论运输毒品罪死刑的适用——兼评《武汉会议纪要》中的相关规定

贾银生



论运输毒品罪死刑的适用
——兼评《武汉会议纪要》中的相关规定

贾银生

摘要：在运输毒品罪的死刑适用问题上，《武汉会议纪要》延续《大连会议纪要》精神，与宽严相济刑事政策的精神相冲突；对受雇参与运输毒品的行为人适用死刑仍然过重；对运输新类型、混合型毒品的情形适用死刑违背罪刑法定原则中的刑法明确性原则。严打运输毒品罪、尤其是对之适用死刑，并不符合毒品犯罪的生成机理。同时，单纯运输毒品行为所造成的法益侵害结果并非“罪行极其严重”，对之适用死刑明显违背罪刑相当原则。并且，对运输毒品罪适用死刑明显不符合司法上逐步废除死刑的趋势。因此，我们有必要严格限制并尽快废止运输毒品罪的死刑。在限制乃至废止运输毒品罪死刑的路径上，首先要明确运输毒品罪死刑的适用对象；然后，从解释论的角度重新诠释刑法第48条第1款中的“死刑”与“罪行极其严重”；最后，提倡在司法上尽量通过死刑的替代措施分担运输毒品罪的死刑。

关键词：运输毒品罪；严打；死刑；限制适用；废止

2015年5月18日，最高人民法院发布了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称“《武汉会议纪要》”)。从《武汉会议纪要》中可以看出：虽然最高人民法院以“少杀慎杀”的态度对毒品犯罪的死刑适用进行严格审视，但在本质上仍然是“严”字当头，仍然是对毒品犯罪的预防超越了报应。这是不合理的。尤其是对运输毒品罪死刑的适用，存在诸多不合理之处。实务中，运输毒品罪的案发率相当高，典型的如我国云南地区，运输毒品罪的案发率高达80%左右。*周道莺：《毒品犯罪的刑事政策和法律适用——云南省毒品犯罪调查》，载《刑法评论》，法律出版社2006年版。于此，本文以限制乃至逐步废除运输毒品罪的死刑为宗旨，就《武汉会议纪要》中关于运输毒品罪死刑适用的相关问题进行探讨，分析运输毒品罪适用死刑过重的原因，提出解决路径。需要说明的是，本文所指的运输毒品罪的死刑是指死刑立即执行。

一、运输毒品罪死刑适用过重

(一)对运输毒品罪死刑的适用原则，《武汉会议纪要》延续《大连会议纪要》精神，不符合宽严相济刑事政策

宽严相济刑事政策是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，其不仅是刑事立法的指导政策，也是刑事司法的指导政策。就宽严相济刑事政策的精神实质而言：一方面，其并非以“严”为基调，而是以“宽”为基调；另一方面，对“严”的理解，应当是“严密刑事法网”和“严密防范”，而并非“严打”。*储槐植、赵合理：《国际视野下的宽严相济刑事政策》，载《法学论坛》2007年第3期。对于毒品犯罪，如有学者所言，其“属于无被害人的犯罪、社会危害性小”。*赵秉志、阴建峰：《论中国毒品犯罪死刑的逐步废止》，载《法学杂志》2013年第5期。严打毒品犯罪尤其是以最严厉的刑罚——死刑来处遇，不但不能治标和治本，反而造成毒品犯罪的持续增长。

从2000年至2016年的《禁毒报告》统计结果来看，严打毒品犯罪，虽然在个别年份数量有所下降，但整体上都在上升。1999年至2010年这12年间，全国所破获的毒品犯罪刑事案件数量虽有起伏，但整体上由64900余起升至89000余起，犯罪人数也由58100余人升至101000余人。2011年至2015年这5年间，毒品犯罪数量基本都在持续增长，且平均增长率达到14.2%。祥而言之2011年，全国破获毒品刑事案件10.17万起，抓获犯罪人11.24万名，同比分别上升10.5%；2012年破获毒品刑事案件12.2万起，抓获犯罪人13.3万名，同比分别上升19.8%和18.1%；2013年破获毒品刑事案件15.1万起，抓获犯罪人16.9万名，同比分别上升23.89%、26.75%；2014年虽有所下降，但也基本与2013年持平，破获毒品犯罪案件14.59万起，抓获犯罪人16.89万名；2015年破获毒品刑事案件16.5万起，抓获犯罪人19.4万名，同比分别增长13.2%及15%。*以上数据来源于近15年来《中国禁毒报告》中的数据统计，http://www.nncc626.com/index/ndbg.htm，2016-3-20访问。

对毒品犯罪死刑的适用，《武汉会议纪要》指出，“应当全面、准确贯彻宽严相济刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素，严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。”可见，《武汉会议纪要》对宽严相济刑事政策精神的理解与学界基本一致，即宽严相济的本质不在“严”而在“宽”。

然而，《武汉会议纪要》对运输毒品罪死刑的适用却违背了宽严相济刑事政策的指导精神。具体说来：(1)《武汉会议纪要》指出，对于运输毒品犯罪，应当继续按照《大连会议纪要》的精神，重点打击运输毒品犯罪集团的首要分子等。而《大连会议纪要》一方面是典型的“严”字当头；另一方面，即使强调“严”字当头，但也没有特别强调要对运输毒品犯罪集团的首要分子等进行严厉打击。(2)《武汉会议纪要》指出，“对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处”，不折不扣的继承了《大连会议纪要》的精神。而何为“应当判处死刑”，直接关系到对刑法第48条第1款的“死刑”与“罪行极其严重”的理解。实务界与学界通说的观点认为，“罪行极其严重”即是客观违法行为和主观恶性极其严重；与之对应的“死刑”就是死刑立即执行。如果以此理解与适用，《武汉会议纪要》对运输毒品罪死刑适用的原则性规定，无疑过于严苛，无疑会导致死刑的过度适用。(3)《武汉会议纪要》没有进一步探讨针对运输毒品行为进行有效规制的刑事法网，没有进一步探讨如何严密防范运输毒品犯罪行为，而是以“厉而不严”的态度探讨运输毒品罪死刑的适用，也违背了宽严相济之“严”的精神实质。

(二)《武汉会议纪要》对受雇参与运输毒品的行为人适用死刑明显过重

《武汉会议纪要》对受雇运输毒品的行为人是否适用死刑主要有以下四点表示：第一，原则上对受雇运输毒品的行为人慎重适用死刑，是否适用死刑不但需要综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用等影响责任刑的情节，还要综合考虑主观恶性、人身危险性等影响预防刑的情节；第二，对有证据证明行为人系受人指使、雇用而运输毒品，同时又系初犯、偶犯的情形，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑；尤其对于其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的行为人；第三，对于不能排除行为人系受人指使、雇用，初次运输毒品的情形，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属于数量巨大的，一般也可以不判处死刑；第四，一案中有多人系受雇运输毒品的情形，同时判处二人以上死刑要特别慎重。

从以上四点可以看出，《武汉会议纪要》对受雇运输毒品的情形是否适用死刑存在“仁慈”的一面，不再单纯以数量为标准，而要综合考量运输毒品过程中所有的责任刑情节和预防刑情节。同时，《武汉会议纪要》也表现出对受雇运输毒品的情形是否适用死刑更加慎重的态度。

毋庸讳疑，《武汉会议纪要》对受雇运输毒品的情形是否适用死刑所表现出的“仁慈”和谨慎态度是好的，但这还是不能让人满意，毕竟仍然存在死刑适用的必然性。具体说来，理由有三：其一，受雇运输毒品的行为属于帮助犯，在共同犯罪中只起辅助作用，只能作为从犯。根据刑法第27条第2款，对受雇者就应当从轻、减轻或者免除处罚。死刑是最严厉的刑罚，如果作为主犯的雇主被判处死刑，那么作为从犯的受雇者就应当在死刑以下量刑才符合量刑的基本原理。其二，作为从犯的受雇者，也有被胁迫运输毒品的情形。如果只是一般性的胁迫，根据刑法第28条，对受雇者至少应当减轻处罚，在刑罚裁量上更应该在死刑以下量刑，而不存在“慎用死刑”的说法。其三，按照《武汉会议纪要》的态度，一案中有多人系受雇运输毒品的情形，存在同时判处二人以上死刑的可能。这主要是在责任刑和预防刑之外、基于宣告刑，而整体考虑共同犯罪罪刑均衡的问题。然而，共同犯罪中，罪刑的均衡主要是考量主犯和从犯在责任刑上的均衡，而非预防刑上的均衡。*张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第386页。既然作为从犯的受雇者都不应当判处死刑，就更不可能有判处二人以上死刑的可能。其四，如果受雇者运输毒品完全是“基于被胁迫的意志支配、基于错误的意志支配或者基于权力组织性的意志支配”*对于间接正犯，现在通说的是犯罪事实支配理论。罗克辛教授将作为意志支配的间接正犯具体划分为“基于胁迫的意志支配，基于错误的意志支配和基于权力组织性的意志支配”三大类型，现在得到广泛的采用。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法中的共犯理论》，劳东燕译，载于陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第11页；[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第325—326页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第294页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第367页。，那么其只属于“犯罪工具”，其运输毒品的犯罪行为并不具有期待可能性。这样的情形完全阻却责任，根本不构成犯罪，更谈不上死刑适用的问题。

总体而言，单纯受雇运输毒品的行为在整个毒品犯罪过程中属于从属性地位，已是学界的有力观点。如有学者所言，“运输毒品作为毒品犯罪的中间环节，地为次要。”*莫洪宪、薛文超：《“厉行禁毒”刑事政策下运输毒品罪的死刑废止》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。单纯受雇运输毒品的行为人大都为被雇佣的“马仔”或老幼、妇女、患病者等低收入人群，而并非毒品的制造者或交易者。这已是学界与实务界的共识。这些人并非是毒品的所有权人，并不能掌控毒品的交易过程，在毒品共同犯罪中所起的作用明显具有从属性，其责任刑不会等于或高于制造毒品者和贩卖毒品者。从责任刑的角度而言，即使同意对制造、贩卖毒品等主行为适用死刑，但对单纯运输毒品的从行为，是无论如何都不应当适用死刑的。从预防刑的角度而言，预防刑的裁量需要在责任刑之下进行，这已是整个大陆刑法理论的通说。即使将毒品犯罪“妖魔化”理解，但在运输毒品罪的责任刑裁量都不能适用死刑的情形下，如果着眼于犯罪预防，对之适用死刑甚至过度适用死刑，无疑是预防超越了报应，导致了二律背反现象。在此说来，对受雇运输毒品的行为，至少是“应当不判处死刑”，而非《武汉会议纪要》所说的“可以不判处死刑”或“一般可以不判处死刑”。

(三)《武汉会议纪要》对运输新类型、混合型毒品适用死刑，违背了罪刑法定原则中的刑法明确性原则

我国刑法第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则不但是刑事立法的基本准则，同时也是刑事司法的基本准则。根据该条文，刑法的“明文规定”其实就是刑法的明确要求。虽然“明确”和“模糊”难以划分，但如有学者所言，法律上的明确性和模糊性其实是可以划分的，哪怕是相对明确也是明确。*陈兴良：《中国刑法中的明确性问题》，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第14页。作为刑法的明确要求，不但涉及到刑事立法中所要求的明确性规定，更涉及到在司法上所要求的明确性规定和明确性适用。*张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2010年版，第50—51页。同时，如罗克辛教授认为，刑法的明确性原则一方面要求按照人们熟悉的日常事物标准来解释某一价值概念；另一方面要求一个刑事法规有很明确的保护目标，并且不能够被随便解释。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法中的明确性原则》，黄笑岩译，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第47—48页。

我国刑法第347条对毒品的种类并没有明文规定，在事实上有悖刑法的明确性原则。然而，作为我国的特色，当立法规定过于抽象或模糊时，通常由司法解释来明细和界定。《武汉会议纪要》虽然不是司法解释，但却属于司法性文件，在实务中几乎与司法解释具有同等效力。作为一种指导司法实务的司法性文件，其也应当以罪刑法定原则为根本、以刑法的明确性原则为前提，否则将导致司法适用的严重混乱。

随着科技的发展，新类型、混合型毒品越来越多，刑法条文、最高人民法院相关司法解释和通知又没有完全将其列举在内。对此情形如何处理、是否适用死刑就成为难题。《武汉会议纪要》在“新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用”上指出了以下情形：(1)如果行为人运输甲基苯丙胺片剂，在判处死刑的数量标准上，一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握，并且可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。(2)如果行为人运输的毒品属于其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品，一般不宜判处被告人死刑，但保留了死刑适用的余地。笔者认为，《武汉会议纪要》在运输“新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用”中所指出的两种死刑适用情形，违背了罪刑法定主义所要求的刑法明确性原则。

首先，对于运输甲基苯丙胺片剂且在数量上达到死刑适用标准的情形，是否适用死刑，可以根据“当地的毒品犯罪形势”来决定，是明显违背刑法的明确性原则的。详言之，“当地的毒品犯罪形势”是否严峻，是个难以明确的问题，就连犯罪地的法官、检察官、公安侦查人员也会得出不同的意见。“当地的毒品犯罪形势”严峻与否的衡量标准也是个难以捉摸的卡尺。公安部公布的毒品犯罪重灾区有云南、广西和新疆三个地区*公安部：《云南、广西、新疆是我国毒品犯罪重灾区》，http://news.xinhuanet.com/legal/2012-06/25/c_112286841.htm，2016年3月20访问。，但这只是一个广义的定论。云南、广西和新疆三地区内部，究竟是哪一个市县或兵团的毒品犯罪更严重，却没有公布。另外，是否国内其他省份、自治区和直辖市的毒品犯罪就不严重，也是值得考察的。

其次，对运输其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品，如果数量达到死刑标准，就存在死刑的适用余地，也是违背刑法的明确性原则的。就新类型毒品和混合型毒品而言，是否属于麻醉药品和精神药品，以及使用后对人体产生的依赖性等副作用到底有多大，要通过科学研究予以证明，或者至少要以食品药品监督管理局、公安部、卫生部所公布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》来认定，才具有明确性。如大麻类毒品，美国学者早已指出，“己有有效的科学证据充分表明了大麻比酒精的害处更少，甚至可能比普通香烟的害处还少这样一个事实。”*[美]哈伯特·L·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第335页。如果行为人运输该类毒品，因为数量达到死刑标准等原因而被判处死刑，不但违反罪刑相当原则，更违反罪刑法定原则中的明确性原则。

二、运输毒品罪的死刑应当被限制性适用乃至逐步废除

(一)严打运输毒品罪尤其是对之适用死刑，并不符合毒品犯罪的生成机理

囿于每年执行死刑人数属于国家机密，笔者不能得到近15年来严打毒品犯罪、尤其是严打运输毒品罪所适用死刑的数据。但从网络新闻的相关报道来看，运输毒品罪的死刑适用数量明显是过重的。如2013年四川省达州中院就一毒品犯罪案件判处3人死刑立即执行，该3人均涉嫌运输毒品罪*新华网：《四川达州106公斤特大毒品案宣判，3人死刑2人死缓》，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-06/20/c_124884253.htm，2016年3月20日访问。；2015年福建各级法院依法对94件135名毒品犯罪分子进行公开宣判，判处4人死刑立即执行，其中3人涉嫌运输毒品罪*新华网：福建公开宣判94件毒品犯罪案件 4人被执行死刑，http://news.xinhuanet.com/legal/2015-06/24/c_1115713445.htm，2016年3月20日访问。；2015年四川省遂宁中院通报3起年度内所判决的典型毒品案件，共有4人被判死刑立即执行，其中1人涉嫌运输毒品罪*中国网·四川：《遂宁中院通报3起2015年典型毒品案件，4人被判死刑》，http://sc.china.com.cn/2015/shizhou_0620/140729.html，2016年3月20日访问。；又如，2015年四川泸州中院发布年度内3起毒品犯罪典型案例，共有5人被执行死刑，5人均涉及运输毒品罪*法制网·四川新闻：《泸州中院发布毒品犯罪三大典型案例 5人被执行死刑》，http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2015-06/26/content_6142850.htm?node=31020，2016年3月20日访问。，等等。如果按照以上报道估算每年全国因为运输毒品犯罪判处和执行死刑的数量，无疑是发人深思的。

从毒品犯罪的生成机理来说，或许有人会认为，毒品犯罪之所以生成和蔓延，是由制造、贩卖、运输、走私毒品等违法行为所引起。因为如果没有制造毒品、贩运毒品，也就没有人可能购买或吸食毒品，也就不可能为了利润而出现毒品犯罪的情况。然而，这是牵强的。

在我们看来，市场对毒品的需求是毒品犯罪产生的根本原因；严打毒品犯罪，尤其是严打运输毒品罪，是毒品犯罪不断蔓延的重要原因。毒品，作为一种精神麻醉的物品，必要时候，人对此有所需求也无可厚非，并且似乎也无法阻挡(如在医学领域)，哪怕其会直接或间接的侵害人的生理和精神健康。既然毒品的使用在必要时候无法阻挡，也就决定了人类对此有一定的需求性。而人对毒品的需求一旦产生生理或精神的依赖，必然决定了市场对毒品的需求。囿于市场秩序的不健全，毒品必然流通于市场、甚至可能泛滥于市场。

而我国，经过两次鸦片战争的洗礼后，毒品在我国地位的非法化已经毋庸质疑。在毒品地位非法化的前提下，市场对毒品的需求，导致了毒品利润的暴涨，在利益的驱使下，毒品犯罪的生成成为必然。国家在此基础上进一步严打毒品犯罪，甚至以死刑威慑，必然导致毒品利润进一步暴涨。同样在利润的驱使下，不少犯罪人铤而走险，毒品犯罪的持续蔓延也是必然。如平野龙一认为，“犯罪行为并不完全受制于人格和环境，在被制约的范围内，自由意思乃至主体性能够进行选择”。*[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第30页。因而，从毒品犯罪的生成机理来看，严打毒品犯罪，甚至科以死刑，不但标本不治，反而会造成毒品犯罪的持续蔓延。也正如有学者所言，严打运输毒品罪等毒品犯罪、甚至以死刑进行威慑，与毒品犯罪的生成机理，明显是一个悖论。*何荣功：《我国“重刑治毒”刑事政策之法社会学思考》，载《法商研究》2015年第5期。是故，从毒品犯罪的生成机理来说，运输毒品罪的死刑最好在司法上限制适用，乃至逐步废除。

(二)运输毒品行为的法益侵犯结果并非“罪行极其严重”，对之适用死刑明显违背罪刑相当原则

刑罚是对犯罪的痛苦，刑罚的正义就是惩罚与犯罪之间等利害的交换。因而，刑罚具有一般等价物的色彩，要求刑罚力度与犯罪的有责违法性程度和再犯可能性相等价。而作为刑法的基本原则之一，罪刑相当原则就是要求刑罚力度与犯罪的法益侵犯程度、再犯可能性相当。在此说来，罪刑相当原则就是刑罚充当一般等价物的体现，罪与刑的等价就是罪刑均衡或罪刑相当；罪与刑的不等价就是罪刑失衡或罪刑不相当。

不考虑刑事政策因素，《武汉会议纪要》认为单纯运输毒品的行为之所以有保留死刑适用的余地，主要原因在于运输毒品数量巨大、达到死刑适用标准时就是“罪行极其严重”，就有必要根据刑法第48条第1款而适用死刑。毕竟刑法第48条第1款是死刑适用的纲领性规定。但如此一来，明显导致了运输毒品行为与死刑的不等价，明显导致了罪与刑的失衡，明显违背了罪刑相当原则。

根据刑法第48条第1款，“罪行极其严重”无疑是死刑适用的必要条件。而 “罪行极其严重”的含义本身就相当模糊与抽象。具体如何界定“罪行极其严重”，其至少有一个客观的标准。更进一步说，作为死刑适用的原则性纲领，“罪行极其严重”必须具有一个原则性的客观标准。而对此原则性的客观标准，学界基本一致认为应当借鉴《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款之规定，将其限定为“致命的故意犯罪”。*Chen Zhong lin: The death penalty and human rights, Social Sciences in China, 2009,Vol, 30 (02)；张晶：《“罪行极其严重”的规范解读及其适用——以死刑控制的现实路径为视角》，载《河北法学》2014年第9期；同前引〔3〕、〔7〕。也如邱兴隆教授所言：“中国刑法应该将死刑的适用限于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪的范围内。”*邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第499—500页。

从运输毒品罪所保护的法益来看，主要存在两种争议。第一种观点是现在的通说，认为运输毒品罪所保护的法益是国家对毒品的管理制度*高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第589页。。第二种观点是现在的有力学说，认为运输毒品罪所保护的法益是公众健康*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1005页。。笔者也并非有意争论运输毒品罪的法益应当以何为准，只是表明一个立场：无论运输毒品罪的法益是国家对毒品的管理制度还是公众健康，运输毒品行为所造成的法益侵害结果都并非“致命的故意犯罪”，都不能达到“罪行极其严重”的程度，对之适用死刑明显罪刑不等价。

如果认为运输毒品罪的法益是国家对毒品的管理制度，那么很明显其法益侵犯结果不可能“致命”。因为“国家对毒品的管理制度”这一法益过于抽象和模糊，基本看不出其包含了“致命的故意犯罪”的内容。同时，单纯的运输毒品罪属于非暴力性犯罪，认为运输毒品罪侵犯了“国家对毒品的管理制度”这一法益，无疑认为运输毒品罪属于典型的“无被害人的犯罪”。既然没有被害人，就更谈不上“致命”的结果。在此基础上，如果认为运输毒品数量达到立法所规定的死刑适用标准线就严重侵犯了国家对毒品的管理制度、就是“罪行极其严重”，这无疑片面强调数额、适用死刑“唯数额论”。而这样的结论明显导致罪刑失衡，即使是赞同对运输毒品罪死刑的司法实务人员也不会同意。*王捷明：《对运输毒品罪死刑适用的把握》，载《人民司法》2014年第12期。

如果认为运输毒品罪的法益是公众健康，那么其也不可能出现“致命”的法益侵犯结果。不可否认，毒品流通于市场后，一方面会侵犯社会公众的身体和精神健康，甚至可能出现致命结果的悲剧；另一方面也导致部分吸毒者成瘾，继而少部分出现自杀或故意伤害他人致人死亡、故意杀人等悲剧。但是，这些悲剧性的现象并非符合运输毒品罪的构成要件结果。吸食毒品后之所以可能发生前述悲剧现象，主要在于吸毒者自身因素而不在于运输毒品行为。简言之，前述悲剧虽然有“致命”结果的范围，但与单纯运输毒品的行为并没有刑法上的因果关系，而是吸毒者自己在特殊环境下基于意志自由所决定的结果。另外，根据立法条文表述，运输毒品罪在罪状上属于抽象危险犯，在法益侵犯结果上一般只可能造成缓和的危险*[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第45页。。因而，即使认为其所保护的法益是公众健康，其也不可能包含“致命”的法益侵犯结果，对之适用死刑明显违反罪刑相当原则。

(三)对运输毒品罪适用死刑不符合逐步废除死刑的趋势

虽然我国刑法在立法上保留了死刑，但死刑适用基本不具有刑法的正当化根据、不具有刑罚的人道性和效益性价值，早已为学界所批判*同前引〔20〕，第525页以下。。而死刑的存废关乎民众对死刑的迷信，“即使压倒性的证据表明死刑判决不公，但也不影响民众对死刑的支持。”*Christine·E·Gudorf: Christianity and Opposition to the Death Penalty: Late Modern Shifts, Dialog, 2013, Vol, 52 (02).出于特殊国情、政策因素考虑，死刑在立法上的完全废除仍需长久等待。于此，学界与实务界基本达成一个共识——在司法上逐步限制乃至废除运输毒品罪死刑的适用，然后在立法上进行废除。*胡云腾、周振杰：《严格限制死刑与严厉惩罚死罪》，载《中国法学》2007年第2期；陈兴良：《减少死刑的立法线路图》，载《政治与法律》2015年第7期。

从《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》相继废除的死刑罪名线路图来看，所废除的死刑罪名大体可以分为两类：一类是“备而不用”的死刑罪名，如走私文物罪、走私贵重金属罪、传授犯罪方法罪等；另一类是“偶尔适用”的死刑罪名，如集资诈骗罪、组织卖淫罪等。所谓“备而不用”的死刑罪名，主要是指虽然立法上设置了死刑，但实务中基本没有用过死刑；所谓“偶尔适用”的死刑罪名，主要是指该类犯罪的死刑在实务中也曾适用，但相对于经常适用死刑的故意杀人罪、强奸罪等而言，死刑适用明显较少。

而从“偶尔适用”型死刑罪名的废除路径来看，基本都是在司法上严格限制适用，然后在立法上予以废止。如从2007年死刑复核权收归最高人民法院到《刑法修正案(九)》通过前这9年间，因集资诈骗罪被判处并执行死刑的只有5人。*法制周末：《九年间，他们曾因集资诈骗被“判死”》，http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/8457，2016年3月23日访问。虽然集资诈骗罪死刑的存废在《刑法修正案(九)》(草案)中有所争论，但在司法上偶尔适用死刑无疑成为其在立法上废除死刑的主要因素。并且，基于“吴英案”、“曾成杰案”所引发的社会大思考，集资诈骗罪死刑的废除似乎也顺理成章。

虽然刑法第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于适用死刑的常见罪名，但该罪毕竟属于选择性罪名。单纯就运输毒品罪而言，在司法上适用死刑的数量相对于贩卖毒品和制造毒品罪而言，甚至相对于于故意杀人罪、强奸罪、绑架罪等常见的适用死刑罪名而言，无疑属于“偶尔适用”类型。前文已述，从单纯运输毒品罪在整个毒品犯罪中的从属性地位、法益侵害结果并非“罪行极其严重”、严打运输毒品罪并不符合毒品犯罪的生成机理等方面来看，即使出于“厉行禁毒”刑事政策的考虑暂时保留死刑，也只能将其作为“偶尔适用”的死刑罪名。再者，在死刑存废问题上，运输毒品罪死刑的存废早已引发国际国内学界与实务界的大思考大探讨，将其作为“偶尔适用”型死刑罪名具有社会基础。否则，《大连会议纪要》与《武汉会议纪要》对单纯运输毒品犯罪所表现出的慎用死刑的态度就失去了意义。

既然单纯的运输毒品罪属于“偶尔适用”死刑类型，在《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》中都多次提及，那么就表明目前在司法上至少应当极为严格的控制甚至废除运输毒品罪死刑的适用，以等待在下一个刑法修正案中名正言顺的废除。毕竟，近年来，联合国特别报告员在年度报告中反复强调，“毒品犯罪适用死刑有违人的生命权”*Patrick Gallahue and Rick Lines, The death penalty for drug offences: Global overview 2010, The International Harm Reduction Association, London, 2010.p.14.；我国刑法学界对运输毒品罪死刑废除的声音更可谓“愈来愈列”*李运才：《毒品犯罪的死刑限制与废止》，中国人民公安大学出版社2013年版，第79页；同前引〔3〕；同前引〔7〕。。然而，实务中运输毒品罪死刑的适用虽然开始限制，但限制力度明显不够，更谈不上废止可能性，这明显不符合逐步废除死刑的趋势。

三、运输毒品罪死刑的限制性适用乃至逐步废除路径

(一)明确运输毒品罪死刑的适用对象

通过前文分析，《武汉会议纪要》在运输毒品罪死刑的适用对象上呈现出相对扩张的态势。为了严格限制乃至废除运输毒品罪的死刑适用，我们必须明确运输毒品罪死刑的适用对象。

首先，对于单纯受雇运输毒品的犯罪人，无论其运输毒品的数量有多大、无论其是否主动运输毒品、无论其是否多次运输或以运输毒品为业、无论其是否是累犯或再犯，都不应当适用死刑。众所周知，死刑不但属于刑罚的执行措施，也属于刑罚的裁量制度。按照量刑原理，在对死刑的裁量上，必须以责任刑为根本，在责任刑之下考虑预防刑，进而确立宣告刑。*同前引〔5〕，第375页以下。如果责任刑达到死刑立即执行的程度，在没有任何减轻的预防刑情节时，才可以判处死刑立即执行。前文已述，运输毒品只是毒品犯罪的一个中间环节，在法益侵害性上远不及贩卖毒品等犯罪。受雇运输毒品的犯罪人在毒品犯罪中只起帮助作用，在有责的违法性程度上不及雇主的有责违法性重。即使雇主可被判处死刑，但如果判处受雇者死刑，就明显违背了责任报应观念。

其次，对于运输毒品犯罪集团的首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭等，其责任刑情节达到值得判处死刑的程度时，要重点考查其预防刑情节，才能确定是否适用死刑：(1)如果不但没有“累犯”、“再犯”等加重预防刑的情节，同时还有“不抗拒抓捕”、“认罪悔罪”、“自首”、“坦白”等减轻预防刑的情节，就不应判处死刑。毕竟对预防刑的裁量要在责任刑之下进行，如果预防刑减轻，则宣告刑自然低于责任刑。(2)如果具有“累犯”、“再犯”、“抗拒抓捕”等加重预防刑情节，在归案后又有“坦白”等减轻预防刑情节时，是否判处死刑，就需要根据先重后轻的原则，准确裁量预防刑，进而确定是否适用死刑。如果犯罪人系累犯或再犯，虽然应当从重，但从重的程度还需要看其前后的犯罪性质。当前后犯罪性质一样，且罪刑都极其严重时，如果没有自首、坦白等任何法定或酌定的从轻情节，才可以考虑适用死刑。当前罪的犯罪情节较轻时，再加之现有的减轻预防刑情节，就不应当判处死刑。

再次，对运输新类型、混合型毒品，数量完全达到死刑标准的犯罪集团的首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭等，原则上不适用死刑。一方面，不少新类型毒品、混合型毒品对人体的成瘾性、依赖性到底有多大，目前并没有准确的定论。另一方面，新类型毒品、混合型毒品对社会的危害性到底有多大，也没有实证考察。同时，社会危害性到底是指什么、如何衡量，学界和实务界都没有准确的定论。第三，在新类型毒品、混合型毒品对人体和社会的危害性无法考证的情形下，更不能以“当地毒品犯罪形势严重”为由而判处死刑，毕竟每个地方的毒品犯罪形势是否严重，更多的是一种主观的推断，而不是客观的调研结果。如果不考虑这些因素而对毒品犯罪集团首要分子、毒枭等适用死刑，就明显违反了罪刑法定原则中的刑法明确性原则。

(二)重新诠释刑法第48条第1款中的“死刑”与“罪行极其严重”

实务界基本一致的认为，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”中的“死刑”就是指死刑立即执行。*吴照美、张琳：《死缓适用标准的实证研究——以刑事指导案例为视角的分析》，载《中国刑事法杂志》2014年第6期。通说也持这样的观点。*同前引〔21〕，第236页。笔者认为，这样的观点是有待商榷的。从严格限制乃至废除运输毒品罪死刑的角度来说，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”中的“死刑”，是指整个死刑体系而非死刑立即执行*劳东燕：《死刑适用标准的体系化构造》，载《法学研究》2015年第1期。；“罪行极其严重”只是进入死刑体系的基本要求而已，并非死刑立即执行的必要条件。

首先，廓清刑法第48条第1款中“死刑”的含义。从刑法第48条第1款第2句来看，该句中第1个“死刑”的含义明显与第1句中“死刑”的含义相同。如果认为这两个“死刑”的含义就是指死刑立即执行，那么刑法第48条第1款第2句中的第2个“死刑”的含义也只能指死刑立即执行。这样一来，刑法第48条第1款第2句的含义就是：“对于应当判处死刑立即执行的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以在判处死刑立即执行的同时宣告缓期二年执行”。但这样理解无疑是矛盾的*贾银生：《论死缓限制减刑的本质与适用》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》，2016年第1期。，必然造成两个无法回答的问题：一是既然判处死刑立即执行了，还能再缓期执行吗？二是如果能缓期执行，给犯罪人一条生路，那为什么又要判处死刑立即执行，把犯罪人的生命切断？如果将刑法第48条第1款第1句中的“死刑”理解为死刑体系，就不会造成上述矛盾的局面和无法回答的问题。刑法第48条第1款也就可以理解为：死刑体系中的死缓、死缓限制减刑和死刑立即执行等，都只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑体系中死缓、死缓限制减刑或死刑立即执行等刑罚措施的犯罪分子，如果有不是必须立即执行死刑的情形的，就可以宣告缓期两年执行。这样的理解好处有四：第一，没有超出条文用语含义的范围；第二，解释了死缓限制减刑在死刑体系中存在的合理性；第三，严格限制了死刑立即执行的适用，淡化死刑立即执行在立法上的存在根据；第四，重视了死缓代替死刑立即执行的作用。

其次，厘清“罪行极其严重”的含义。刑法第48条第1款第1句，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”中的“罪行极其严重”只表明犯罪人客观上有责的违法性行为极其严重，只是死缓适用的基本标准。学界对“罪行极其严重”的理解主要有主客观统一说与客观说之争。在主客观统一说看来，“罪行极其严重”作为死刑适用的标准，必须综合考量所有情节*同前引〔22〕，第477页。，以表明犯罪分子的犯罪性质、犯罪情节和主观恶性等都极其严重。*高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第225—226页。客观说认为，“罪行极其严重”只是死刑适用的一般化标准*储槐植：《死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条》，载《中外法学》2012年第5期。，或者说只能是客观危害标准，而不能解释为包括犯罪人的主观恶性和人身危险性*何显兵：《死缓制度研究》，中国政法大学出版社2013年版，第104页。。我们认为，客观说是令人满意的。

主客观统一说之所以认为“罪行极其严重”是犯罪人客观的违法行为极严重和主观恶性、人身危险性等极其严重，是因为其将刑法第48条第1款第1句中的“死刑”理解为死刑立即执行。毕竟对任何犯罪的刑罚适用都需要考量犯罪人客观的法益侵犯结果和再犯可能性，死刑立即执行也不例外。但如前所述，这样的理解不但会造成对刑法第48条第1款的理解前后矛盾，还不利于限制死刑立即执行的司法适用。

值得说明的是，“人身危险性”虽然在实务中运用混乱，但学界早已基本一致认为是指再犯可能性。*游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，载《法学研究》2004年第4期。“主观恶性”一般是指犯罪人犯罪动机卑劣，思想上严重反社会、反伦理道德。但犯罪人卑劣的动机和反社会、反伦理道德的思想究竟是在罪前、罪中、罪后，还是整个犯罪过程所体现出来的，在目前没有明确的标准。与其如此，还不如将其归入“再犯可能性”里，或者直接废除这一概念*同前引〔5〕，第372页。。“罪行极其严重”中的“罪行”即指犯罪的行为，“极其严重”表明客观的违法行为所造成的法益侵犯后果极其严重。如果将“罪行极其严重”的含义扩大化，让其包含“主观恶性”、“人身危险性”的含义，在结局上就明显属于类推解释，超出了条文用语含义的范围。毕竟“罪行极其严重”的含义中并没有犯罪人再犯可能性的意思体现。*黎宏：《死缓限制减刑及其适用——以最高人民法院发布的两个指导案例为切入点》，载《法学研究》2013年第5期。如有学者所言，“我们不能为了维护司法的权威而承认有关解释是扩大解释。”*冯军：《扩张解释与类推解释的界限》，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话》，北京大学出版社2013年版，第171页。

(三)用死刑的替代措施分担运输毒品罪的死刑

死刑的替代措施，简单的说就是站在限制死刑、最终废除死刑的立场上，为当下限制死刑的适用和有条件废除死刑后，代替死刑作为最严厉刑罚的措施。就其适用前提而言，关键有三点：一是针对死刑立即执行；二是针对刑法中既有的死刑罪名；三是针对可以判处死刑的犯罪人的责任刑情节和预防刑情节。在死刑替代措施的本质上，有学者认为其属于在司法上逐渐替代死刑的措施*高铭暄：《略论中国刑法中的死刑替代措施》，载《河北法学》2008年第2期。；也有学者认为其属于在立法上废除死刑后代替死刑的措施*李希慧：《论死刑的替代措施——以我国刑法立法为基点》，载《河北法学》2008年第2期。。笔者持折中的立场，认为死刑的替代措施在本质上属于立法兼顾司法上限制、废除死刑的替代性措施。

就死刑替代措施的内容而言，一般认为，无期徒刑、死缓、死缓限制减刑、死缓终身监禁，都属于死刑的替代措施。囿于死缓终身监禁只针对可能被判处死刑的贪污受贿犯罪人，故而在此不予讨论。其中，无期徒刑、死缓一方面没有限定犯罪行为类型；另一方面，自《刑法修正案(八)》以后，无期徒刑犯罪人和死缓犯罪人在监狱里的平均服刑期可能就16年或18年*陈兴良：《死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角》，载《法学》2013年第2期。，正好达到生刑的极限，可以在严格限制运输毒品死刑适用的情形下，作为代替死刑的最严厉的刑罚予以适用。尤其是在(1)贩卖、运输毒品犯罪集团中，可能判处两人以上死刑的情形下；(2)贩卖、运输毒品犯罪中，上家和下家的积极联络性、毒品数量标准完全达到死刑适用标准、以及其他从重情节，可能判处死刑的情形下；(3)指使、雇佣他人运输毒品的共同犯罪中，两名或多名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的情形下；(4)全家都贩卖、运输毒品，贩卖、运输毒品数量完全超过死刑标准，且没有任何减轻预防刑的情形下，尽量只对罪行最重的1人判处死刑，其余的判处死缓或无期徒刑。

值得说明的是，如果是运输毒品罪的累犯，完全有适用死缓限制减刑这一死刑替代措施的可能。在上述4种情形中，如果有两名以上犯罪人都有累犯情节，且值得判处死刑，可以考虑只判处1人死刑，对其他违法性仅次于判处死刑的犯罪人，可以考虑宣告死缓限制减刑。但是，对于可能被宣告死缓限制减刑的犯罪人，也必须限制适用。因为让犯罪人在监狱里服刑至少22年或27年，已经超过生刑的极限，完全可以实现刑罚的特殊预防目的。正如国外实证研究所得出的结论：“经过20年的关押后，犯人的人格通常遭到破坏，既无气力、也无感情，成为机器和废人。”*转引自刘仁文：《死刑的温度》，生活、读书、新知，三联书店2014年版，第105—106页。如果以限制乃至废除运输毒品犯罪死刑适用的态度，对可以判处死刑的运输毒品罪的累犯适用死缓限制减刑，必须警惕死缓限制减刑这一种死刑替代措施可能带来的一系列负面效果，毕竟我国刑法目前“生刑过轻是个伪命题”*刘宪权：《限制或废除死刑与提高生刑期限关系论》，载《政法论坛》2012年第3期。。

死刑的适用基本没有刑罚的人道性和效益性价值可言，除了永久性的剥夺犯罪人的犯罪能力、满足千百年来“杀人偿命”的狭隘正义观和重刑主义观念以外，死刑的存在可以说是毫无益处。虽然我国刑法所规定的毒品犯罪中，只对走私、贩卖、制造、运输毒品罪规定了死刑，但其死刑的适用率之高，尤其是对运输毒品罪的死刑适用过度，早已为学界所批判。《武汉会议纪要》对运输毒品罪死刑适用的态度存在诸多疑问，如果保留死刑的政策性因素进一步放宽，在毒品犯罪的死刑问题上，笔者建议应当首先在司法上严格限制并尽快废止运输毒品罪的死刑适用，然后在立法上废除运输毒品罪的死刑。

作者简介：贾银生，西南政法大学刑法学博士研究生。