国际投资协定中知识产权保护的路径及法律效果——以“礼来药企案”为视角



国际投资协定中知识产权保护的路径及法律效果——以“礼来药企案”为视角

田晓萍

(深圳大学法学院, 广东 深圳 518060)

【内容摘要】2013年“礼来药企案”是第一起涉及专利无效的国际投资争端，因投资协定中知识产权被纳入“投资”的范畴，知识产权人礼来公司以投资者保护的实体条款为依据，利用投资者——国家争端解决程序，对东道国提起国际投资仲裁，质疑加拿大联邦法院对其药品专利做出的无效裁决。该案折射出投资协定中知识产权保护产生的法律效果：知识产权人作为投资者，可以直接挑战东道国知识产权法的制定和实施；TRIPS协议赋予成员方的制度自主空间在投资协定下受到威胁；虽然有一些投资协定条款试图维持与TRIPS协议的一致性，其后果却是赋予投资仲裁庭解释TRIPS协议的任务，会产生新的问题和不确定性。投资协定在TRIPS协议的基础上提高了知识产权保护水平，强化了知识产权人的专有权，使得知识产权国际体制更加复杂。

【关 键 词】国际投资协定知识产权TRIPS协议

后TRIPS时代，WTO框架内提高知识产权保护水平举步维艰，美欧等发达国家及时调整知识产权战略，在其主导下，加强知识产权保护的主要谈判场所转向更为活跃的国际投资协定。①由于投资协定中的知识产权保护更具有隐蔽性，它们仅将知识产权纳入投资的范畴，使知识产权人享有投资者的一切待遇，并未直接规定各类知识产权的实质性标准，而且，投资协定的制定非常分散，不具有像WTO那样的统一多边平台，因此，投资协定中知识产权条款可能产生的法律效果和影响，没有引起像对TRIPS协议那样强烈而广泛的关注。然而，2011年以来发生的几起涉及知识产权的国际投资仲裁案②，警醒各国政府应当审慎评估投资协定中的知识产权义务，在此，本文拟以“礼来药企案”所涉及的知识产权的投资争端为视角，实证分析投资协定中知识产权保护的具体路径及其法律效果。

一、“礼来药企案”——涉及知识产权的重要国际投资争端

2013年9月12日，美国知名跨国药企礼来公司依据《北美自由贸易协议》(NAFTA)中的仲裁条款和相关投资规则，向协议项下的仲裁机构对加拿大政府提出仲裁申请，[1]启动了NAFTA下第一起知识产权方面的投资争端。案件的起因是：礼来公司治疗多动综合症的两种药品托莫西汀和再普乐，曾于1990年代在加拿大取得专利权，在专利有效期届满5年之前，2010年加拿大联邦法院对其做出专利无效裁决。法院认为，该专利不符合加拿大专利法中对专利的“实用性”要求，因其违反“承诺实用原则”。③礼来公司质疑法院据以判决的“承诺实用原则”，指出，该原则是加拿大司法实践中发展出的一种专利“实用性”的测试标准，加拿大知识产权局通过发布指南的方式将其认可为一项国内标准，但是，它与NAFTA及TRIPS协议中的相关规定不符，因此，加拿大法院适用该原则违反了国际条约义务。并且，这种判定专利无效的更加严格的新方法于2005年之后才开始适用，礼来公司取得专利在此之前，适用该原则违反公司做出投资时的合理期待。据此，礼来公司主张，加拿大法院做出的药品专利无效裁决构成NAFTA第1110条规定的对投资的非法征收，并且违反NAFTA第1105条赋予投资者的公平公正待遇要求，提出5亿加元的损害赔偿请求。[1]目前，案件仍在审理之中。

该案是涉及专利无效的第一起知识产权国际投资争端④，其影响深远。首先，若礼来公司的主张获得全部或部分支持，将激发大量类似的投资仲裁案。以加拿大和美国为例：在加拿大，自2005年采用“承诺实用原则”以来，就有18项之前取得专利的药品因缺乏“实用性”被裁决无效，在此原则引入之前的25年间仅有两项药品专利因缺乏“实用性”被判无效。[1]P5在美国，近年来法院对专利无效的判决也呈明显上升趋势，2007年至2011年间，美国地区法院对受理的86%案件做出了专利无效裁决，2002年至2012年间，美国联邦巡回法院确认了70%的下级法院做出的专利无效裁决。[2]如果礼来公司胜诉，加拿大、美国，以及诸多签署了投资协定的国家，因国内法院的不当专利无效裁决，面临投资协定下被诉及巨额赔偿的风险将急剧增加。

更重要的是，不论案件裁决结果如何，它使得投资协定中知识产权保护的效果现实化和明朗化。透过申诉方的诉求，可以厘清知识产权人如何依据投资协定条款寻求权利保护和救济。申诉方质疑加拿大国内专利法的发展及实施，投资协定中的知识产权保护义务会对缔约方国内知识产权法产生何种影响？投资协定中的知识产权保护与TRIPS协议下知识产权保护的标准和途径有何差异，对TRIPS协议有何影响?本文并不旨在对“礼来药企案”做详细的结果预判，而是以此案为视角，对上诉问题做一探讨。

二、国际投资协定中知识产权保护的路径

(一)保护的逻辑起点：将知识产权纳入“投资”的范畴

“礼来药企案”中，NAFTA对投资的宽泛界定是礼来公司就知识产权问题提起投资争端的起点。依据NAFTA第11章投资章节的相关规定，“投资”包括“不动产和其他有形或无形财产，用以获得或期待获得经济利益或其他商业目的。”⑤专利和其他知识产权显然属于“无形财产”的投资。在NAFTA第17章知识产权章节中，还列举了知识产权的范围，知识产权指“版权与相关权利、商标权、专利权、半导体集成电路布图设计权、商业秘密权、植物育种权、地利标志权与工业设计权”，该规定适用于投资章节。这样，作为“投资”加以保护的知识产权更为明晰。

大部分现代投资协定和NAFTA的投资章节一样，“投资”定义的范畴涵盖了知识产权。知识产权之所以能够成为投资的对象，主要源于知识产权作为专属权利的财产属性和作为经济资产的市场需求。[3]知识经济时代，知识产权保护的对象人类智力产品是一种重要的生产要素和投资资本。全球经济中，大量掌握知识产权的是发达国家的跨国公司，在其资本跨国流动的过程中，必然推动其政府通过国际投资协定保护知识产权资产。

在立法模式方面，有些投资协定和NAFTA的投资章节一样，在投资定义条款中采用“无形财产”的表述方式，可以合理推定知识产权构成投资。更多的投资协定则采用了更明确的立法模式，在投资定义后列举的投资形式中直接提及知识产权，典型如2012年美国《双边投资协定范本》(以下简称《美国BIT范本》)第1条：投资系指投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的任何资产，这些投资特征包括资本或其他资源的投入、收益或利润的预期及风险的承担。投资形式包括：(1)经营实体；……(6)知识产权；……(8)其他有形或无形财产、动产或不动产，以及相关的财产权利，如租赁、抵押、留置权和质押。”

(二) 保护的主要实体措施

“礼来药企案”中，礼来公司申诉的主要法律依据是：加拿大关于专利无效的司法裁决，违反了NAFTA投资章节规定的公平公正待遇及构成对投资的非法征收。投资协定下，知识产权作为适格的投资，享有一切投资保护的待遇，主要有国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、征收和补偿的规定等，这就是投资协定中知识产权保护的实体措施，它不同于TRIPS协议为每种类型的知识产权确立实质性标准的保护模式。

1. 国民待遇和最惠国待遇

国际投资协定中，国民待遇和最惠国待遇历来都是基础性的投资保障条款，TRIPS协议也确立了知识产权保护的国民待遇和最惠国待遇，其目的在于防止歧视。同时，它们都规定了国民待遇和最惠国待遇的适用例外，如涉及公共健康、公共道德、国家安全等。

大部分投资协定中，国民待遇和最惠国待遇不适用于外资准入阶段，而仅适用于外资准入后的阶段，在知识产权方面，则表现为适用于已经被东道国授予或认可的知识产权。但是，有一些现代投资协定，如2012年《美国BIT范本》将国民待遇和最惠国待遇的适用范围扩展至投资准入前和准入后的全部阶段⑥，2004年美澳自由贸易协定(AUSFTA)的投资章节亦有此种规定⑦。如此一来，除非有例外规定，投资者可以获得一个主张与知识产权的取得有关的国民待遇和最惠国待遇的法律平台。[4]

最惠国待遇原则的适用会产生一种风险，即一国在一项投资协定中给予投资者更有利的措施要无条件适用于与它签订投资协定的其他国家，最终使得投资(包括知识产权)保护形成层层递增的棘轮效应。为避免此种情形，许多投资协定都限制最惠国待遇原则的适用，并对最惠国待遇适用于知识产权时特别做了限制。例如，NAFTA第1108条规定，国民待遇和最惠国待遇“不适用于1703条(知识产权国民待遇)中关于义务例外或减损的任何措施”。 2012年《美国BIT范本》制定了和TRIPS协议的国民待遇和最惠国待遇例外规则相衔接的规定，第14条第4款规定：“第 3 条“国民待遇”和第 4 条“最惠国待遇”不适用于TRIPS协议第3 条或第 4 条中关于义务例外或减损的任何措施，这些例外或减损规定在TRIPS协议的第 3 、4 、5 条中。”

“礼来药企案”中，礼来公司的申诉依据未提及国民待遇和最惠国待遇，另两起涉及知识产权的投资仲裁案(两起菲利普·莫里斯案)中，申诉方也未引用国民待遇和最惠国待遇。

2. 公平公正待遇

大部分投资协定要求东道国赋予投资者公平公正待遇，但没有清晰界定其内涵。2012年《美国BIT范本》对公平公正原则做出一定解释，第5条中规定：“公平公正待遇包括依据正当程序原则不得在民事、刑事和行政程序中拒绝司法。”“违反本条约其他条款或违反其他国际条约，并不构成对本条款的违反。”⑧但仍然存在问题：“拒绝司法”这一形式是违反公平公正待遇的唯一情形，还是违反的情形之一？投资仲裁实践中，违反公平公正待遇的情形更为广泛，不同仲裁庭的解释也不完全一致。根据仲裁实践，公认的违反公平公正待遇的主要情形包括：东道国未能提供透明稳定的投资环境且违反投资者的合法期待；武断、歧视或不合理的待遇；违反正当程序或程序公平；恶意；政府强制及骚扰。[5]P58-59

有些投资协定将公平公正待遇纳入习惯国际法上外国人最低待遇标准的范畴，如2012年《美国BIT范本》中公平公正待遇规定在第5条“最低待遇标准”之下，并进一步说明：“公平公正待遇”和“全面的保护和安全”不要求超出习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准，也不产生额外的实体权利。⑨2006年西班牙和墨西哥在新缔结的双边投资协定中，规定公平公正待遇在最低待遇标准的范畴之内，但并不自动等同于最低待遇标准。很多投资协定没有明确此问题，对此，不同国家和不同仲裁庭可能产生不同的理解。例如，2001年，仲裁庭在Pope和Talbot诉加拿大一案中将NAFTA下的公平公正待遇解释为高于最低国际待遇标准。[6]随后，NAFTA自由贸易委员会发布一份与此观点相左的解释意见，指出NAFTA中的公平公正待遇等同于习惯国际法上的外国人最低待遇标准。

由于公平公正待遇概念的模糊性，仲裁庭的裁量空间较大且往往做出扩张性的解释，2000年以来，公平公正待遇已经成为投资者——国家争端中引用频率极高的条款，是投资者寻求权利保障的一项“利器”。

“礼来药企案”中，礼来公司主张加拿大违反NAFTA第1105条“最低待遇标准”所要求的公平公正待遇原则，主要理由在于：加拿大有义务为礼来公司的投资活动提供稳定、可预见、连贯的法律和商业环境，法院适用“承诺实用原则”裁决两种药品专利无效，违反了礼来公司做出投资时的合法期待。首先，礼来公司取得该两种药品专利时，符合加拿大专利法(加拿大专利法是明确的成文法)，专利授予可视为加拿大政府和礼来公司间的契约，礼来公司合法取得特定期限内的专有权。礼来公司不可能预见在此之后，加拿大司法实践中产生“承诺实用原则”致使专利“实用性”的判定标准发生如此巨大的变化，而且该原则仅适用于判定药品专利无效，带有明显的歧视性和武断性。其次，礼来公司获得加拿大知识产权局授予专利权时，加拿大专利法中专利“实用性”的判定标准符合NAFTA的相关规定，后来引入的普通法“承诺实用原则”，违反了NAFTA的规定，法院还将其追溯性地适用，礼来公司无法预见加拿大国内法会发生违背条约义务的改变。[1]P30-31东道国的行为违反投资者合法期待，确是投资仲裁实践中普遍认可的违反公平公正待遇原则的一种情形。有一些仲裁庭曾指出，合法期待不仅指给予投资者的明确保障，还应包括东道国法制的公平、稳定和透明。但是，这种合法期待是否意味着东道国法律不能发生变更，或者对特定投资者不能发生变更，仍然值得商榷，有待仲裁庭的解释和判断。

3. 征收和补偿

现代投资协定保护投资者不受征收，但符合法定条件的征收除外。礼来公司依据NAFTA第1110条“征收和补偿”条款，主张加拿大法院对其专利药品的无效裁决构成征收，要求赔偿。NAFTA第1110条第1款规定：任何缔约方都不得对其他缔约方的投资者在其境内的投资进行直接或间接国有化或征收，或采取效果等同于国有化和征收的措施，除非：(a)出于公共目的；(b)在非歧视的基础上；(c)符合法律的正当程序及1105(1)的规定⑩；(d)做出了符合特定要求的赔偿。现代投资协定中都有类似的关于征收的规定。征收包括直接征收和间接征收，其后果通常是造成对权利的持续或永久性剥夺，有些情形下，部分或暂时剥夺权利也构成征收。[7]投资仲裁中，间接征收的判定，尤其是国家的合法规制措施是否构成间接征收，一直是存在较多异议的问题，涉及无形财产权利时更加难以判定。

征收和补偿条款对知识产权的保护主要体现在：投资者可以申诉东道国对知识产权的使用限制或撤销构成征收，以及主张东道国的强制许可措施构成征收。

(1)对知识产权的限制或撤销可能构成征收。最常见的情形是，东道国保护或促进公共利益的行为和法规，限制或撤销知识产权的措施对投资者的潜在收益造成重大影响，可能构成征收。

“礼来药企案”中，礼来公司主张：加拿大对两种药品专利实施了直接征收，因为“承诺实用原则”的适用效果是撤销专利，剥夺了礼来公司在专利有效期内享有的专有权，以及阻止第三方制造、使用、销售其专利药品的权利；加拿大的相关行为也可视为构成间接征收，因为措施产生了损害礼来公司投资价值的后果。同时，礼来公司论证了对其药品专利的征收不属于NAFTA1110(1)中符合(a)至(d)项要求的例外情形：其一，征收不符合公共目的要求，因为专利授予本身就内含了公共目的，专利授予是专利权人和代表公共利益的政府间的交易，专利权人最终要将其发明公诸于众，其条件就是专利权人获得一定期限的专有权。加拿大判定药品专利无效有违其承诺；其二，征收具有歧视性，因为采用“承诺实用原则”判定专利“实用性”的措施仅适用于药品专利，违反了NAFTA规定的缔约方有义务在各技术领域无歧视地使权利人获得并行使专利权；其三，措施违反NAFTA1105(1)关于公平公正待遇的规定，因为“承诺实用原则”的适用违反了礼来公司投资时对加拿大国内专利法和相关国际条约义务的合理期待；其四，加拿大没有就征收专利权给予礼来公司赔偿。[1]P28-29

加拿大方面对此诉求可能提出的反驳理据主要有：撤销药品专利是基于保护公共健康的需要，且该措施平等地适用于所有国内和外国投资者。该案尚在审理之中，也难以根据以往的投资仲裁预测裁决结果，关于国家的规制行为是否构成征收，在国际投资仲裁中一直有不同的观点。如，NAFTA下的争议Metalclad诉墨西哥案中，仲裁庭认定是否构成征收时，认为“无需考虑生态法令的意图或目的，只需考虑其是否剥夺了投资者对财产的使用权以及合理期待的经济效益。”[8]同为NAFTA下的争议Methanex诉美国案中，仲裁庭的态度则完全相反，认为，“一项影响外国投资者利益的措施，若基于公共目的，依照正当程序制定且不存在歧视，不应认定为征收，也无需赔偿”。[9]可见，如果投资协定中征收的构成要素并不明确，仲裁庭仍具有较大的裁量空间，国家为公共目的行使规制权仍会面临构成征收的风险。

(2)对知识产权的强制许可可能构成征收。知识产权人的权利并非绝对，专有权存在诸多例外，TRIPS协议明确规定了强制许可这一例外。依据TRIPS协议第31条，强制许可如基于公共利益、具有非歧视性，符合国内法规和31规定的补偿等要求，被视为合法。《多哈宣言》和《实施多哈宣言第6段的决议》进一步强调了基于公共健康实施强制许可的合法性。

然而，投资协定下，知识产权构成投资，强制许可会否成为对投资的征收？目前尚未有此方面的投资争端，但已经有投资者宣称强制许可构成征收。例如，巴西在对一种抗艾滋病的药品签发强制许可后，药品专利权人默克公司发布了一份公开声明，其中指出：“对知识产权进行征收给以研发为基础的企业传递了消极的信号，降低了它们从事发展中国家流行病药品研发的意愿，并潜在地伤害了需要新发明的救命药品的病人。”[10]

鉴于征收条款对知识产权可能产生的影响，一些投资协定对征收条款的适用范围做出限制，如新加坡-印度FTA中明确指出，征收不适用于符合TRIPS协议的对知识产权的限制或强制许可。但这并不意味着强制许可在投资条约下绝不会被视为征收，不符合TRIPS协议的强制许可仍可能被视为征收，这取决于投资仲裁庭对TRIPS协议的解释，结果仍不确定。

(三)保护的程序救济：投资者——国家争端解决机制

大部分现代投资协定确立了投资者——国家争端解决机制(简称ISDS机制)，知识产权作为一种投资，权利人可以利用该机制对其认为东道国侵犯知识产权的行为提起投资仲裁。目前，能为知识产权保护提供实际救济的国际法机制有二：WTO的争端解决机制和ISDS机制。相比WTO的争端解决机制，ISDS机制具有一些对知识产权人更有利的因素：其一，ISDS机制下，权利人可以绕过国内的行政和司法机制，直接对东道国提起申诉。WTO的争端解决是一种公法性质的程序，只受理国家间的争端。ISDS机制下，权利人无需考虑本国利益、无需取得本国政府的支持即可自行提起申诉。权利人作为私人主体，还可以避开对其不利的东道国国内行政和司法救济。东道国对知识产权的限制、废止和强制许可往往出于维护本国公共利益的考量，投资者难以通过东道国国内救济获得支持。ISDS机制下，私权利主体和东道国处于平等的地位，且投资协定侧重保护投资者权益，知识产权人实现权利救济更为有利。其二，ISDS机制可给予投资者充分、有效的赔偿。WTO争端解决机制的救济方式主要是败诉方撤销与协议不符的措施或进行合规性立法，旨在恢复WTO协议项下国家间利益的平衡，即使政府获得胜诉，权利人也不会获得赔偿。ISDS机制下，若东道国未能履行投资协定下投资保护的义务，致使投资者权益受损，投资者可以要求东道国给予损害赔偿，而且赔偿金额不菲。例如，征收给予的赔偿通常遵循充分、及时、有效的赔偿原则，如投资者的知识产权被强制许可，在ISDS机制下以征收为由获得的赔偿金会比国内法中强制许可的适当补偿金高得多。

对投资者而言，寻求ISDS机制救济的不利因素主要是费用昂贵，高昂的投资仲裁费及可能败诉的风险足以使一般企业望而却步，提起投资仲裁的皆是实力雄厚的大型跨国公司，这也是目前涉及知识产权的投资争端数量不多的原因之一。[11]P781但是，由于提起争端的跨国公司有实力聘请最优秀的律师团队为其提供法律服务，而且案件的国际关注度高，因此，这些争端产生的影响不容忽视，如“礼来药企案”中礼来公司的主张若获得全部或部分支持，对裁决结果的乐观预期可能引发诸多企业仿效其诉求提起争端，加拿大将陷于巨额赔偿和修正国内措施的不利境地。

三、国际投资协定中知识产权保护的法律效果

(一)投资者可直接挑战东道国知识产权法的制定和实施

“礼来药企案”中，礼来公司的最终目标绝不仅限于获得加拿大政府的赔偿，更重要的，它企图以此案推动加拿大专利法的改变。礼来公司的专利顾问明确指出，加拿大国会应当介入并修正加拿大专利法，对司法实践中专利“实用性”要求的解释做出限制。礼来公司在其申诉中，反复提及加拿大判定专利“实用性”的“承诺实用原则”是近年来司法实践中出现的新标准，且不符合NAFTA和TRIPS协议的相关规定，因而加拿大没有维持稳定、可预见的法制环境，有违投资者的合法期待。对拥有大量药品专利的礼来公司而言，从根本上否定“承诺实用原则”的合法性，才是长远之计。

由此可见，知识产权人作为投资者，可以利用投资协定直接挑战东道国的国内知识产权法。一国政府在制定和实施知识产权法时，会根据本国经济和社会发展水平，寻求多方面的利益平衡，各国知识产权保护的范围和程度也必然具有差异性。知识产权国际立法最重要的成果TRIPS协议，为WTO成员规定了一些普遍适用的原则和知识产权保护的最低实体标准，但它仍然为各国知识产权立法保留了广泛的自决空间，主要表现在：大量协议未尽事宜留待各国自行决定的空白地带、诸多例外措施规则、发展中国家和最不发达国家的优惠安排等。因而，在不违背TRIPS协议义务的前提下，各国有权决定本国的知识产权保护水平和标准，包括根据新兴技术和经济水平的发展，或者基于保护公共健康等公共利益的需要，制定和调整本国知识产权法。

礼来公司主张，依据NAFTA，加拿大专利法的变化违反其合法期待，换言之，加拿大有义务保持现行专利法和其做出投资时的专利法相一致，该主张实质上是在限制加拿大国内专利法的变化。关于东道国依照国内法律程序修改国内法的行为是否违反“合法期待”，许多投资仲裁庭持否定态度，例如，Continental Casualty诉阿根廷一案中，仲裁庭认为，对一国而言，承诺其法制不变，甚至在危机发生需要变更立法时仍固守其法律，是不合理的。外国投资者对东道国法制的稳定性做这种理解错误且不合理。[12]实践中，投资仲裁庭在评估“合法期待”时，会仔细考察投资者做出投资时东道国的一切相关情形以及投资协定的具体规定，做出个案判断。

礼来公司的主张若获得仲裁庭的支持，对加拿大国内专利法可能产生两种不合理的后果：一是冻结国内相关立法，使得国内法不能根据技术、经济和社会发展的需要做出相应改变；二是造成国内法实施的不一致，因为投资协定仅保护缔约方投资者的合法期待，加拿大即使对NAFTA缔约方美国和墨西哥的投资者不能适用“承诺实用原则”这一新标准，但对没有与之缔结投资协定的国家的投资者，甚至加拿大本国的投资者，仍然可以适用。“礼来药企案”的结果尚未可知，但礼来公司的主张确是在严重挑战加拿大制定和实施本国知识产权法的主权权利。

(二)TRIPS协议赋予国内法的灵活空间受到威胁

可见，加拿大联邦法院的裁决符合TRIPS协议下的义务，也不违反NAFTA下的知识产权规则。TRIPS协议虽然提高了知识产权的国际保护标准，但它仍然为各国国内法保留了相当多的灵活性空间，这是谈判中多方利益博弈和平衡的结果。然而，投资协定下，知识产权人依据保护投资者的征收和补偿条款、公平公正待遇等规则，以违反合法期待等理由，试图侵入TRIPS协议赋予国内法自决的空间，使TRIPS协议的灵活性受到威胁。

(三)投资仲裁庭被赋予解释TRIPS协议的任务

礼来公司在其诉求中提到加拿大联邦法院适用“承诺实用原则”判定其药品专利无效违反了TRIPS协议，这意味着，投资仲裁庭需要解释和澄清TRIPS协议，才能判定该主张是否成立。而且，新近的一些投资协定为限制征收的适用范围，将其与TRIPS协议直接挂钩。例如，2012年《美国BIT范本》第6条“征收和补偿”第5款规定：“本规定不适用于符合TRIPS协议规定的知识产权强制许可，或与TRIPS协议相一致的知识产权的废止、限制或设立。”该条款旨在防止知识产权人利用投资保护条款扩张权利，保证投资协定中知识产权义务和TRIPS协议下义务的一致性。然而，这一规定本身就意味着：如果东道国对知识产权的强制许可或知识产权的废止、限制或设立违反了TRIPS协议，则构成非法征收，需要予以赔偿。因此，该条款并没有根本杜绝知识产权人利用征收条款扩张权利的问题，而仅改变了他们的申诉理由，并衍生出一个新问题：投资仲裁庭在判定对知识产权的限制、废止和强制许可是否构成征收时，需要解释这些措施与TRIPS协议的相符性。

TRIPS协议归属于WTO多边贸易体制，与国际投资法乃不同的国际法领域，根据国际投资协定设立的仲裁庭解释TRIPS协议会带来许多复杂性和不确定性。首先，投资仲裁庭中不一定有熟悉WTO法的专家；第二，投资仲裁庭对TRIPS协议的解释是否具有权威性，或是需要征询WTO的解释意见；第三，如果权利人就同一事项一方面自行对东道国提起投资仲裁，另一方面推动本国政府在WTO下申诉东道国，那么就面临着WTO争端解决机构和投资仲裁庭都要解释TRIPS协议的问题。WTO未做出裁决前，投资仲裁庭是否可以先行裁决？如果两者的解释不一致，如何处理？

结语

投资协定将知识产权纳入投资的范畴，从实体和程序两方面构建了知识产权保护体系。透过“礼来药企案”，可以清晰地看到知识产权做为一种投资所产生的效应，知识产权人以投资者保护条款(主要是征收和公平公正待遇条款)为依据，对东道国直接提起投资仲裁，挑战东道国制定和实施知识产权法的主权权利。投资协定中的知识产权保护机制与TRIPS存在较大的差异，TRIPS协议赋予成员方的制度自主空间在投资条约下可能遭受侵蚀，从而破坏WTO体制内知识产权谈判达成的平衡。虽然近年来已经有一些国家政府在投资协定中努力限制知识产权保护的影响，如制定与TRIPS规则相挂钩的征收与补偿条款，但其实际效果可能只是增加了不确定性，并使仲裁员的解释任务更加复杂。总体而言，投资协定在TRIPS协议的基础上提高了知识产权保护水平，强化了知识产权人的专有权，有利于发达国家维持其在技术创新中的垄断权力和国际投资中的强势地位。

“礼来药企案”和其他投资协定下涉及知识产权的争端都尚未裁决，不论案件的结果如何，投资协定中知识产权保护的实际效果和深远影响已经明确显现，可以预见，投资协定下将出现越来越多涉及知识产权的纠纷，投资协定使得知识产权国际体制更加复杂。投资协定缔结时，政府应充分评估知识产权保护义务可能产生的法律效果，并审慎拟定相关条款。

注释：

①在多边投资协定阙如的情况下，国际投资协定包括双边和区域投资协定，以及含有投资章节的双边和区域自由贸易协定，本文所指投资协定即是这一范畴。根据联合国贸发会议2014年投资报告，截止2013年底，全球投资协定的数量达到3236份，其中双边投资协定2902份，其他形式的投资协定334份。

②目前涉及知识产权的国际投资仲裁案共有3起，均尚未结案。它们是：1. 2010年“菲利普·莫里斯案”。2010年，菲利普·莫里斯(瑞士)公司依据《瑞士—乌拉圭双边投资协定》，向国际投资争端解决中心提起仲裁申请，对乌拉圭政府实施的一系列烟草包装法案中的相关措施提出申诉，要求乌拉圭政府取消这些措施并对其进行损害赔偿；2.2011年 “菲利普·莫里斯案”。2011年11月，菲利普·莫里斯亚洲有限公司针对澳大利亚2011年《香烟平装法案》，依据《澳大利亚—香港双边投资条约》，向国际常设仲裁院提起仲裁申请，要求澳大利亚政府赔偿并停止平装措施；3.2013年“礼来药企案”，详见正文。

③加拿大专利法中的“承诺实用原则”包括三方面：(1)由法官根据专利特征做出判断；(2)强调证明“实用性”的证据标准，即要求提交的专利申请信息能够证明承诺的实用性或者能够对此提供“可靠的预测”；(3)“可靠的预测”强调信息披露要求，即预测实用性的事实基础和合理的推理方法应当在专利初次申请中披露。See Eli Lilly v. Can., UNCITRAL, Notice of Arbitration (Sept.12, 2013), http://www.italaw.com/ sites /default/files/ case-documents/ italaw1582.pdf., p.4.

④之前的两起涉及知识产权的国际投资争端，即2010年和2011年“菲利普·莫里斯案”(见前注②)是关于商标权争议的。

⑤See article 1139(g) of NAFTA.

⑥美国自1994年《双边投资协定范本》就扩大了国民待遇和最惠国待遇原则的适用范围，2004和2012年范本继续沿用这种规定。

⑦See Article 11.3(National Treatment) and 11.4 (Most Favored Nation Treatment) of AUSFTA.

⑧采取类似规定的还有：2004年加拿大BIT范本，2008年东盟全面投资协议，2009年东盟—中国投资协定，2009年东盟、澳大利亚、新西兰FTA等。

⑨采用和美式范本中相同规定的还有：2008年墨西哥-中国BIT，2009年墨西哥-新加坡BIT，2009年东盟、澳大利亚、新西兰FTA等。

⑩NAFTA第1105条“最低待遇标准”，其中第(1)款规定：各缔约方应当为其他缔约方的投资者提供符合国际法的待遇，包括公平公正待遇和充分的保护与安全。故1105(1)可视为公平公正待遇的规定。

参考文献：

[1]Eli Lilly v. Can., UNCITRAL, Notice of Arbitration (Sept.12, 2013)[EB/OL]. http://www. italaw.com/ sites/ default/files/case-documents/italaw1582.pdf.

[2]Carlos M. Correa, Investment Agreement: A New Threat to Health and TRIPS Flexibilities? South Views: BITs-Threat to Health[J/OL]. No.64,27 June 2013. http://www.southcentre.int/ category/publications/southviews.

[3]张建邦. 国际投资条约中“投资”定义涵盖知识产权的理论解释[J]. 法治研究,2012,6.

[4]何艳. 美国投资协定中的知识产权保护问题研究[J]. 知识产权,2013,9.

[5]World Health Organization. Confronting the Tobacco Epidemic—In a New Era of Trade and Investment Liberalization[R].2012.

[6]See Pope & Talbot Inc. v Government of Canada, Merits, Phase 2, UNCITRAL (NAFTA), para 110, April 10, 2001.

[7]Ursula Kriebaum. Partial Expropriation[J]. Journal of World Investment and Trade, 2007,8.

[8]See Metalclad Corp. v Mexico, ICSID Case No.ARB(AF)97/1, Award, paras 103,111, August 30,2000.

[9]See Methanex Corp. v United States, Award 44 ILM 1345, 17(6) , August 3, 2005.

[10]Merck & Co.,Inc. Statement on Brazilian Government’s Decision To Issue Compulsory License for STOCRIN[EB/OL] . News Release, 4 May 2007. http://www.aidsportal.org/news_details.aspx?ID=4635.

[11]Valentina S. Vadi. Trade Mark Protection, Public Health and International Investment Law: Strains and Paradoxes[J]. The European Journal of International Law, Vol.20, No.3,2009.

[12]See Continental Casualty Co. V. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, Certified Award, Aug.27,2008.

(责任编辑：唐艳秋)

Path and Legal Effect of Intellectual Property Protection in

International Investment Agreements

—— From the Perspective of “Eli Lilly Case”

TianXiao-ping

(Law School of Shenzhen University, Shenzhen Guangdong, 518060)

【Abstract】“Eli Lilly Case” in 2013 is the first international investment disputes involving patent invalidation. As intellectual property be included in the scope of “Investment”, the IP owner Lilly, using the substantive provisions of investor protection and the investor-State dispute settlement procedure, filed a Notice of arbitration against Canada, questioning its Federal Court rulings invalidating Lilly’s pharmaceutical patents. The case reflects the legal effect of IP protection in investment agreements: the host nation’s right of figuretion and implementation of IP laws can be directly challenged by IP owners; the room of institutional autonomy the TRIPS Agreement gives Members be threatened under the investment agreement; although there are some investment treaties tried to maintain consistency with the terms of the TRIPS agreement, the consequence is given the task of explaining the TRIPS Agreement to the investment arbitration tribunals, it will create new problems and uncertainties. Investment agreements have improved the level of IP protection on the basis of the TRIPS Agreement, strengthened the exclusive right of IP owners, and given more complexity to the international legal system of IP.

【Key words】international investment agreements; intellectual property; the TRIPS agreement

作者简介：田晓萍(1978-)，女，湖北荆州人，法学博士，深圳大学法学院副教授，研究方向为国际经济法。

【中图分类号】DF523

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—097—08