商标先用权保护探析——以“采蝶轩”商标侵权案为列

周作斌，张 倩，郑 洋

(西安财经学院 法学院， 陕西 西安 710061)



商标先用权保护探析
——以“采蝶轩”商标侵权案为列

周作斌，张 倩，郑 洋

(西安财经学院 法学院， 陕西 西安 710061)

我国目前采用注册取得商标权制度，对未注册商标尤其是在先使用的未注册商标的保护较为薄弱，导致了频繁发生商标抢注行为，严重损害了市场经济秩序的公平竞争性。因此，我国新《商标法》制定了商标先用权制度，以保护商标在先使用人的合法权益。文章以“采蝶轩”商标侵权案为视角，分析商标先用权的构成要件，从劳动价值理论和公平保护理论两个方面，分析了商标先用权保护的必要性和可行性，指出我国商标先用权保护的不足之处，提出完善的建议。

商标权；未注册商标；商标在先使用；商标先用权

在市场经济的大背景下，国际贸易不断增加，国内商标在域外屡屡被抢注，侵犯了未注册商标在先使用人的利益。2014年5月1日，新《商标法》正式实施，弥补了旧《商标法》的一些缺陷，确立了商标先用权制度，在一定程度上遏制了商标抢注现象。但是，商标先用权制度刚刚确立，对商标先用权相关概念的理解存在出入，对法条的适用没有相关的司法解释做指导。同时，缺乏按照新法判决的相关案例，可参照遵循的指导性案例较少。商标先用权是指善意的商标使用人在他人申请注册之前已经实际使用，待商标注册申请之后可以继续使用该商标的权利，但该在先使用的商标要符合时间条件、使用条件等要求。

一、基本案情回顾

2003年9月14日，“采蝶轩”商标经过核准转让，受让人为原告梁或、卢宜坚。该商标的续展有效期间是2009年10月28日至2019年10月27日。原告所享有的注册商标在广东省被评定为著名商标，但其在合肥并没有经营活动。被告采蝶轩集团公司是合肥市采蝶轩食品有限责任公司的前身，成立于2000年5月，成立后即使用“采蝶轩”字号，持续进行面包、蛋糕等食品的生产、销售，并在产品包装和销售店面的门头上使用采蝶轩字样，发展至今已经有200多家门面，在安徽省境内可谓家喻户晓。法院经过审理，首先认定了保护商标在先权利的基本原则，确立了“采蝶轩”商标具有在先权利，同时采蝶轩集团不具有攀附注册商标商誉的行为，也不具有恶意傍名牌的主观态度，采蝶轩集团公司使用的与“采蝶轩”有关的商业标识及企业字号“采蝶轩”属于在先使用。根据庭审调查，“采蝶轩”商标的使用没有造成消费者混淆或者误认，也没有不正当竞争的行为。该案的判决认定了善意的商标先用权人的在先权利，并且可以作为侵犯商标专用权抗辩的理由。经过法院二次审理，驳回上诉，维持原判，判决由梁或、卢宜坚负担二审案件受理费112067元①参见安徽省高级人民法院(2013)皖民三终字第00072号民事判决书。。

二、商标先用权的基本理论考察

在“采蝶轩”商标案中，法院认可了安徽采蝶轩集团享有商标的在先权利即商标先用权。研究商标先用权，首先要考察商标先用权存在的理论基础。

(一)商标先用权的构成要件

1.未注册商标在先使用人是善意的

日本学者三宅発士郎认为，注册商标在先使用人在商标注册申请人提出商标申请时不以不正当竞争为目的，但在注册之后具有明显不正当竞争行为的，不应当赋予商标使用人商标先用权，同时也不能认可商标的在先使用[1]。

善意是一个人的主观态度，我们没有办法看到，只能从当事人的具体行为进行探知。本文通过对以下三种情况具体分析何种行为是善意的。其一，两个商标都已经使用并有自己固定的消费者群体，但双方互不知晓，一个商标未注册，一个商标后来进行了注册。在美国，这两个商标可以并存而且互不排斥。如果商标使用人没有攀附知名商标的商誉并且没有从事不正当竞争，那么就可以证明其是善意的。其二，注册商标已经存在，并发展成为驰名商标，那么该商标享有跨类保护，如果商标使用人在非因自己的过失不知道或不应当知道该注册商标的存在，可以证明其是善意的，但如果是为了攀附驰名商标的商誉就是恶意的。其三，在先使用的商标与注册商标外观较为相似，商标未注册商标使用人就要证明其对该商标享有正当权利，才能自证其是善意的。因此，未注册商标在先使用人的善意要符合两个条件：其一，在先使用人不从事不正当竞争的业务；其二，在先使用人使用商标的行为没有损害他人的正当在先权利。在本案中，安徽“采蝶轩”没有存在明显不正当竞争行为，在门头、宣传册上附有“采蝶轩”标识，完全是基于采蝶轩集团公司对“采蝶轩”字号的在先使用权，并无刻意将其产品与梁或、卢宜坚的有关“采蝶轩”商标相混淆的主观故意。

2.在先使用的时间要求

如何分辨商标在先使用的使用时间是认定商标先用权的重要指标。商标在先使用的时间如何确定，法律还没有做出明确的具体规定。美国实行商标取得制度，申请时间应当遵循申请在先原则，商标一经使用就享有商标权，那么商标在先使用人就享有了该商标的在先权利，可以行使等同于商标权的行为。笔者认为，以注册商标申请日为计算节点来判断在先使用的商标是否符合时间要求。因此，在注册商标申请日之前使用，未注册商标可以享有商标先用权。在我国，在先商标使用时间的确定，应当根据我国新《商标法》第19条的规定确定商标的申请时间*新《商标法》第19条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。”。在司法实践中，商标的申请时间很好确定，而商标的在先使用时间较为难以确认，需要商标在先使用人加以证明，如果能够证明其使用时间早于商标申请时间，商标在先使用人就可以享有商标先用权。

未注册商标使用人对该商标的使用要早于注册人，已经得到消费者广泛认可。在本案审理过程中，采蝶轩集团公司答辩称，自公司2000年注册之后，就开始将“采蝶轩”作为商标使用，并提供纳税证明，同时指出梁或、卢宜坚在2004年11月才在蛋糕、面包等商品类别上取得“采蝶轩”商标，由此可以证明安徽“采蝶轩”要早于梁或、卢宜坚的注册商标“采蝶轩”的使用。

3.在先使用的未注册商标要达到一定的驰名度

英美法系国家对商标是否驰名没有做出要求，如美国法律规定商标一经使用就获得商标权。例如，因美国奉行商标使用主义，不要求商标因为使用而达到驰名。而大陆法系中的多数国家将知名度纳入对商标先用权的限制性条款，如德国、意大利和日本等国[2]，以日本要求最高。日本《商标法》第64条规定：“只有被广泛知晓的商标才可以享有商标先用权”。我国新《商标法》也要求未注册商标已经在先使用并有一定影响。

学术界对这一问题的看法大有不同，主要有以下几种观点。第一，在先商标使用人只要连续使用该商标，不用达到一定知名度，就可以主张先用权。但这种观点只符合采用取得主义的国家，我国奉行商标注册主义，显然这种观点不适合我国国情。第二，就是要求像日本《商标法》规定的那样，达到广大消费者熟知的水平。但是，这种商标的判断标准过于严苛，会造成大量未注册商标不能得到保护。第三，商标在先使用人在注册商标申请日之前，通过自己的商业活动为该商标获得一定的商誉和知名度，但这个知名度不需要在全国范围内享有，在一定的范围或者领域内享有知名度即可。若商标在先使用人只能提供自己使用该商标的时间，却无法证明对该商标的使用产生一定市场影响，那么未注册商标使用人不能享有商标先用权。在本案中，安徽“采蝶轩”多次获得荣誉称号，在安徽合肥市地区具有较高的知名度和美誉度，符合商标先用权驰名度的要求。

4.在先使用的未注册商标的适用范围

根据《商标法》对商标先用权的规定，可以看出在先使用的未注册商标与注册商标的适用范围相似，用在相同或类似的商品或者服务上。根据商标注册原则，该未注册商标使用人构成侵犯商标专用权，但是根据目前立法规定，未注册商标在先使用人享有商标先用权可以免责，并以此作为抗辩理由对抗商标权人。

如果在先商标与注册商标相同或者类似，但是适用范围完全不同，需要分两种情况。其一，如果注册商标是驰名商标，那么就要考虑商标的跨类保护问题，就必须赋予未注册商标在先使用人商标先用权。其二，注册商标不是驰名商标，就不会构成对注册商标专用权的侵犯，因此也不需要赋予其商标先用权。不论是国际条约还是国内立法，驰名注册商标都享有跨类保护的特权。在这种情况下，在先商标与驰名注册商标就会产生冲突，于是赋予在先商标侵权抗辩的权利非常有必要。

在本案中，梁或、卢宜坚在蛋糕、面包类等食品上使用“采蝶轩”注册商标，采蝶轩集团公司在蛋糕、面包类等烘焙食品上使用“采蝶轩”未注册商标和字号，持续进行面包、蛋糕等食品的生产、销售，符合在先使用的未注册商标与注册商标具有相类似的适用范围。

(二)商标先用权保护的理论依据

在知识产权领域，著作权、专利权和商标权被称为三大支柱，支撑着知识产权制度体系[3]。商标存在的理论基础即符号价值理论。商标作为一种商业符号，其价值在于在市场经营活动中使用，使得商标与特定商品产生某种联系[4]。实践结果证明，商标的驰名度越高，商标的价值就越大，商标的识别性也就越突出。

1.劳动价值理论

在市场经济繁荣发展的大背景下，知识产权成为各国科技、文化实力的象征，是世界各国保护智力成果所有人合法权益的有效权利，促进了国家科学技术的进步、社会经济的持续发展，成为各国在国际竞争中的有力武器。商标权的保护是知识产权保护的重要方面，立法核心就是为了保护商标的专用权。在经济不发达的年代，商标立法主要保护的是商品商标。随着商品经济的发展和国际贸易的增加，拓宽了商标的保护范围，并对其进行全方位保护，已经成为各国商标立法的趋势。Justin Hughes认为劳动产生了对他人有价值的东西，劳动者因此得到利益[5]，所以，未注册商标的使用人为该商标付出劳动，就应当从该商标获得利益。

洛克的劳动价值理论是指人们生活在一定的自由、平等的社会中，受自然法所支配，以自然法原理为基础。他认为，人们所赖以生存的一切物质资源都是人类共同共有的，因为这一切都是上帝赐予人类的，人们应该善意地对待共有资源并且不能排斥或者损害他人的无害私有权，付出劳动的劳动者享有该劳动创造的价值即财产权。未注册商标先用权人对自己在先使用的商标进行一定的设计、文字图形组合或者是立体与平面结合排列，形成自己的在先使用商标，这样经过自己加工使用的商标必然具有创造性受到《知识产权法》的保护，因此商标在先使用人对该未注册商标享有相应的财产权。未注册商标在先使用人为该未注册商标付出了劳动，并且不侵害他人权利的情况下，其在经济上付出的劳动受法律保护。同时，未注册商标在先使用人在前期使用该商标时必然会对该商标所标识的商品进行一定的宣传，使其获得一定的商誉，该商誉也是劳动价值的体现，应当享有相应的财产权利，受到法律保护。

2.公平保护理论

商标的价值主要是指通过商业经营活动产生的凝结在该商标上的商誉。在先商标，通过使用人的经营活动，广告宣传等手段，使得该商标在一定范围内享有知名度，并被广大消费者认可和接受，因此，商标先用权理应受到保护。随着消费者的广泛认可，经营者的商品或服务销量不断增加，经营者获得较高收益，市场占有份额显著提升。但由于一些原因没有将使用商标申请注册，在后的商标注册人注册了商标，那在先使用人先前创造的智力劳动成果和积累的商誉就会转嫁到注册商标上。如果在先使用人的在先权得不到保护，使用人付出的人力、物力、财力以及形成的良好商誉都是为商标注册人做嫁衣，根据民法公平保护理论，这显然是不合理的。我国《民法通则》第5条规定了公平原则，商标先用权同样也属于民事权利，根据公平保护理论，在保护商标注册人权益的同时不能剥夺商标先用权人应有的权利。

我国法律允许商品经营者有选择的注册商标，这就表明我国承认商标的直接使用而不用注册的情形，为在先商标的存在以及保护提供了理论基础。如果在理论上商标先用权得不到保护，商标在先使用人的利益就无从谈论保护与否，这样的话，在先使用人只有一条路可走，就是向国家商标局提出商标注册申请，但这就与自愿注册原则相左，违背了商标在先使用人的自主选择权。正是因为商标先用权制度的存在，既符合市场经济的发展趋势，又体现了企业的自主创新，在维护商标在先使用者的品牌形象上起到了举足轻重的作用。从公平保护理论出发，应当赋予在先使用人商标先用权。我国新《商标法》赋予了未注册商标先用权，弥补了商标制度的一些缺憾。

三、商标先用权保护存在的问题

新《商标法》设立商标先用权制度的目的就是为了阻止商标抢注，保护未注册商标先用权人的合法利益，但从司法实践以及我国目前的立法状态来看，我国在保护商标先用权方面还存在一定的不足。新《商标法》在保护商标先用权方面设定了一些限制，要使在先使用的商标受到保护就必须先满足法律规定的限制。就比如《商标法》第59条第3款规定了“有一定影响的商标”“附加区别标识”之类的限制，虽规定了限制，但限制标准没有制定，这就在司法实践中造成举证人的举证困难。

(一)立法规定不明确

1.“有一定影响”认定标准模糊

《商标法》第32条和第59条第3款都对商标在先使用做出了规定，要求在先使用的未注册商标要“有一定影响”。但是，我国新《商标法》并没有给出认定标准，具有何种知名度才算“有一定影响”，完全依据法官的主观判断。

认定“有一定影响”是一个主观判断的过程，需要一定的认定标准，但目前认定标准没有明确法律规定。虽然认定“有一定影响”是一个主观问题，但也要考虑客观因素，例如，在先使用的商标是否在一定地域内享有知名度；在先使用的商标是否被消费者所认可；判定过程是怎样的；由谁来认定该在先使用的商标“有一定影响”。

在司法实践中，要以在先使用涉案商标来对抗注册商标的商标专用权，根据民事诉讼法谁主张谁举证原则*《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”，商标在先使用人要提供其在先使用的证据以及该涉案商标“有一定影响”证据。在本案中，为了证明商标使用在先，被告方依次请出了四名证人：1999年，为其办理税务登记工作人员，办理卫生许可证的工作人员，曾出租房屋供其卖蛋糕、面包的房东，曾为合肥“采蝶轩”制作门头的广告公司经理。证人们作证说，1999年，合肥“采蝶轩”已经使用小蝴蝶标志和“采蝶轩”的名称。有时商标在先使用人要花费较大的人力、财力、物力来证明自己的主张，这在无形中就增加了商标在先使用人的诉讼难度，会造成商标在先使用人放弃诉讼的结果。

2.“原有范围”界定不明

新《商标法》第59条第3款规定了在先使用的未注册商标可以在原有范围内继续使用，但什么是“原有范围”，法律没有做出明确规定。在目前的司法实践中，我国法官通常是通过自己的法学理论以及主观判断来确定“原有范围”。

新《商标法》中的“原有范围”同在先使用一样，来源于我国《专利法》第69条第2款规定的“原有范围”*《专利法》第69条第2款规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。”，不论这两个“原有范围”是否一样，但它们的理论基础都是公平正义。在先使用的服务商标要继续使用需要满足两个条件：其一，不能扩大服务商标的地域范围；其二，不能增加服务项目*《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定：“服务商标继续使用时，使用人须遵守下列规定：1.不得扩大该服务商标的使用地域；2.不得增加该服务商标使用的服务项目；3.不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外；4.不得将该服务商标转让或者许可他人使用。”。 那么，新《商标法》中对于“原有范围”的理解可以参考该规定。

对“原有范围”的认定主要有两种观点。一种是不能扩大商标所标识产品的主营业地。另一种是不能扩大到相类似的商品或服务上[6]。笔者认为，“原有范围”不应仅仅针对服务商标和标识，还应当包括商业标志，在使用原商标的商品或者服务的范围之内，在一定的区域内，享有商标在先权。新《商标法》对其界定不明，容易导致举证人举证困难等问题的出现，同样也不能完全保护商标在先使用人的权益。在本案中，就明确了“原有范围”就是在原有的服务范围和主营业地范围，即依然是“蛋糕、面包类”等商品上，依然在安徽等地域销售。

(二)行政执法力度不足

1.行政执法程序存在瑕疵

商标评审委员会的主要作用就是在于解决商标争议等事项，根据我国新《商标法》相关法律规定，商标注册实行行政前置，商标注册申请人向商标评审委员会提请申请，经过审查程序，符合注册条件的予以注册公告。如果商标在先使用人在公告期间提出商标异议且已成立，那该商标不得注册。

但是在商标执法过程中，我国各地工商行政执法系统没有统一的行政执法规范，行政执法具有随意性，行政执法程序存在瑕疵甚至缺失。而且行政罚款数额具有不确定性，因为执法过程不透明，对于侵犯商标先用权的行为，经常是用罚款代替处罚，如果情形严重的还会加大罚款力度。但是由于行政执法程序的混乱以及地方保护的存在，工商行政管理系统很难打击侵犯商标先用权防止商标抢注的现象。新《商标法》第54条规定：“工商部门在查处商标侵权行为时，对涉嫌犯罪的可以移送司法机关。”但现实的执法实践很少有移送的，只是一味增加罚款力度，从而变相地刺激了抢注在先使用商标的发生，导致商标侵权的肆意泛滥。

在侵犯商标先用权行为发生的情况下，工商行政部门是依职权介入还是依当事人申请介入？对侵犯商标先用权的工商行政部门是直接处罚还是移交司法机关？这些问题在行政执法实践过程中没有统一的标准，执法情况较为混乱。

2.行政执法协作机制不完善

我国商标先用权问题在国际交流方面的突出问题是商标抢注公司的存在，使得我国大量商标流失并失去已有商标价值。同时在行政执法部门内部存在工作不协调等问题，同时行政执法部门与司法部门衔接不完善。我国知识产权行政执法具有多层次、分散性等特点，我国商标执法也同样具有这种情况，实行双管制。国家商标行政执法部门具有审查商标的权力，同时还对侵犯商标权的行为具有行政处罚的权力。因为我国商标执法一般根据行政区划进行商标管理，在进行跨区域商标执法时，不同地区的执法方式不同，也会带来商标侵权执法的一些困难，比如，商标执法力度降低、执法效率下降以及执法结果滞后等问题。

四、商标先用权保护之完善

(一)立法建议

新《商标法》首次将商标先用权纳入法律，具有划时代的意义，在保护商标在先使用人方面发挥着重大作用。但是也存在着些许不足。因为在法条中仅仅规定了要保护在先使用的商标，但没有明确指出司法实践中该如何审理商标在先使用的案件。

1.优化“有一定影响”的判定标准

新《商标法》第59条第3款规定了在先使用的未注册商标要“有一定影响”，但何为“有一定影响”?“有一定影响”的判定标准是什么?新《商标法》没有对此作出具体规定，但是在《商标审查及审理标准》文件中规定了“有一定影响”是指“为一定范围内相关公众所知晓”。笔者认为，此处的一定范围内应该是指地域范围。驰名商标要在全国范围内都享有盛誉，那么在先使用的商标“有一定影响”的地域范围应比全国范围要小，应当控制在一省或者几个省之间。但是仅仅以行政区域划分在先使用商标的影响范围是不恰当的。商品具有流动性，并且影响的范围还会受到当地经济文化等因素的限制。例如，某一商品仅仅在两个省的相邻两县进行流动，并被消费者所认可，只是在这两个县享有一定影响，并不能说该商标在这两省之内都享有一定影响。笔者认为，“有一定影响”的地域范围内应该是商标所在商品或服务的主要营业区或者主要销售地即可。在本案中，法院明确了“有一定影响”的地域范围是安徽即“采蝶轩”的主要营业地。

2.完善“原有范围”的界定

根据新《商标法》的规定，在先使用的未注册商标要想继续使用，必须满足一定条件，条件之一就是要在“原有范围”内使用。

英国和美国规定必须在原地域范围内使用在先使用的商标，而日本关于商标先用权保护的规定是要求在原有的使用范围内或者服务上继续使用。德国商标因注册而取得，要求继续使用的在先商标，必须在原有范围内。那么应当如何界定在先商标的“原有范围”呢？ 笔者认为，可以借鉴服务商标对原有范围的界定来规定在先使用的未注册商标，比如，不能扩大服务商标的使用范围，不能增加服务商标的服务数量 。为了保护商标先用权人的合法权益，不应减少在先使用商标的使用范围，应当尽量维持它原有的使用范围。除非注册商标使用人申请增添适当标识加以区别，不应改变原在先商标的图形、符号、文字以及外观状态。商标先用权的立法出发点来源于专利先用权，因此，可以借鉴专利法的相关规定，允许其必须在原有的生产规模或者销售区域内使用在先商标。

3.限制商标在先使用的使用期间

商标先用权是未注册商标的救济制度，但不是所有在先使用的未注册商标受到法律保护。如果商标注册人在自己注册的商标上已经通过商品经营取得较高的知名度并被广大消费者认可，商标在先使用人却在此主张在先权利，会让人误认为其傍名牌，破坏了市场公平竞争。商标在先使用人有权提出自己享有商标先用权，但是要在一定期间内，超出这个期间，就不能向商标注册人主张自己享有商标先用权，即商标在先使用人怠于行使自己的商标先用权时，法律不会对其主动启动异议程序，这同时也是对商标先用权人的一种警告。我国对注册商标的异议期间规定为5年，如果商标在先权利人可以在5年内向商标评审委员会提出注册商标无效的请求，驰名商标不受5年期间的限制。因此，笔者建议未注册商标在先使用的时间为5年，如果5年内没有行使商标权利或者没有使用该商标，那么该未注册商标在先使用人不享有商标先用权[7]。

4.完善法定赔偿标准

新《商标法》第63条第3款规定了法定赔偿标准，但是该法条保护的是商标专用权受到侵害时所受的法律赔偿。商标先用权制度刚刚建立，商标先用权的本质是就是为了保护在先使用人的利益。未注册商标在先使用人在受到侵害时，不能像商标专用权人一样申请要求行为人承担停止侵害的民事责任，只能行使债权请求权，要求赔偿经济损失。在司法实践中，如果商标先用权得到法院认可，法院的通常做法是驳回商标专用权人的诉讼请求，商标专用权人承担诉讼费用，承认未注册商标的在先使用，但唯独没有赔偿商标先用权人损失。

因此，建议针对未注册商标先用权不同的侵权情况，抢注人主观恶意状态，设立不同的赔偿数额幅度标准。同时应当建立侵犯商标先用权赔偿惩罚制度，但这个数额基数该如何确定，需要进行立法加以规定。最高人民法院副院长奚晓明指出：“赔偿额的计算属于事实认定范畴，可以酌情适用优势证据的证明标准。根据案件具体情况，当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能完全确定。可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，公平合理地确定赔偿数额。”根据各种客观因素以及法定赔偿数额的规定，指定一个符合未注册在先使用人的赔偿标准以及数额。

(二)执法建议

1.建立商标在先使用登记备案制度

建议在我国商标局官网上设立商标执法信息公共平台，尤其要建立未注册商标在先使用的登记备案信息，并且该平台可链接到全国各个基层工商所及行政部门。同时要建立基层工商行政部门对商标先用权侵权执法做出的行政处罚、进行登记备案，汇总后录入公用信息平台。

建立商标在先使用的登记备案制度，有利于统计全国关于未注册商标在先使用的数据，同时有利于统计因商标先用权问题而导致行政处罚的相关数据，对抢注在先使用商标的商标侵权人起到威慑作用，有利于追究侵犯商标先用权当事人的责任。虽然我国对商标注册采用自愿原则，但有建立未注册商标在先使用登记备案制度的必要。市场经济的迅速发展，在先使用的未注册商标屡屡被抢注，建立未注册商标在先使用的登记备案录，有助于证明在先使用人使用该涉案商标的使用时间，即使后来因为商标问题进入司法程序，当事人也方便举证。

2.与司法部门做好衔接

建立商标执法信息公共平台，在该平台公开发布商标违法行为的行政处罚信息，超过两次的，应由国家工商总局命令下级工商局将侵犯商标权当事人的侵权材料、所受行政处罚材料移交检察院，由检察院提起公诉。这样做的优点在于，既对商标先用权的行政保护得到加强，又打击了侵犯商标先用权的犯罪问题。

应当赋予商标行政执法机关一定的取证权力，为商标执法部门配备具备商标侵权检验、鉴定方面的专家，确立商标行政部门在行政执法过程中获得的证据具有参与诉讼的法律地位。在加强行政执法与司法相衔接过程中，需要严格执行国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院发布的《关于加强行政执法机关、公安机关和人民检察院工作联系的意见》《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等一系列相关的规范性文件。根据我国当前立法规定，商标行政执法需要依照相关法律、法规，加强与司法部门的联合与配合，不能以行政处罚代替刑事处罚，也不能对同一商标侵权问题给予多次行政处罚。

3.引进知识产权专业人士

目前我国很多高校都开设知识产权课程，建立知识产权人才培养战略。知识产权专业人才的大力发展，为我国商标专业人才的培养提供了基础和保障。加强商标专业人才综合素质，提高商标执法人员的行政执法能力，必须将高校培养的商标专业人才引进到商标执法队伍中去。

我国各级商标行政执法部门，应当通过公开招考的方式，吸纳具有法律专业素养、全面了解商标法律保护制度的人才。目前我国的商标执法人员大多是通过公务员考试加入到商标执法队伍中来的，执法人员法律素养参差不齐，为了保护商标权、商标先用权的合理进行，可以适当增加人事编制，吸引优秀的知识产权法律人才加入国家商标执法队伍，加强商标执法队伍的专业建设。

[1] [日]三宅発士郎．日本商标法[M]．东京：厳松堂，1931：253．

[2] 张峣．商标先用权保护探讨[J]．知识产权，2014(2)：63-67．

[3] 吴汉东．知识产权制度基础理论研究[M]．北京：知识产权出版社，2009：11．

[4] 曹新明．商标先用权研究——兼论我国《商标法》第三修正案[J]．法治研究，2014(9)：16-24．

[5] [美]Justin Hughes.The philosophy of intellectual property[M]//刘春田.中国知识产权评论：第1卷．北京：商务出版社，2001：287．

[6] 冯晓青．知识产权法利益平衡理论[M]．北京：中国政法大学出版社，2006：209．

[7] 礼颖．在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订[J]．法学家， 2009(3):123-134．

[8] 奚晓明．在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话．中华人民共和国最高人民法院网站[EB/OL]．(2010-4-28)[2016-02-18]． http://www.court.gov.cn/zscq/dcyj/201205/t20120509_176766.html．

(责任编辑：王晓红)

On the Protection of Trademark Priority Right: Study on Trademark Infringement Disputes of Cai Diexuan

ZHOUZuo-bin,ZHANGQian，ZHENGYang

(School of Law, Xi’an University of Finance and Economics,Xi’an 710061,China)

The protection of the unregistered trademark protection is weak on the especially in prior using of the trademark protection, which damaged fair competition. In order to protect the rights of the prior users, the system of priority right of trademark was established. Based on the perspective of trademark infringement disputes of Cai Diexuan, it analyses the components of the right of trademark prior use. It also analyzes the necessity of protecting the right of trademark prior use by labor value theory and the fair principle, to find out the deficiencies and put forward suggestions for further improvements.

trademark right; unregistered trademark; prior use of trademark; the prior use right of trademark

2016-05-18

周作斌(1956-)，男，陕西礼泉人，西安财经学院法学院教授，硕士生导师，研究方向为知识产权；张倩(1988-)，女，山东济宁人，西安财经学院法学院硕士研究生，研究方向为知识产权；郑洋(1992-)，女，陕西西安人，西安财经学院法学院硕士研究生，研究方向为知识产权。

D913.4

A

1672-2817(2016)06-0069-07