集体土地上房屋征收与补偿的立法反思

闻丽英

(西安财经学院 法学院， 陕西 西安 710061)



集体土地上房屋征收与补偿的立法反思

闻丽英

(西安财经学院 法学院， 陕西 西安 710061)

随着我国工业化和城市化进程的加快,城市的边界不断向农村扩张,因征收集体土地而引发的农村房屋拆迁补偿纠纷愈来愈多，而我国目前没有统一的法律法规予以规范。集体土地上房屋征收与补偿的立法，应当在遵循以市场价格补偿，先补偿后搬迁，程序正当性原则的基础上，综合考量房屋作为独立的征收客体，公共利益的范围，征收拆迁程序，补偿标准和保障机制等立法内容，从立法原则和具体规则层面进行系统构建。

集体土地上房屋征收；公共利益；拆迁程序；补偿标准

近些年来，随着我国工业化和城市化进程的加快，城市的边界不断向农村扩张。由于城区国有土地数量不足，将农村的集体土地征收为国有然后用于开发建设，就成为目前满足城市建设用地需求的主要方式，大量的农村集体土地及土地上的房屋被征收拆迁也就在所难免。由于集体土地上房屋征收涉及多种法律关系，存在多方主体的利益博弈，面临的社会问题日益突出，已成为社会普遍关注的热点。

一、集体土地上房屋征收与补偿涉及的法律关系

集体土地征收是集体土地上房屋拆迁的前提条件，实质是征地拆迁。房屋拆迁是土地征收的后果，国家不允许不进行土地征收而直接进入房屋拆迁。而在集体土地上的房屋征收拆迁的过程中，涉及到诸多法律关系，主要包括以下几种。

(一)集体土地征收关系

国家基于公共利益的需要征收集体土地，将集体土地的所有权变为国有土地的所有权时，一方面产生了集体土地所有权征收关系；另一方面也产生了集体土地上房屋征收关系和集体土地上用益物权征收关系。因为当国家征收集体土地时，集体土地上的房屋作为附属物也被一并征收，集体土地所有权和农民的房屋所有权都不复存在，在法律上产生了集体土地所有权征收关系和集体土地上房屋征收关系。而集体土地上的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权作为集体土地所有权的派生权利，属于《物权法》规定的独立的物权，与集体土地所有权法律地位平等，因此，用益物权人应当获得相应的补偿。这在法律上形成了集体土地上用益物权征收关系。

(二)集体土地上房屋的拆迁关系

拆迁法律关系是指拆迁人在拆除被拆迁人位于集体土地上房屋过程中所形成的法律关系。被拆迁人是指房屋及其附属设施的所有人。对于拆迁人，各地的规定不完全一致，有的地方规定是用地单位，有的地方规定是取得房屋拆迁许可证的建设单位和个人，有的地方则规定是地方政府设立或指定的实施房屋拆迁的工作机构。为什么对拆迁人的规定差异较大？原因是各地对房屋拆迁的法律关系认识不同，有的认为拆迁是民事法律关系，有的认为拆迁是行政法律关系。笔者认为如果国家在征收集体土地时连同集体土地上的房屋一并征收，之后再予以拆除该房屋，此时的拆迁关系为行政法律关系，如果征收集体土地与拆迁房屋是割裂开来，那么拆迁房屋的法律关系应当是民事法律关系。

(三)集体土地上房屋的补偿关系

当集体土地上的房屋被拆除时，房屋的所有权被消灭，应当对房屋的所有权人给予补偿。基于集体土地上房屋拆迁的法律关系的不同，补偿时的标准也不同。国家基于公共利益的目的征收集体土地，将土地上的房屋作为附属物一并征收时，属于行政法律关系，对房屋所有权人的补偿是一种合理补偿，并非全面的补偿。然而，如果是先征收集体土地，后拆迁集体土地上的房屋，拆迁集体土地上的房屋作为一种民事法律关系，拆迁人与被拆迁人作为平等的民事主体，拆迁人对房屋所有权人的补偿是全面补偿。

二、集体土地上房屋征收与补偿法律制度存在问题

(一)房屋被作为地上附着物看待，没有专门的法律予以规范

《物权法》第 42 条第 2 款规定的征收集体土地的补偿费包括:被征收人对土地投资的费用、安置多余农业人口的费用以及地上附着物和青苗的补偿费。该条规定仅仅轻描淡写地把农民的房屋纳入地上的附着物，没有将农民的房屋作为一个独立的主体来看待，在法律上没有给予房屋的所有权人和土地的所有权人同等的保护。这种以土地为中心，将公产与私产相混淆，在征地时顺带打包处分农民私人所有房屋的行为，是对农民私人财产所有权的漠视。

《土地管理法》第47条第4款规定被征收土地之上的附着物和青苗的补偿由各省、自治区、直辖市制定补偿标准。可见，集体土地上房屋的征收补偿没有统一的法律予以规范。尽管《土地管理法》第 47 条第 4 款仅授权省、自治区、直辖市才有权对被征收土地上的附着物进行规定，然而，令人遗憾的是，有些地方的省一级政府部门却无视该条规定，将此项权利进一步下放至市、县一级的政府部门来制定相应的规范，行使此项权力[1]。由此导致目前的集体土地房屋补偿各地自搞一套，把原本应由上位法保护的农民的财产权益移位于下位法。这些法规、规章数量繁多，种类庞杂，自相矛盾，没有形成完整的体系，而且内容粗糙简单，政府在适用法规、规章时随意性大，各地在补偿的范围、标准和安置方式方面迥异，同案不同判的现象比比皆是。

(二)以公共利益之名，滥用土地征收权

《宪法》第10条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》和《物权法》同样也规定公共利益的需要是集体所有土地征收的前提条件。但是这三部法律均没有对征收的原因即“公共利益”给出明确的界定。对于公共利益的内涵，公共利益的具体范围，公共利益由哪个机构来认定，认定的具体程序等没有规定，使得法律的规定在实践当中无法运用。公共利益完全由地方政府官员主观臆断，随意解释，使其外延无限放大，无所不包，公共利益的模糊性为地方政府征地过程中的违法行为提供了合法合理的理由。

(三)政府权力过大，征收拆迁程序不合理

目前，我国农村房屋拆迁适用的是各地的地方性法规和行政规章，存在拆迁程序粗疏，操作性不强的问题，缺乏公平合理性。

1.拆迁主体资格不符

目前，我国大多数农民房屋拆迁都是由于征地拆迁而引起，根据《土地管理法》的规定，“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”因此，只有县级以上人民政府有资格进行征地拆迁。可是，在现实生活中，一些乡镇政府虽然没有征地拆迁资格，却为了增加财政收入，也进行非法征地拆迁。

2.征收拆迁的程序违法

首先，知情权被忽视。征地拆迁时应当及时向当地的农民公告，让农民了解到征地拆迁的相关情况，但是实践中却往往存在着拆迁公告内容不真实、不全面，拆迁公告时间不及时，告知过晚，甚至出现根本不予公告而直接进行征地拆迁的情形，导致拆迁中信息不对称，非法剥夺了被拆迁人的知情权。其次，参与权受到限制。征地拆迁中，不管是土地房屋征收的认定还是政府制定的补偿安置方案，都没有听取农民的意见，将农民搁置一边，农民没有任何的话语权，被拆迁人只能被动地接受政府的强行决定，几乎没有选择的余地，更无法参与和监督。先搬离后补偿的法律制度，使得农民搬迁后丧失了与政府谈判的砝码，农民的利益更是难以维护。最后，征地拆迁的整个过程由政府控制，缺少第三方监督机制。从征地拆迁的决定到补偿安置政策的制定，再到补偿安置争议的裁决，直至拆迁的强制执行，整个过程都是由政府控制，政府的权力过大，缺少第三方的制约和监督。

(四)补偿不足，社会保障机制不健全

由于我国没有统一的法律对集体土地上房屋的征收与补偿进行规制，各地自行制定规范时的随意性较大， 大至省级间小到村与村之间的补偿标准过低、补偿范围偏窄。

1.补偿标准过低

对农民房屋的补偿大多采用的是重置成本价而不是市场价进行补偿，房屋的现值补偿不足，房屋的预期价值(出租价值、增值价值)、搬迁至新居所给农民带来的诸多不便也不在补偿的范围之内。房屋作为农民最重要的财产，凝结着农民深厚的感情，失去房屋的失落感更是无以弥补的。因此，现有补偿标准是基于被征收人生存权的补偿，而未考虑其发展机会的问题。目前的补偿原则，仅仅能够理解为适当补偿，而与成熟市场经济国家的相当补偿、完全补偿存在一定的差距[2]。

2.补偿范围偏窄

首先，农村房屋的补偿是以拆除的建筑面积换取等量的安置面积，而对庭院、空地、地上的水井、沼泽池等不予补偿或补偿很少。这些附属设施对农民具有一定的经济价值，不予补偿是不合理的。其次，放弃土地和宅基地等于放弃了各种经济利益，放弃了土地本身所具有的重要的财产功能[3]。土地用益物权作为集体土地所有权的派生权利，对集体土地和宅基地所有权的放弃，在“房地一体”主义的模式下必然波及到房屋及与房屋有关的各项权利。诸如承租人等用益物权人因房屋被拆除而造成的财产损失在征收时也应当给予补偿，但实践中往往只补偿被拆迁人。最后，区位和住改商是农村房屋拆迁中考虑的重要因素。农村房屋因地理位置的差异及用途发生转换后，其经济价值也会发生很大的变化，不将其纳入补偿范围也是不合理的。

3.社会保障机制不健全

随着农民位于集体土地上的房屋被拆迁，政府对农民的安置主要采取货币补偿和就地或异地产权调换房屋的方式。选择货币补偿的，由于补偿数额过低，被拆迁人要想在原有的位置购置到同等面积的住房几乎是不可能的，因此，大多数被拆迁人通常都选择了产权调换的安置方式。除了要按市场价格补交超出面积的差价外，被拆迁人往往被安置在远离城市、交通、教育、医疗等配套还很欠缺的地方。失地又失房的被拆迁人陷入了就业、养老保险无着落的境地，实质上，农民的居住条件较征收前并没有改善。

三、集体土地上房屋征收与补偿的立法反思

(一)集体土地上房屋征收与补偿立法的基本原则

1.以市场价格补偿原则

国家在征收集体土地时将农民的房屋纳入地上附着物一并征收，房屋的补偿标准由各地的地方性法规和规章予以规范，政府单方行政定价就成了集体土地上房屋补偿的主要方式。由于全国没有统一的法律规范补偿标准，导致实践中补偿标准不一，而且由于房屋没有被作为独立的主体看待，对其补偿的标准过低，在农民中引发了不满，也是各类纠纷产生的主要原因。

集体土地上的房屋征收，前提条件与最终目的都是为了公共利益的实现，在公共利益面前，私人利益应当作出退缩和让步，但这种退缩和让步并不意味着私权只能任由公权侵占，相反，私权本身的基本权性质会使其产生约束甚至抗衡公权的法律效力，能充分填补因征收房屋所致各类损失的补偿的设置。

因此，集体土地上房屋的补偿标准应当结束政府行政定价的补偿方式，引入政府和被征收人以外的房地产价格评估机构，在其评估认定的基础上，采用市场价格对房屋进行补偿。

2.先补偿后搬迁原则

为了杜绝实践中“一拆了之”的现象，保障被征收人的合法利益，应当明确补偿和搬迁的先后顺序，确立先补偿后搬迁原则，无论是自愿搬迁还是强制搬迁，其前提条件都必须是补偿到位。

先补偿后搬迁就是对于政府为公共利益进行的拆迁，必须通过正常的程序，即在取得被征收人的同意，双方就房屋征收补偿事宜经过协商一致签订《征收补偿协议》并充分补偿，然后按协议约定去落实被征收人腾空让房。被征收人选择货币补偿方式的，应当将补偿费用先予发放，后搬迁；选择产权调换异地安置方式的，应当先建安置住房进行安置，后搬迁。货币补偿金和对被征收人安置不落实的，不得实施征收。

3.程序正当性原则

正当程序是完善私产征收与补偿制度的关键[4]。程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到《宪法》的至信、至尊、至上从而实现《宪法》权威[5]。现代法治国家都愈来愈重视程序公正，我国也应当把程序公正作为集体土地上房屋征收与补偿的一项基本原则。

集体土地上房屋的征收与补偿涉及到农民的财产权的变更及由此产生的一系列利益，关系到农民日后生活的重大变化。而程序公正是实体公正的前提。因此，国家必须制定相关的法律法规对征收补偿过程的行政程序和司法程序作出公平、明确的规定，防止征收权的滥用。行政程序中，征收前对公共利益的调查和公告，征收决定作出后征收补偿的协商机制，达不成一致意见的，对被征收土地和房屋价值的评估方法，征收补偿款的分配、支付办法及因补偿产生的行政争议的解决等程序必须严格执行。司法程序则贯穿征收过程的始终，包括公共利益认定的司法救济权、独立机构的行政裁决及征收决定和补偿的司法救济权。通过行政程序和司法程序的共同规制，使得被征收人的知情权、参与权、异议权和诉愿权得以实现，消解公权力与私权利的对抗冲突。

(二)集体土地上房屋拆迁与补偿立法的具体规则

1.房屋作为独立的征收客体，对集体土地房屋征收补偿专门性立法

根据我国《宪法》第10条的规定，国家和集体对土地的所有权和公民个人对房屋的所有权是可以并存的，《土地管理法》第26条将土地和地上附着物的补偿费分别确定为集体经济组织所有和农民所有，都从不同侧面折射出房屋的所有人可以作为独立的主体。对于公民个人而言，房屋乃私人最为重要的私有财产，因而在不动产征收过程中若实行“从物随主物”的物权变动规则，则《宪法》所确立的“公民的合法的私有财产不受侵犯”将成为一句空话[6]。因此，在国家征收集体所有的土地时，应当将集体的土地和公民的房屋作为独立的客体分别给予补偿。

目前，《国有土地上房屋征收与补偿条例》为城市国有土地上的房屋的征收补偿提供了法律依据，然而，集体土地上房屋征收与补偿却缺乏专门的统一立法，导致实践中农村房屋在征收程序、补偿标准、安置政策等方面呈现出一片乱象。根据《立法法》第8条的规定，对非国有财产的征收，只能制定法律，也就意味着农村房屋的征收和补偿只能由全国人大及其常委会制定基本法律。鉴于我国城乡二元体制结构和集体土地上房屋征收的复杂性，可以由国务院制定规范集体土地上房屋征收与补偿的行政法规，从房屋征收的启动到权利的救济整个运行过程进行系统化构建，待条件成熟时，由全国人大及其常委会制定城乡统一的房屋征收补偿法律制度，实现城市和农村房屋征收补偿的平等对待。

2.明确公共利益的范围，限制政府的征地拆迁权

《宪法》有关将集体土地征收为国有的规定，是农村土地集体所有的一种例外情形或者极个别的情形，决不意味着任何一级政府都可以随意以公共利益为由，大面积征收农村土地[7]。

由此，农村集体土地和房屋的征收拆迁必须以公共利益为前提条件，为了保证征收拆迁的合法性和规范性，首先，可以采取概括加列举的方式对公共利益作出界定。概括性是高度提炼出公共利益的基本内涵，通过列举表明公共利益可能存在的事项领域，也就是说这些领域公共利益存在的频率和可能性最大，通过法定事由的限缩防止政府滥用征收拆迁权。其次，从程序上，政府征地拆迁前应当予以公告，被征地农民对征收拆迁的公共利益目的产生质疑时，有提出异议的权利，政府应当召开由村民代表或全体村民参加的听证会，并赋予农民最终可通过司法途径由人民法院来审查公共利益，形成司法权对行政权的制约和监督。最后，公共利益也在发展变化，我们要以发展的眼光对公共利益进行动态调整。

3.限制政府的权力，严格规范征收拆迁程序

在公权力和私权利的博弈之中，公权力本身处于强势地位，如果缺乏程序规范，很容易导致公权力的膨胀， 进而损害私权利[8]。为此，要严格规范征收拆迁各阶段的程序，使其公开化、透明化。首先，要重视农民的知情权。在征收拆迁前，将征收的目的、征收的范围、拆迁的实施时间和公告期限等事项向农民全面、真实公告，不得事后公告，更不允许不公告而直接征地拆迁，保障农民对征地拆迁信息的知情权。其次，赋予农民充分的参与权。在征收拆迁的整个过程中，应当让农民全面、实质性地参与。当农民对征收的目的是否为公共利益存在质疑时，应当召开由村民代表或全体村民举行的听证会，让被征收人参与公共利益的审查。征收行为确定后，制定征收拆迁补偿安置方案时，不能由政府运用行政权单方确定补偿价格，应当由政府和农民进行谈判，协商确定补偿价格，防止政府暗箱操作， 提高决策的公开化。政府在对农民补偿后才能拆迁，决不允许先拆迁后补偿，一方面保障了农民的利益，另一方面也使征收拆迁工作能够顺利实施。最后，司法监督机制贯穿征收拆迁的全过程。从公共利益的认定到征收拆迁补偿方案的制定，再到补偿安置争议的裁决，这些行为政府均牵涉其中，如果再由政府来认定自身行为的合法性，就违背了任何人不能作为自己案件法官的正当程序规则。人民法院作为解决纠纷的最终机关，有权对这些纠纷作出最终的裁判，实现司法权对行政权的监督和制约。

4.提高拆迁补偿标准，建立长期的社会保障体系

依照现行法律的规定，我国对房屋的征收补偿采用的是适当补偿，是不完全补偿。这种非公平、非合理性补偿是诱发农村社会矛盾的主要原因。因此，对农民因房屋征收拆迁所造成的损失，应当确立公平合理的补偿原则和规则。首先，从补偿标准来看，一般而言，补偿标准应是被征收不动产的公平市场价格，其可以在一定程度上屏蔽政府的恣意[9]。然而，被征收土地及其附着物的特殊性因素(比如对被征收人对特定不动产的感情、就业问题、预期利益等)并不包含在这一价格中。因此，即使采用“市场价格”标准，被征收人也并非获得完全补偿[10]。因此，在房屋按照市场价格补偿的基础上，对房屋的预期价值，搬迁至新居带来的不便和农民对房屋的情感利益也应当给予一定的补偿。其次，从补偿范围来看，不仅要补偿土地上的房屋(包括区位价值、用途转变价值)，而且对庭院空地的经济价值、其他的构筑物和附属设施也要补偿；不仅要补偿被拆迁人，对承租人等用益物权人也要补偿。最后，从长期来看，政府应对被拆迁的农民进行劳动技能培训，拓宽就业渠道，为其创造更多的就业机会，同时，为被拆迁人建立养老、医疗、失业等社会保障体系，使其搬迁后的居住生活水平不低于搬迁前。

[1] 张先贵.集体土地征收中的房屋补偿与安置法律原则之选择——写在《集体土地征收与补偿条例》颁布前[J]河北法学，2013(5):127-134.

[2] 胡瓷红.论土地征收补偿原则——以比较法为视角[J]．杭州师范大学学报:社会科学版，2011(2)：36-46.

[3] 郑毅敏.农民工市民化过程中的土地政策和法规问题探讨[J].西安财经学院学报，2013(4):77-81.

[4] 韩钢.私产征收与补偿的法理研究及其制度完善[J].西安财经学院学报，2013(4):108-111.

[5] 李龙，徐亚文.正当程序与宪法权威[J].武汉大学学报：人文社科版，2000(5):631-636.

[6] 王太高.论集体土地上房屋征收补偿立法模式——基于宪法规范的展开[J].苏州大学学报，2013(1):66-71.

[7] 刘松山.征收农民房屋和土地的宪法法律问题[J].政治与法律，2012(1):80-89.

[8] 王利明.《物权法》的实施与征收征用制度的完善[J].法学杂志，2008(4):15-22.

[9] 刘连泰.集体土地征收制度变革的宪法空间[J].法商研究，2014(3):7-10.

[10]程雪阳.土地发展权与土地增值收益的分配[J].法学研究，2014(5):76-97.

(责任编辑：任红梅)

The Legislative Reflections about the House Expropriation and Compensation of the Collective Land

WENLi-ying

(School of Law，Xi'an University of Finance and Economics，Xi'an，710061，China)

With the speeding up of industrialization and urbanization in China, the boundary of the city continuously has been expanding into rural areas. More and more disputes of rural housing expropriation and compensation are caused by the collective land expropriation, but at present there is no unified legal norms on them. Reform of collective land expropriation and compensation system should systematically consider housing as an independent collection of objects, the scope of public interest, the expropriation procedures, compensation standards，social insurance system and other legislative contents in accordance with the principles of the market value, the first compensation after relocation，the right procedure and construct from the legislative principles and the specific rules of the system.

housing expropriation on the collective land; public interest; relocation procedure; compensation standard

2016-03-25

国家社会科学基金项目“城乡统筹联动中农民财产权利实现问题研究”(14BFX170)；陕西省社会科学基金项目“农村集体‘三资’管理法律规制研究——以陕西为例”(2015F002 )

闻丽英( 1973-) ，女，陕西铜川人，西安财经学院法学院讲师，律师，法学硕士，研究方向为房地产法、农村法制。

F301.3

A

1672-2817(2016)06-0122-05