试论缔约过失责任适用效力扩充及损害赔偿拓展

李琳琳

(黑龙江大学 研究生学院，哈尔滨 150080)



法学研究

试论缔约过失责任适用效力扩充及损害赔偿拓展

李琳琳

(黑龙江大学 研究生学院，哈尔滨 150080)

[摘要]缔约过失责任制度是契约法对现代市场经济活动精细调整的需要，也是对传统民法之公平正义原则与诚实信用原则的时代阐释。缔约过失责任理论打破了“无合同便无责任”的传统理论学说，填补了无合同也可以有责任的理论空白。大陆法系、英美法系的很多国家对其予以明确规定，以实现对契约缔结过程中当事人合法利益的有效保护。我国对这一理论的承继较为模糊且操作性不强。在我国缔约过失责任立法规制中，应在适用效力扩充中将合同无效或不成立、合同不符合期待利益、侵害身体权及所有权、中断磋商四种情况进行补充，将“固有利益”增加为赔偿对象，拓展缔约过失责任损害赔偿的范围，并在缔约过失责任适用过错原则时考察可预见原则、过失相抵原则和损益相抵原则，完善缔约过失责任制度。

[关键词]缔约过失责任；信赖利益；固有利益；适用范围

缔约过失责任理论首见于《缔约上过失——契约无效于不成立时之损害赔偿》一文中，由德国法学家耶林于1861年针对契约未缔结或无效而产生费用相关赔偿问题提出。直至百余年后的今天，这项制度仍在现实生活中对处理先合同义务引起的纠纷起着显著的救济作用。缔约过失责任理论推翻了实证契约法所谓的“无合同便无责任”的立论，使契约不成立的责任漏洞得到了补充，填补了无合同也可以有责任的理论空白，推动了民法请求权体系建构更加趋于完善。大陆法系与英美法系国家相继采信缔约过失责任理论，以多种形式在本土进行立法规制，继承并丰富了缔约过失责任理论的价值追求与立法理念。

目前，关于缔约过失责任的内涵理解，学界通说认为主要从三个方面进行阐释：“第一，缔约过失责任发生于合同订立过程中，是在要约生效后、合同生效前产生的一项法律责任；第二，缔约过失责任是违反先契约义务的民事责任；最后，缔约过失责任是保护他人信赖利益的民事责任，他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同无效或不成立的结果，所承受的不利益”[1]，称之为信赖利益。为了救济无过错方因信赖利益而遭受的损失，缔约过失责任应运而生。从缔约过失责任的概念构成及其功能价值可知，缔约过失责任成立需具备以下要件：第一，缔约人单方面违反了先合同义务，主要表现为对诚实信用原则的违反；第二，缔约人因出现过失或错误，违反了先合同义务；第三，因缔约人在缔约过程中的过错，导致相对人受到相应直接的损失；第四，在缔约过程中，缔约人的过失或错误行为与相对人的损失之间存在直接的因果关系。

一、 缔约过失责任适用效力扩充

所谓缔约过失责任的适用效力，即缔约过失责任在什么时间、什么过程、对何种情形下的哪些人发生法律效力。对此，各国立法及判例学说的观点各有不同。缔约过失责任制度立法规制方面，大部分国家由判例学说承担造法的任务，少数国家采用立法的途径，大致可分为三种类型：在德国法系国家(以德国、瑞士、希腊为代表)，均接受耶林的缔约过失理论，在法律上运用特别规定或概括条款加以规定；在英美法系国家(以英国、美国、加拿大为代表)，关于先契约责任的规范，系由普通法及制定法所构成；在法国法系国家(如比利时)因采用概括原则，学说上未接受耶林的理论，多以侵权行为法规范过失契约原则。缔约过失责任制度在我国立法规制起步较晚，制度内容设计较为简单，且尚未建立系统性适用规范体系。我国缔约过失责任制度仅体现在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第42、43、58条以及法释[2009]5号第8条的规定中，可以概括为三个方面：第一，因无效或被撤销的民事行为取得的利益，应将获得利益返回受损失者；第二，缔约人或相对人一方存在过错，损失需由对方进行赔偿；第三，缔约人与相对人均存在过错、过失情况的，则应由各方相互承担相应缔约过失赔偿责任。

日本、德国的立法判例与学界学说普遍认为，缔约过失责任应适用于有效成立的合同中，而我国立法采信的学说认为当合同无效或被撤销的情况下才存在缔约过失责任。由此可见，我国缔约过失责任立法采取的做法与德国、日本的立法精神、立法价值取向均有一定差异。我国学界中，有观点认为德国、日本之判例及学说提出的问题在我国可以借由合同无效、变更或撤销、瑕疵担保等制度来解决并规制，而并无借助于缔约过失责任制度解除合同的必要，不承认在合同有效成立的条件下适用缔约过失责任。然而，“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务的后果，与合同是否成立或是否有效没有必然的联系”[2]。综上分析，对我国缔约过失责任的适用效力应予以合理扩充，从而体现缔约过失责任的立法救济目的。我国缔约过失责任适用效力的扩充，具体应体现在以下四个方面：

1.合同无效或不成立

缔约过失责任最早适用于合同缔结过程领域，即由于一方当事人知晓妨碍合同生效的事由从而负有告知或说明义务，其应当及时告知另一方当事人合同方面的效力障碍，但其没有履行相应的告知义务。此时，合同中消极不作为的一方当事人应当承担缔约过失责任，但如果合同的无效或不成立是由当事人自身漠不关心或怠于探知与合同有关的重要事项而导致的，则应由该当事人自行承担因自身疏忽怠慢行为而带来的不利后果。

2.合同不符合期待

在缔约过程中，如果双方当事人之间订立的合同已经生效，而合同本身或其具体事项并不符合当事人之前的期待，通常是因一方当事人未对与订立合同有重要关联且负有告知义务的情况进行告知，或进行了不正确的告知而致，这种告知义务被称为“开示义务”，它要求一方当事人主动向对方提供信息，而不论对方是否要求。“德国实务界一般认为，涉及到可能使他方当事人的契约目的而挫败，因而对契约缔结有重大意义的信息，依照交易惯例，一方当事人负有提供的义务，即开示义务。但这种义务存在与否，必须依诚实信用原则。”[3]概而言之，缔约过失责任应包括合同不符合期待这一情形。

3.侵害身体权及所有权

在缔约磋商阶段正如迪特尔·梅迪库斯所说：“缔约过失责任的创设是被用来调和被认为是不公平的侵权行为法的严苛之处。”[4]该处的典型案例是德国著名的“亚麻地毯案”，案件的主要案情为：某顾客来到商店购买亚麻绒地毯，在选择察看地毯的过程中，由于售货员的疏忽大意，导致亚麻绒地毯滚落并砸伤该顾客。在本案中，法院选择适用了缔约过失责任制度，判定商店对被砸伤的顾客负赔偿责任。当然，缔约过失责任不同于传统的侵权责任，因为传统的侵权行为法所施加于人们的义务是“不得侵害”。当人们未以积极行为去侵害他人的财产、人身权益，原则上就不负侵权责任。换个角度说，传统侵权法所要求的程度较低，关注的是一般人能够做到的注意，否则，将影响人们充分发挥其聪明才智，阻碍其积极进取。虽然最高人民法院于2003年12月26日公布的法释[2003]20号第6条第1款确认了经营者的安全保障义务，并且我国《侵权责任法》第37条规定了公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任，但这些规定仍然未从根本上改变侵权法的注意义务格局，也无法从根本上保护某些情况下无过错当事人的身体及财产安全，而缔约过失责任恰能弥补侵权法这一保护力度薄弱的环节，这正是缔约过失责任在侵害身体权及所有权方面的优势，这一规则在修正后的德国债法中逐渐有所体现。

4.中断磋商

“中断磋商”发生在契约成立之前，是指当事人已经进入洽谈、交涉阶段，但最后并未缔结契约，对于此种情形下的缔约过失责任在最初耶林所作释义中已有所体现。大陆法系对“中断磋商”的理论研究一般认为：在意思自治理念下，当事人双方有选择“中断磋商”的权利，因此而产生的风险由当事人双方自行承担。不可否认，该理念有利于保证当事人的意思自治，但法律对此若不加规制而任其自由发展，便极可能导致个人因一己私欲而在合同磋商过程中采取不正当行为，影响公平交易并损害另一方当事人的利益，甚至妨碍正常的市场经济秩序。换言之，在传统契约自由原则下，当事人虽然享有“中断磋商”的权利，但这并不必然意味着其中某一缔约方愿意以损害对方当事人的利益为代价而任意中断契约的磋商，防止当事人可能利用“中断磋商”来转移缔约中的损害与风险。英美法系国家的法律没有明确规定缔约过失责任，但在英美法系中的“允诺禁反言原则”即是在法学理念上和司法实践中与之相类似的原则。综上所述，当事人若在交涉过程中让对方当事人产生了“一定会缔结契约”的信赖，但后来在没有合理缘由的情形下中断了契约磋商，那么中断方就应负缔约过失责任。

二、 缔约过失责任损害赔偿范围拓展

界定一项民事责任的赔偿范围首先要明确该民事责任所保护的对象。对于缔约过失责任的保护对象问题，学界有着不同的主张。一是“履行利益说”，即缔约过失责任所保护的是受损害方在合同有效成立后，合同履行过程中所产生的利益；二是“信赖利益说”，即缔约过失责任保护的是当事人的信赖利益，这一学说被广泛认可为通说；三是“信赖利益与固有利益结合说”，即强调在保护缔约时的信赖利益同时，还应积极保护契约本身的固有利益。“缔约上过失赔偿责任的范围不得超过当事人在缔约之际应当预见到的可能造成的损失。”[5]从前文对缔约过失责任的主旨精神探究可知，对其赔偿对象的补正应将固有利益的损害赔偿也纳入其中。

1.将“固有利益”增加为赔偿对象

信赖利益是指在法律行为没有被宣告无效或被撤销的情形下，相对人信赖该行为是真实有效、不可撤销的，而当该行为被宣告无效或撤销时所带来的不利后果，因此，信赖利益也被认为是消极利益或者是消极的合同利益。“信赖利益和固有利益结合说”采信了信赖利益的狭义说，其主张信赖利益范围只局限在订立合同过程中产生的直接费用，以及为实现达成契约而产生的相关费用，而不包括缔约过程中的非直接相关利益。“信赖利益和固有利益结合说”明确区分了“信赖利益”与“固有利益”的性质差别，具有理论和实践方面的重大意义。在缔约过程中，仅将缔约过失责任赔偿对象限定于信赖利益受损导致的损失，这种规定适用较为偏狭。毋庸置疑，缔约过失责任的确立在根本上是为了保护缔约当事人之间的信赖利益达成，但社会发展引发法学理论与司法实践的变革，缔约过失责任理论也应不断充实、不断拓展，以适应新的变化。

在缔约过程中所产生的非直接相关的利益被称为固有利益。“固有利益”这一概念是德国契约法确立了积极侵害债权制度以后提出的，它将积极侵害债权行为所侵害的利益分为两类：第一类为履行利益，第二类为履行利益以外的其他权益(固有利益)，德国合同法对两者都予以关注与保护。在契约的缔结阶段，“固有利益”应作为区别于信赖利益的一种利益而存在，它应该独立受缔约过失责任所保护。根据受损害利益的类型不同，可将损害赔偿责任区分为“加害型”与“非加害型”两种。“加害型损害赔偿责任”，一般可理解为当合同未成立或被宣告无效、撤销时，过错方所应承担的对方当事人基于信赖利益而遭受损失的赔偿责任。而“非加害型损害赔偿责任”，是指缔约一方无过错、过失而导致合同不成立或被宣告无效、撤销时，对相对人产生的损失负有赔偿责任，这是对积极侵害债权中保护义务的延展，其与受损害一方当事人的“固有利益”息息相关，而与其所保护的利益与履行利益并无关联。信赖利益与正在缔结的契约本身有着极大的关联，当合同有效成立并被适当履行时，期待利益便通过信赖利益的存在而得到实现，“固有利益”则与缔结合同不存在直接联系。当合同有效成立并已经被适当履行后，才发现在合同缔结时遭到了损害，那么该合同根本无法回复到其本来的状态。此时，受害方要求侵害方承担缔约过失责任则是适合法理的救济方式与立法选择。因此，缔约过失责任的设立除了应当保护信赖利益外，于特定情况下还应保护当事人的固有利益。当然，在有过失的当事人没有实施加害行为的情况下，其民事责任的承担仍应以信赖利益的赔偿为主要原则，其中，缔约费用、合同履行支出等这些信赖利益的直接损失应成为主要赔偿对象。但为实现公平原则，对因信赖契约成立而失去的缔结其他契约的机会所蒙受的损失等，这些间接损失的损害赔偿也应为法律所关注和保护，只是在范围上应当从严把握。由于间接损失是一种可能取得的利益，具体的损害赔偿范围难以准确界定，因此，在范围上进行从严把控，正确的做法应是具体情况具体分析，而不宜在法律条文上作出某种一般性的规定。与此同时，在具体案例中涉及间接利益的损害赔偿责任时，应赋予法官一定的自由裁量权，确保法官在基于公平原则与诚信原则的基础上，合理地对此予以考察和限定。

2.固有利益损害赔偿范围的确定

正常情况下，如有过失一方当事人无加害行为，缔约过失责任的赔偿范围通常以信赖利益的赔偿为原则，但特殊情况下，缔约过失责任仍需兼顾保护各方的固有利益。如缔约人在缔约过程中违反保护义务，导致相对人健康权或所有权受到侵害时，应按照《侵权责任法》的有关规定予以界定和处理，需注意危险或侵害的严重性、行为的效益、防范避免的负担三个方面的因素。值得关注的是，当缔约过失责任与侵权责任发生竞合时，适用哪种责任可由当事人进行选择：第一，当事人若选择依侵权法追究加害方的民事责任，则可采取经济赔偿与非经济救济的方式；第二，当事人若选择适用缔约过失责任追究加害方的民事责任，则只能采取财产赔偿的方式。因此，当受害人的固有利益受到损害时所适用依据为是否有缔约过失责任时，其损害赔偿的范围不应包括非财产损失。

三、缔约过失责任赔偿限制范围界定

不论是由违约行为造成的损失还是由缔约行为造成的损失，其因果关系链条常常是环环相扣的，这就出现了“究竟要赔偿多大范围内的损失”这样的疑问，即赔偿限制的范围。对这个范围的限制，需要采取某种措施或标准将因果的链环进行分析。此时，民事责任的归责原则便开始发挥作用，在特定范围内给予赔偿。缔约过失责任适用过错原则当无疑问，但在对过错原则的处理上还应考虑以下原则的适用：

1.可预见原则的适用

《合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”同时，可预见原则也被法国法、英国法、美国法、日本法所采纳，在比较法上是多数国家采信的优势原则。缔约过失责任能否适用可预见原则应当具体分析：一方面，在受害人信赖利益的赔偿问题上可采用，如若不然，要求缔约过失责任人承担所有的利益损失难免过于严苛，有可能致使缔约人缺乏信心，主动减少从事交易活动。为了确保交易安全、促进交易行为、扩展市场发展空间，法律宜要求缔约过失人对其在缔结契约时，所能合理预见的因缔约过失行为所致的损失负损害赔偿责任，这样就与《合同法》第113条第1款的立法目的相一致。其时间上的要求也应明确规定为缔结合同之时，当事人通常都是在合同缔结的过程中预测合同有效成立后所产生的风险与损益，并对预测结果作出理性判断后与对方当事人进行讨价还价，从而形成了该合同的具体对价关系。如果将合同缔结后发生情况所造成的不利益施加于过失方当事人，且又未给过失方当事人提供通过提升价格或其他方式来规避、消减风险的机会，显然是有失公允的。此外，“合理预见”也有一个客观的标准，它通常以一个抽象的“理性人”“常人”之类的名目体现。另一方面，就固有利益的损害赔偿来说，本文认为不宜适用可预见原则。因为缔约过失责任对固有利益的保护是以当事人的实际损失为准，而不论缔约过失人是否得以预见。否则，法律适用的结果将可能对受害人产生某种不利后果，且该不利后果有违法律的公平正义。

2.过失相抵原则的适用

过失相抵原则是指当损害赔偿权利人对于损害的发生或者扩大存在过失时，可依据损害赔偿权利人过失的大小，在损害赔偿权利人与损害赔偿义务人之间按比例进行分摊的规则。在适用过失相抵原则时要注意以下两个方面：第一，受害人或赔偿权利人须存在过失；第二，赔偿权利人的行为造成损害的发生或者持续扩大。过失相抵原则是公平原则和诚实信用原则在合同缔约过程中的延展，该原则的适用能够减轻或免除损害赔偿义务人的责任，是完全赔偿原则的例外情形，也是诚实信用原则的具体体现。缔约过失责任与过失相抵原则相比，其损害赔偿请求权的适用范围更加广泛，因违约和侵权行为受到的损害，以及因法定债权债务关系在缔约过失中产生的损害赔偿请求权均可以适用。

3.损益相抵原则的适用

损益相抵原则指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以此确定其损害赔偿范围的规则。损益相抵规则可参见《德国民法典》第324条：“其因免除给付义务所节省的或由其劳力移作他用而取得的，或故意迫于取得的利益，应扣除之，”第 615 条：“劳务义务人因不服劳务所节省的或因转向他处服劳务所取得的或故意迫于取得的价值应予扣除。”[6]损益相抵原则是一个具有普遍适用性的规则，其设计目的在于实现判决的公平合理，确保受害人遭受的损失得到相应补偿，并制约受害人恶意获得不当利益的行为。损益相抵原则要求受害人不得在损害事故发生前处于更为优越的利益或地位，否则，法律适用的结果就会有损于公平与正义。

四、结语

缔约过失责任制度保护了双方当事人在缔约过程中的权益，完善了契约责任体系，它不仅是契约法对现代市场经济活动精细调整的需要，也是对传统民法之公平正义原则与诚实信用原则的时代阐释。我国应将缔约过失责任作为一项独立民事责任进行不断完善，将先合同义务单独规制，明确缔约过失责任归责与举证责任，扩充当事人缔约过失责任适用范围，拓展缔约过失责任损害赔偿范围，将为司法提供更加多元的自由裁量标准，对法官自由裁量权进行必要指导，对缔约过失责任的适用情形逐步进行细分规制。秉承传统理论的精神意旨、遵循契约行为的特有规律，完善缔约过失责任制度的内容，适当地拓展其适用与赔偿的边界，应该成为合同法在实现其自我完善的过程中所采取的基本姿态。

[参考文献]

[1]王培韧.缔约过失责任研究[M].北京：人民法院出版社，2004:44、56.

[2]冉克平.缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角[J].河北法学,2010，(2):119.

[3]杨立新,李羚莹.现代民事责任之新发展——以德国法上缔约过失责任为视角[J].西南民族大学学报(人文社会科学版),2011，(12)：100-101.

[4][德]迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2004:96-97.

[5]梁慧星.民法[M].成都：四川人民出版社,1998：144.

[6]韩世远.履行障碍法的体系[M].北京：法律出版社，2006:273.

〔责任编辑：马琳〕

[中图分类号]D913.2

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)04-0101-05

[作者简介]李琳琳(1980-)，女，山东临邑人，副研究员，博士研究生，从事民事权利研究。

[收稿日期]2016-01-12