行政决策的审查中最主要的应当是上级行政机关对下级行政机关或者高层行政机构对低层行政机构有关行政决策的合法性审查。由于我国长期以来上下级之间是一种命令与服从关系，因此，上级对下级的制约并不一定受严格的程序规则的限制。但是，行政决策的合法性审查即便发生在上下级之间，即便发生在高层机构与低层机构之间，它也应当具有严格的程序规则。我们不能够用简单的行政命令，简单的包容关系来构建行政决策的合法性制度。事实上，《决定》也提出来“确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”等要求，这个要求从另一个侧面强调了行政决策合法性审查的程序性。

第四，实效性。行政决策行为的属性究竟如何判定，我们暂且可以不予讨论，而我们必须明确一个行政决策常常会带来无数的行为后果，尤其重大决策作出以后常常会与不特定的社会事件、不特定的社会人群等发生关联。即是说，行政决策一旦发生错误，它所造成的后果要比一般意义上的具体行政行为大很多倍。正因为如此，美国联邦行政程序法以及其他国家的行政程序法典都首先要调整行政决策行为，甚至都建立了相应的行政决策的纠错机制。⑦《决定》要求我国建立行政决策的合法性审查制度，其绝对不是一个简单的法律摆设，也不是一个简单的对行政过程的期望，更重要的是他要能够确保行政决策与公共利益相契合，行政决策与法律原则相契合，行政决策与社会控制过程相契合。所以，在我们建构行政决策合法性审查制度，必须将纠错原则作为最主要的原则，使审查及其结果能够对行政法治的理性化产生实效。

三、行政决策合法性审查制度的构成要件

二十世纪之后，行政法治的发展非常迅速，尤其控权的功能越来越来明显，同时在结构上也呈现出了复杂性和多元性。正如有学者指出的：“公法中规定行政机关权利和职能的分支。它所涉及的基本问题是国家行政机关对权力的运用。在某些法律制度中，行政法还制约着行政机关与其它行业部门之间形成的其它各种权力形式。因此，宪法所涉及的是通过宪法对权力进行分配，并对基本的自由权加以保护；而行政法关注的则是政府行政部门对出自任何来源的权力行使问题。行政法在20世纪的发展，是现代国家勃兴的结果，也是由法律调整其各方面活动的需要的结果。对于政治体制的研究者来说，行政法的意义在于它是对行政部门权利的一种限制。”[5]P10我国的行政法制度是非常复杂的，有些制度属于宏观范畴，例如，行政救济制度、行政程序制度等；有些制度则属于中观范畴，例如行政立法制度、行政执法制度等；还有一些制度则是相对微观的，例如，行政听证制度、行政行为说明理由制度、行政合法性审查制度。至于我国行政法中哪些制度属于宏观范畴，哪些属于中观范畴，哪些属于微观范畴则是一个需要我们从理论上进行论证的问题，也是一个需要我们通过相应的行政法典则予以厘清的问题⑧。行政决策的合法性审查在行政法制度中究竟应当归于哪个范畴同样是一个仁者见仁、智者见智的问题，但在笔者看来，它应当属于介于中观制度与微观制度之间的一个特殊形态的行政法制度。对于这样的制度，我们要考虑它与行政决策制度这一宏观制度的关系形式，必须根据行政决策的总的制度构成对它进行设计，同时它又必须和行政决策的后评估等较为微观的制度相衔接。这是我们在构建行政决策合法性审查制度时必须合理处理的问题。行政决策合法性审查制度本身有着它的构成要件，这些要件可做出如下概括。

第一，审查主体特定化。行政决策的合法性审查遇到的第一个问题就是审查主体问题，就是由谁来对行政决策的合法性与否进行审查。《决定》在设置这一制度时没有指出审查的具体主体，我们认为可以有两个模式选择：一是由我国政府法制部门进行审查，就是做出行政决策行政主体的同级人民政府法制部门进行审查。我国政府行政系统的法制部门是行政系统的内设机构，它们所承担的基本职能是法治职能，该职能能够有效保障行政系统的职能部门甚至本级人民政府在行使权力时在法律和法规规定的范围内行使。应当说，人民政府的法制机构在此方面起到了非常好的作用，由它对行政决策进行合法性审查，在操作层面上是没有障碍的；另一个模式是由上级行政机关进行审查。上级行政机关具有领导、管理和监督下级行政机关的职能，其对下级行政机关的领导和监督本身就是政府组织法所要求的，它的行为本身就具有相关的法律属性，它当然有义务监督下级行政机关在行政决策中的行为合法性。当然，我们还可以在行政系统内部设立专门对行政决策合法性进行审查的机构或者机关。从行政管理学理论上讲，现代行政管理包括决策、执行、咨询、信息和监督五个环节，如果按照这五个环节对行政过程进行设计，那么咨询机构和监督机构都能够承担对行政决策进行合法性审查的职责。由于行政系统中的行政决策是每日每时都要做出的，因此，在行政系统内部设立专职的审查主体也是合乎逻辑的。

第二，审查内容特定化。行政决策在其做出过程中应当有两个方面的考虑：一是对合理性的考虑。就是说一个正确的行政决策首先必须具有合理性，包括符合客观规律、符合伦理价值，甚至包括符合民风民俗等，这样的合理性被称之为行政法上的比例原则，“行政机关应采取对于人民造成最小影响而又能达到目的之行为”；[6]P80另一是对合法性的考虑。就是作出行政决策时必须符合行政实在法的规定。上面已经提到，就合法性而论，既包括程序上的合法性，也包括实体上的合法性，如一个行政决策应当讨论作出，而行政首长没有对该决策进行讨论，便自行拍板，这个决策便是不符合法律程序的，因为它违反了议事规则。还如，根据环境法律法规的规定，某一景点是不可以设高尔夫球场的，但某一人民政府做出在该景点建设高尔夫球场的决策，该决策由于与环境法的规定相悖，所以便是实体性的决策违法。行政决策合法性审查究竟审查什么可以有三个选择：一是仅仅审查实体上的合法性；二是既审查实体上的合法性又审查程序上的合法性；三是除审查实体合法性和程序合法性之外，还要审查合理性。从《决定》的规定来看，或者从我国行政法治的精神来看，行政决策的合法性审查应当框定在第二个范畴之中，就是审查程序和实体两个方面的合法性，而不是仅仅审查实体的合法性，当然也不能够拓展到对合理性的审查。⑨审查内容的确定是行政决策合法性审查的另一构成要件，而且是十分关键的，我们在对行政决策合法性审查构成要件时应当做出合理的处理。

第三，审查规则特定化。行政决策的合法性审查说到底与行政法上的案件处理有着高度的相似性，因为它涉及到一定的对象，涉及到该对象的行为、行为后果的认定乃至于制裁等。从这个角度讲，行政决策的合法性审查类似于行政法中的听证制度，也类似于行政复议中的审理制度，这个特点要求我们在进行行政决策合法性审查的制度设计时必须明确相应的规则，必须用程序的眼光来看待这一制度。该制度究竟应当包括什么样的规则是我们需要认真对待的。例如，我们应当将程序法中的证据规则借鉴过来，因为当我们审查一个行政决策时，必然要考虑该行政决策所依据的客观事实，这样的事实要由决策者进行提供，它的这个行为就相当于在诉讼中提供证据的行为。我们还应当确立相应的法律适用原则。决策者在作出决策时也存在一个法律适用问题，当然，如果某一决策完全没有按照法律规范的内容去做，那也就不存在法律适用问题，但绝大多数决策或多或少还是有相应的法律依据的。这些做出主体怎么样处理决策内容和法律规范的关系就是一个法律适用过程，我们在审查过程中用什么样的规则来看待这样的适用就显得十分关键。如果要通过一个行政法典则建构一个行政决策的合法性审查制度，最为可靠的方法就是制定一个程序规则，把它作为行政决策程序的构成部分，在这个程序规则中再设立具体的规则。

第四，审查效力特定化。行政决策合法性审查究竟应当产生什么样的法律效果呢？《决定》仅仅提到“不得提交讨论”，依据这个规定，《决定》所设置的合法性审查的效力是非常有限的，就是仅仅将不合法的行政决策限制在“不得提交讨论”的范围之内。也就是说，按照这样的效力设计，错误的行政决策所浪费的人力物力和法律方面的资源便无法得到补偿，相关的决策主体的随意行为也得不到责任追究。基于此，笔者认为，行政决策合法性审查究竟要产生什么样的法律效应，必须从行政法治的精神实质上去考虑，当然不能让不合法的行政决策进入行政程序的范围，不能让不合法的行政决策产生实际的社会效果。更应当通过行政决策的合法性审查提醒行政主体和行政执法人员尤其相关的行政首长引起对法律的敬畏。进一步讲，在行政决策合法性审查的效力构造中应当有相应的责任追究制度，应当让武断决策和错误决策的当事人付出一定的代价。

四、行政决策合法性审查制度构建的进路

《决定》关于行政决策合法性审查的制度构建尚未做出具体规定，而《决定》的精神表明，行政决策的合法性审查制度既是行政程序的构成部分，也是行政决策法律制度的构成部分。⑩该制度随着我国行政法治的不断完善，必须由目前的概括规定变成一个实实在在的法律制度，从目前的行政法治理念变成实实在在的行政程序制度，从目前对行政行为的导向变为对决策行政行为的约束。那么我们如何选择构建行政决策合法性制度的路径呢？笔者认为，应当结合我国行政法治的大背景，既要考虑我国行政程序法的现状，又要考虑我国行政法治的实践。

第四，决策纠错的建构进路。行政决策的合法性审查是程序制度的范畴，这是没有错的，因为正如上述审查本身包括主体、规则、客体、对象、效果等等，而这些内容恰恰是行政程序的基本内容。众所周知，“行政程序的要素是构成行政程序的最为直观的外部环节和因素。对于正式的行政行为，这些程序要素主要是：过程、步骤、方式、形式、时限、顺序。对于某些非正式的行政行为，可能只具备其中的部分要素。”[7]P15在现代法治理念中程序有着独立的价值，罗尔斯的《正义论》对程序的这种独立价值做了经典性的阐释：“法治也含有类似情况类似处理的准则。如果这个准则不被遵循，人们就不能通过规范的手段来调节他们的行为。诚然，这个观念并不十分吸引我们，因为我们必须假设法律规范本身和解释它们的原则给出了类似性的标准。然而，类似情况类似处理的准则却有效地限制了法官及其他当权者的权限。这个准则迫使他们对他们参照有关的法律规则和原则在人与人之间所做出的区分给出证明。”[8]P235依据程序独立性价值的法理，行政决策的合法性审查强调程序设计是完全正确的。然而，我国法治的精神与西方的“程序至上”还是有区别的，即是说，我们在强调程序重要性的同时，更要追求结果的合理性和实效性。那么对于行政决策合法性审查的制度构建而论，我们应当将错误决策的纠正放在第一位，把它作为行政决策合法性审查的最高价值。由于一些行政主体和行政执法者的错误决策已经给国家和社会利益带来了巨大的损失，有时候一个错误的行政决策所带来的损失就是无可估量的[9]P424。在笔者看来，正是这样的行政法治现实才使得《决定》引起了对决策合法性的重视。这个逻辑关系是非常清楚的，就是通过保障决策的合法性而使得行政决策少发生错误或者不发生错误，决策纠错便在这个逻辑演绎中彰显出来。我们在合法性审查的制度构建之中应当重点强调对错误决策的纠正，而不能够将审查陷入到纯粹程序的泥潭之中。行政决策纠错机制与责任追究机制应当予以统一构建，因为在法律制度的构建中有关法律责任的制度是保证其他制度得以运行的前提条件。换言之，若在一个法律制度的程序构建中没有相应的责任制度予以支撑，那么其他程序制度就会形同虚设，所以，我们在构建行政决策纠错机制的同时应一并构建起配套的责任追究制度。

注释：

①在我国行政行为理论的分类中尚未有行政决策行为的类型划分，在具体行政行为的分类中有行政决定的概念但没有行政决策的概念，在有关国家的行政程序法中有行政规划的概念，我国诸多学者也展开了对行政规划的研究，但学者们都没有对行政决策在行政法学理论中的类型划分做出阐释。《决定》颁行以后，行政决策作为行政行为之一已经不存在争议，那么在行政法学体系中如何构建行政决策行为的法律地位就成为一个不能回避的问题。

②行政职权的行使是一个有机的、有系统的过程，它存在于行政职权的运作之中，而在这个运作过程中，行政决策是这个过程的首要环节，而行政决策的模式选择可以有两个进路：第一个进路是从相对抽象的层面上进行决策选择，第二个进路则是用法律规范对行政决策进行调控，使行政决策更加具有有序性。应当说，我国长期以来在行政模式的选择上以前者为重而忽视后者，而《决定》将其纳入法治的轨道为它的有序化提供了坚实的基础。

③行政决策属于公共行政的范畴，是公权行使的具体体现，这便决定了行政决策必须以公共利益为基础，必须充分体现公共利益。然而，在我国传统的行政决策中常常将公共利益与行政系统的利益有所混淆，而在笔者看来，行政系统的利益无论如何都不能与公共利益的概念划等号，通过合法性审查使行政决策始终框定在公共利益的范畴之内，是至关重要的，而行政决策的合法化与决策过程中的公众参与也是紧密联系在一起的。

④例如2014年3月25日晚7时，杭州市政府就限牌一事在其官网发布公告称，宣布从2014年3月26日零时起杭州市实行机动车限牌。杭州市政府的决定是一个牵扯到公共利益的决策，该决策从行政法治的角度讲，应当经过听证或者其他形式的公众参与而做出，而杭州市政府并没有履行任何这样的听证或者公开化的程序，而且在这个决定颁行之前，杭州市政府曾在官网上进行辟谣不会公布这样的规定。

⑤《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(一)行政诉讼法第十二条规定的行为；(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”本条第四项事实上是对行政法上事实行为在行政诉讼上的排除。

⑥软法在我国学界已成为一个普遍接受的概念，我们认为其是与硬法相对应的法律类型之一。但我们必须强调，凡是能够归入到我国法律体系中的典则、制度、规范等都应当归类到硬法的范畴，因此,行政决策的合法性审查尽管有一个“内部”的限定词，但一旦行政决策能够进行合法性审查，它就必然是硬法的范畴。

⑦例如，《美国联邦行政程序法》、《瑞士行政程序法》、《意大利行政程序法》等都设置了有关行政决策听证及其审查的制度。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第19页、第2页、第39页。

⑧我国的行政程序立法是相对滞后的，这主要体现在我国虽然有一些单行的行政程序法典，但尚未制定统一的行政程序法典，这个缺失非常严重地制约了我国行政程序制度及其理论的构建。法治发达国家行政程序法典中的相关制度究竟在我国能否适用，如何进行定位等都需要通过相应的制度构建予以完成，因此推进我国行政程序立法的统一化是十分必要的。

⑨由于我国行政诉讼制度所确立的审查原则是合法性审查，这就使许多学者产生了些许误解，认为凡牵扯到有关合法性审查问题的应当仅仅将审查的重点放在合法性的范围之内。随着给付行政理念的不断深入，行政系统享有广泛的自由裁量权已经不可逆转，这就必然要求在有关行政行为的司法审查或者其他审查中都不应当疏忽对合理性的审查。

⑩《决定》是由中共中央颁布的有关依法治国的纲领性文献，它不同于一般意义上的党内法治，因为它所涉及的内容已经超越了党内法治的范围。将其作为法治国家、法治政府和法治社会建设的总纲领是正当的。进一步讲，《决定》还不可能对法治政府建设中的具体问题作出规定。有关行政决策的政府法制可以根据《决定》的精神而制定，但它必须对《决定》的内容进行广泛的拓展和细化。

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(责任编辑：唐艳秋)

On the System Construction of the Legitimacy Review of

Administrative Decision-making

ZhangShu-fang

(Law School of Shanghai Financial and Economical Universitty,Shanghai 200433)

【Abstract】The system of the legitimacy review of administrative decision-making had been set up in the fourth plenary session of the 18th Communist Party of China (CPC) Central Committee. In the case that Unified Administrative Procedure Law has not yet been set forth at present, the said system is difficult to operate in practice. There are series of problems such as the system attribute or specific construction. Therefore, it is necessary to discuss relative problems in theory. The system of the legitimacy review of administrative decision-making is different from the legitimacy review of specific administrative acts and abstract acts and from the legitimacy review established by Administrative Procedural Law. The said system with characters of formality and administration is the relatively independent and transcendent system of the administrative law. The said system is carried out by specific administrative subjects in the scope of the rule of administrative law. It is the component of both administrative procedures and legal systems of administrative decision-making. With the constant improvement of China's administrative law, the system of the legitimacy review of administrative decision-making must change from current general rules to tangible legal systems, from current ideals of administrative law to genuine administrative procedures and from the direction to the restraint of administrative decision-making acts.

【Key words】administrative decision-making; the legitimacy review; administrative systems

作者简介：张淑芳(1966-)，女，湖南益阳人，法学博士，上海财经大学法学院教授、博士生导师，研究方向为行政法学。

*基金项目：本文系国家社科基金项目“无效行政行为的判定标准及司法审查研究”(13BFX040)、2011年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目(NCET-11-0679)的阶段性研究成果。

【中图分类号】DF3

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—074—08