论未成年人犯罪记录封存的诉讼效力

陈苏豪



论未成年人犯罪记录封存的诉讼效力

陈苏豪

[摘要]除法律、司法解释有特别规定的情形外，关于已经封存的未成年人犯罪记录能否在之后的刑事诉讼中予以援引和评价，实践中存在不同的理解。在刑事诉讼中对已经封存的犯罪记录作出不利评价，无法避免司法公开与封存的保密要求的冲突；犯罪记录封存的条件过于简单，不能直接推论出之前被判处刑罚的人已经得到教育和改造，从而不需要再对相关犯罪记录作出不利评价。未成年人犯罪记录封存的诉讼效力不明，主要是因为该制度本身不完善。在现阶段的刑事诉讼中，应当采取相对折衷的处理方式，即原则上不予评价，但犯罪嫌疑人、被告人人身危险性较大确有需要的，亦可作出不利评价。

[关键词]未成年人犯罪；记录封存；评价；保密；公开

一、问题的提出

现行《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”上述规定构成了我国未成年人（轻罪）犯罪记录封存制度的主要内容，该制度的核心在于封存的效力。需要说明的是，只要是犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪记录都应当封存，封存并没有被作为一个单独的司法确认程序予以规定。有关部门落实封存工作需要一个过程，如果仅以符合条件的犯罪记录尚未被采取封存措施而在处理上区别于已经封存了的记录，将使得这一制度落空。因此，“封存”应当包括“符合封存条件”，本文也将在此意义上使用“封存”这一概念。

封存犯罪记录就是为了避免其带来的不利评价，以促进犯罪的未成年人的教育和改造。这种不利评价既存在于一般社会生活里，也发生于之后的刑事诉讼中。因而，如果作一个大致的划分，可以将封存效力分为社会效力和诉讼效力，二者分别指犯罪记录封存后对行为人的社会生活和对其此后遭遇的刑事诉讼所产生的影响。关于封存的社会效力，学界已经展开了大量的讨论，主要涉及如何细化实施规则、明确主体责任、严格查询范围等。然而，关于封存的诉讼效力，目前尚无专门讨论，但司法实践中不能回避的问题是：已经封存的犯罪记录在之后的刑事诉讼中还能否援引并加以评价？对此，前述条文并未直接规定，且其用语是极为模糊的：既规定应当封存，又提出可以查询，但查询之后则要保密。封存、保密是否意味着即使是在刑事诉讼中也不能援引和评价？“为办案需要查询”又能否说明可以对相关记录进行评价？司法实践中对此存在不同的理解，本文拟从实践争议出发，对未成年人犯罪记录封存的诉讼效力作一探究。

二、封存的诉讼效力的实践争议

根据《刑法》第65条的规定，未满十八周岁犯罪而形成的犯罪记录不能作为构成一般累犯的条件。同时，根据2014年1月1日起实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，前科犯罪为未成年人犯罪的不作为酌定从重处罚的情节予以考虑。除累犯和酌定从重情节外，对行为人犯罪记录的不利评价至少还体现在毒品再犯、降低追诉标准、作为应当逮捕的条件、不适用刑事和解程序等方面。在这些情形下，对于封存效力的不同理解可能直接影响到案件的处理结果，具体分析如下。

（一）毒品再犯的认定

《刑法》在累犯之外单独规定了毒品再犯，且修改累犯的构成条件时并未对毒品再犯作相应调整，表明立法者对毒品再犯主观恶性和人身危险性的考虑、对毒品再犯从严惩处的态度没有改变。因而，《刑法》第65条的规定不能类推适用于毒品再犯的认定①《刑事审判参考》公布的第839号案例即持此种立场，具体分析可参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考（总第90集）》，法律出版社，2013年，第96-100页。。关于已经封存的犯罪记录能否作为认定毒品再犯的条件这一问题，关键就在于对《刑事诉讼法》第275条的理解。

重庆市第三中级人民法院在审理一起贩卖毒品案时，提出已经封存的未成年人毒品犯罪记录不能作为认定毒品再犯的依据②有关案件的具体细节及讨论，可以参见陈胜友、张胜仙：《已封存的犯罪记录不得作为再犯认定的依据——重庆三中院裁定姚勇贩卖毒品案》，《人民法院报》，2014-11-13。。该案中，被告人年满十八周岁前曾因贩卖毒品被判处五年以下有期徒刑，其成年后又因涉嫌贩卖毒品被提起公诉，一审法院认定其构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月并处罚金1000元，但没有认定其构成毒品再犯。公诉机关认为应当认定被告人构成毒品再犯，并从重处罚，故提起抗诉。二审由三中院审理，该院以原审被告人的毒品犯罪记录应当按照《刑事诉讼法》第275条予以封存，且封存的犯罪记录不得因司法机关办案需要而公开为由，裁定驳回抗诉，维持原审判决。该法院认为，根据未成年人犯罪记录封存制度，犯罪记录被封存后应当处于一种绝对的保密状态，即使司法机关为办案需要进行查询也应当对该犯罪记录予以保密。而被封存的犯罪记录应绝对保密这一前提决定了该犯罪记录所反映的犯罪罪行应当免于被重复利用和评价，否则绝对保密就不能实现，未成年人犯罪记录封存就会被架空。

但是，反对意见认为，利用和评价的主体仍然是司法机关，只要在庭审和文书等方面作一些技术处理，并不会为一般公众所知晓，也没有违反保密要求。究竟是为了保密而一律不予援引和评价，还是严格按照条文的本意进行评价，并根据保密要求而作出一些不违反司法公开原则的技术处理，确实难以抉择。

（二）降低追诉标准

我国刑事实体法呈现出较为明显的数量化特点，《刑法》中的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”“情节严重”等一般都有具体而明确的标准。根据已有规定，若行为人因同种或同类犯罪受过刑事处罚的，相应标准可以降低。若该刑事处罚符合未成年人犯罪记录封存的条件，则能否参照适用存在争议。

笔者在C市某基层检察院调研时，即遇到了此类案件。该案中，被告人黄某现年22岁，17岁时曾因盗窃被判处有期徒刑二年，其涉嫌盗窃一辆摩托车，经鉴定价值1300元，但尚未达到该地2000元的追诉标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条，曾因盗窃受过刑事处罚的，再次盗窃公私财物，“数额较大”可以按照原标准的百分之五十确定，故该检察院依法对黄某提起公诉，黄某亦对指控事实供认不讳。但是，法院经审理后认为黄某不构成犯罪，其主要理由为：其一，根据现行《刑法》规定，未满十八周岁犯罪而形成的刑事前科不能作为构成一般累犯的条件，应当举重以明轻，曾因盗窃受过刑事处罚而减半执行追诉标准的规定，同样不适用于犯此罪时未成年的情形；其二，现行《刑事诉讼法》建立了未成年人犯罪记录封存制度，根据该制度的精神及“教育为主、惩罚为辅”的原则，不应对黄某未成年时的盗窃前科作出不利评价。公诉机关虽不完全同意审理法院的意见，但迫于无罪判决的压力，主动撤回了对黄某的公诉③实际上，审理法院就该案的处理与公诉机关进行了多次协商。办理该案的检察院将其呈报至市检察院后，市检察院下发通知要求辖区内的检察院对于类似的案件暂不提起公诉，已经提起公诉的应当撤回，待市检察院与市法院协商后统一处理。由此看出，尽管公诉机关原则上同意审理法院的意见并撤回公诉，但有关具体法律适用仍然存在争议。。

在减半适用相应追诉标准时④类似争议不仅存在于盗窃案件中，在其他司法解释中也有因行为人具有相关前科而减半适用追诉标准的规定。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“抢夺公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准按照前条规定标准的百分之五十确定……（一）曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的……”，关于司法机关的利用和评价是否违反保密要求的争议仍然存在。除此之外，前述案件的受案法院又提出了两个新的理由，但并不充分。累犯是刑事法上的一种不利评价，并不直接涉及到罪责有无的问题，未成年人犯罪记录不受此种评价，并不能推出相关记录不受其他程度的评价，无论是“举轻明重”或是“举重明轻”在逻辑上都不能成立。另外，仅从“教育为主，惩罚为辅”的原则出发，忽视对《刑事诉讼法》第275条的条文本身的解释，无法推知该条文的所谓精神和目的，一律从轻处理反而可能有悖立法本意。

（三）应当批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》第79条第2款规定：“有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”值得注意的是，该条文并没有设置“犯罪时未成年”的但书。按此规定，在证据条件、刑罚条件都具备的情况下，只要犯罪嫌疑人、被告人曾经故意犯罪，就应当径行逮捕。

然而，实践中对上述条文存在不同的理解。如来自H省某基层人民检察院的受访人员即表示：“考虑到未成年人犯罪记录封存制度，以及‘教育为主、惩罚为辅’的原则，我们遇到犯罪嫌疑人在未成年时曾故意犯罪，成年后又涉嫌犯罪被提起批准逮捕的情况时，并不会依据《刑事诉讼法》第79条第2款的规定直接批捕，而是仔细审查其是否具有社会危险性。经过审查后，确实也有不予批捕的案件。”暂且不论第79条第2款是否合理，上述处理方式至少在形式上违反了现行法律的既有规定。特别是，法律并未要求将审查逮捕阶段的文书向社会公开，即使不作特别的技术处理，对相关犯罪记录的援引和评价也会限制在司法机关内部，并不会违反保密要求，此种情形下甚至不存在不利评价的公开和保密要求的冲突。

（四）刑事和解的条件

根据《刑事诉讼法》第277条的规定，犯罪嫌疑人、被告人五年以内曾经故意犯罪的，不适用当事人和解的公诉案件诉讼程序，即通常所称的刑事和解。该条文同样没有将“犯罪时未成年”列为但书，即使是犯罪嫌疑人、被告人故意犯罪的记录已经封存，也不能适用刑事和解。

不过，实践中操作方式并不绝对，如根据笔者调研，在H省的未检工作会议上，有关人士即表示有符合封存条件的故意犯罪记录不会影响适用刑事和解。与《刑事诉讼法》第79条第2款的适用问题类似，上述处理方式有违法之嫌，且相关不利评价（不适用刑事和解）并不会影响到犯罪记录的保密性。

三、封存的诉讼效力的理论解读

前述争议表明，尽管《刑事诉讼法》建立了未成年人犯罪记录封存制度，但根据现行法律及司法解释，除不作为构成累犯的条件和酌定从重处罚情节外，犯罪记录的封存并不意味着直接免除刑事法上的其他不利评价，至少条文没有这样明确规定。主张应当免除这些不利评价的理由主要包括两类：一是进行评价本身也是使用，可能破坏相关记录的保密性；二是从“教育为主，惩罚为辅”的原则出发，类比其他法律条文，认为不予评价应当包含在未成年人犯罪记录封存制度的精神中。前者涉及到现有法律规范的内在冲突，但实际上很难协调；后者则或多或少参照了域外的前科消灭制度，但没有充分认识到封存与消灭的差异。

（一）规范的冲突及其协调的可能

根据《刑事诉讼法》第275条的规定，相关犯罪记录被封存后，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要进行查询的不受此限。犯罪记录可以反映人身危险性、对犯罪行为的认知等方面的内容，对于侦查策略运用、强制措施选择、刑罚适用和执行都至关重要。因此，司法机关办理刑事案件需要查询犯罪记录。司法机关在查询和掌握相关犯罪记录后，若对其作出了不利的评价，应当考虑这样的使用是否会破坏该犯罪记录的保密性，即这些犯罪记录是否会被司法机关及其工作人员以外的一般社会公众所知晓。如上文所述，前文所列四种情形中的后二种可能不至于破坏封存的保密性，因为法律并未将公开列为审查逮捕和刑事和解的原则。但是，涉及到毒品再犯认定、降低追诉标准时，保密和公开的冲突就凸显出来。根据《刑事诉讼法》第183、196条的规定，一审案件以公开审判为原则，而无论审理是否公开，判决宣告一律公开。法院若认定被告人构成毒品再犯予以从重处罚，或是降低追诉标准认定被告人构成犯罪，都需要审查相关前科材料并在裁判文书中予以说明，这就可能使得被封存的犯罪记录公开。特别是，在裁判文书上网、司法公开不断深化的过程中，这一冲突将更加明显。

实际上，保密与公开的冲突程度亦有区别。同样在因为遭遇刑事诉讼导致已经封存的犯罪记录公开的情况下，若被告人最终被定罪，其结果只是多一项犯罪记录，因为后罪产生的犯罪记录本来就会为公众所知，本身就会带来负面影响，再多一项记录不会造成实质性的区别；若被告人被宣告无罪或公诉机关撤回公诉，对其影响则是从“无”到“有”，因为本不为公众所知的犯罪记录将受到不利社会评价，这一影响则是实质性的。不过，实践中无罪判决和撤回公诉的数量较少，后一种情形可能只是一种理论上的探讨。

那么，在刑事诉讼中评价已经封存的犯罪记录时，能否协调保密与公开的冲突？笔者认为答案是基本否定的。审判公开是《刑事诉讼法》的一项基本原则，且向法庭提交的已经封存的犯罪记录，既不是国家秘密，也不属于个人隐私。若此时被告人已经成年，仅以提交的犯罪记录已经封存为由不公开审判或不公开相关证据调查的部分，于法无据；而如果为了保密要求，不对犯罪记录进行调查，不援引犯罪记录而直接进行评价，又会使得裁判理由不充分，降低审判的公正性。不过，《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第4条将“涉及未成年人违法犯罪”列为裁判文书上网的例外情形，如果对此作广义解释，相关裁判文书的确可以不在网上公布，这样一来已经封存的犯罪记录的公开范围将受到一定限制。

（二）封存与消灭的制度差异

《刑法》第65条规定的不作为累犯构成条件的、第100条免除前科报告义务的犯罪记录的范围，与《刑事诉讼法》第275条规定的应当封存的犯罪记录的范围是一致的。此种一致性易使人得出一种推论，即前述条文的立法目的是消除已经封存的犯罪记录的不利影响，既包括社会生活中的，也包括之后刑事诉讼中的。而比较法上的前科消灭制度，很大程度上加强了这种推论。前科消灭后，该人就被视为没有被定罪或受过刑事处罚，相关犯罪记录当然不能在之后的刑事诉讼中加以引用。然而，若立法目的确实如此，为何《刑事诉讼法》不直接参照我国已经签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》第21条第2款的内容（少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用），却需要由司法人员进行推论？

实际上，封存不同于消灭，实践中出现的封存的诉讼效力不明问题，归根结底还是源于我国未成年人犯罪记录封存制度自身的特点。与我国的未成年人犯罪记录封存制度相比，其他国家的前科消灭制度呈现出两个方面的特点值得关注：

第一，设置司法裁决程序。如《德意志联邦共和国少年法院法》第97条规定：“少年法官确信，被判刑的少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可以依职权，或经被判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。亦可经检察官申请，或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助机构代表申请，宣布消除前科记录……”[1]（P207）又如《法国刑事诉讼法典》第770条规定：“对未满18周岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出其3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡……”[2]（P48）

第二，设置考验期间、悔罪、改造条件。上文列举了德国和法国的相关法律条文，除规定由少年法官或少年法庭作出消灭前科记录的决定外，其还将被判刑的人已经得到教育和改造作为一项前提条件。在另一些国家，未成年人前科消灭不一定需要经过法院裁决，但却普遍设置了考验期限等条件。如《俄罗斯联邦刑法典》95条规定：“对年满十八周岁之前实施犯罪的人，本法第86条关于犯罪前科消灭的期限应予缩短，分别为：一是因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由刑的，刑罚执行完毕后经过一年；二是因严重犯罪或者特别严重犯罪而被判处剥夺自由的，刑罚执行完毕后三年前科即消除。”[3]（P44）又如英国1974年《前科消灭法》第5条则针对不同刑罚设置了更为复杂的考验期间体系，如被判处罚金的需要经过五年，原被判处六个月以下监禁的则需要七年，原被判处六至三十个月监禁的则需要经过十年等等，但如果判决时未满十八周岁的，上述时间都减半适用[2]（P48）。

前科消灭制度与未成年人犯罪记录封存制度的上述差异直接影响到刑事诉讼中对相关前科记录的评价。依法受过刑事处罚后短期内又犯罪的，本身就反映行为人身危险性较大。对累犯从重处罚以及将前科作为酌定量刑情节，都是基于特殊预防的目的[4]（P507-514）。我国设置毒品再犯、对有相关犯罪记录的人降低追诉标准、将曾经故意犯罪作为应当逮捕的条件、规定五年内曾故意犯罪不适用刑事和解程序，也是考虑到行为人的人身危险性较大，应作不利评价。如果经过法院审查确定被判刑的人已经得到了教育和改造，或是经过了一定的考验期间，一定程度上都可以认为被判刑之人的人身危险性已经降低，无需在之后的刑事诉讼中作出不利评价。但是，我国未成年人犯罪记录封存制度相对简单，既没有单独的司法裁决程序，也未设置教育改造条件或是考验期间，犯罪记录的封存几乎是自动的，这就很难说明行为人在刑罚执行完毕后受到了充分的教育和改造，人身危险性已经降低，不应再行评价。又如前文所述，法律免除了累犯等不利评价，并不能说明其同时免除了其他程度的不利评价。综合来看，《刑事诉讼法》第275条不仅没有直接规定已经封存的犯罪不得在之后的刑事诉讼中援引和评价，而且其制度设计过于简单，使得不再对相关犯罪记录所反映的人身危险性进行评价的理由并不充分。

四、明确封存的诉讼效力的可能路径

一般来说，各国前科消灭制度均没有对社会效力和诉讼效力作区分，一旦前科消灭，则相关人员在社会生活和刑事诉讼中都应被视为没有犯罪前科。然而，我国的未成年人犯罪记录封存制度实际上只是一个有关严格控制前科记录的使用和管理的规定而已[5]，该制度主要是为了避免社会公众知晓相关犯罪记录，对于封存的诉讼效力则未能明确。立法机关如此设计，必然是权衡了各方面的利益，但无法回避这样一个朴素的观念，即做了坏事怎么能说洗白就洗白？这也可以解释为何作为一项严格控制前科记录使用的规定，其还允许司法机关以外的一些单位查询已经封存的犯罪记录。《刑事诉讼法》第275条未明确封存的诉讼效力，可能是一种刻意的回避。无论如何，这确实使得刑事诉讼中对已经封存的犯罪记录的评价陷入两难的境地：援引并评价，可能破坏已经封存的犯罪记录的保密性；不援引不评价，则会导致犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性没有充分反映在刑事后果中，且会造成形式上的违法。

在立法机关采取回避态度的同时，司法机关则表现得较为超前。据笔者并不完全的了解，很多司法工作人员认为只要犯罪记录封存了就不应再使用，一方面这似乎是贯彻了“教育为主，惩罚为辅”的原则，另一方面即使不对已经封存的犯罪记录作不利评价，从评价本身的影响不大和所占案件比例较少的角度考虑，如此操作并不会对刑事司法活动产生冲击。总的来说，可以对实践中犯罪记录封存的诉讼效力的把握作如下概括：评价与保密要求存在冲突的情形下，法律未明确规定是否评价，司法实践中普遍认为不予评价；评价与保密不存在冲突的情形下，法律要求进行评价，仍有很大一部分司法人员认为应当不予评价。前者主要指的是毒品再犯的认定以及降低追诉标准，后者则涉及到逮捕和刑事和解的适用。如此一来，在刑事诉讼中犯罪记录封存的效力无限接近于前科消灭。然而，如前文所述，封存的条件过于简单，并不能充分说明犯罪嫌疑人、被告人已经得到教育和改造，人身危险性已经下降且不需要再作不利评价。笔者认为，上述问题的关键在于犯罪记录所体现的人身危险性是否在之后的刑事诉讼中得到充分的评价。未成年人认知能力、控制能力尚不成熟，未成年人犯罪后更有可能被教育和改造，在刑事诉讼中应当区别对待，予以特别关照。但是，对于未成年人犯罪记录一味从轻、从宽把握是不正确的，如果被告人、犯罪嫌疑人主观恶性较大，其之前所受刑罚的教育、改造功能并未实现，仍然有必要对其已经封存的犯罪记录作不利评价。

综上所述，在未成年人犯罪记录封存制度不作总体上的调整和完善的背景下，对封存的诉讼效力的把握应当遵循以下原则：已经封存的犯罪记录一般不得在之后针对该人的刑事诉讼中再次援引和评价，但犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性较大，确有需要的除外。至于评价与保密的冲突以及形式违法问题，则基本可以控制在可以接受的范围内：如前文所述，认定毒品再犯和降低追诉标准时不可避免的保密与公开的冲突，但在行为人再次犯罪并被判处刑罚的情况下，对已经封存犯罪记录的公开并不会产生实质性区别；将已经封存的犯罪记录作为径行逮捕和不适用刑事和解的条件，并不存在公开与保密的冲突，但这样一刀切的处理又过于绝对，不能体现法律对未成年人犯罪的特别关照，考虑到批准或决定逮捕本身就会对犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性进行审查，而刑事和解的过程也是对犯罪嫌疑人、被告人的受教育改造程度、悔罪程度的考验，其人身危险性仍然会得到恰当的评价，即使有形式违法之嫌也不会造成实质损害。当然，从根本上来说，还是应当进一步完善未成年人犯罪记录封存制度，对此则需要另外探讨。

[参考文献]

[1]孙云晓，张美英.当代未成年人法律译丛（德国卷）[M].北京：中国检察出版社，2005.

[2]张利兆.中国检察视野中的未成年人维权[M].北京：中国检察出版社，2004.

[3]俄罗斯联邦刑法典[M].黄道秀，译.北京：中国法制出版社，2004.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[5]汪建成.论未成人犯罪诉讼程序的建立和完善[J].法学，2012，（1）.

[责任编辑：戴庆瑄]

[基金项目]国家社科基金一般项目“认罪认罚从宽实施程序研究”（15BFX072）；西南政法大学2013年度研究生科研创新计划项目“刑事诉讼中证人出庭作证问题实证研究”（2013XZYJS031）

[中图分类号]D925.2

[文献标识码]A

[文章编号]1004- 4434(2016)03- 0100 -05

[作者简介]陈苏豪，西南政法大学法学院诉讼法学博士研究生，重庆401120