网络空间的国际法问题

马新民*

（外交部条法司，北京 100701）

网络空间的国际法问题

马新民*

（外交部条法司，北京 100701）

网络空间的国际法问题是当前国际法和国际关系中的热门问题。在亚洲—非洲法律协商组织2014年德黑兰年会上，经中国代表团提议，网络空间国际法问题被纳入亚非法协议程。2015年亚非法协北京年会就“网络空间的国际法问题”举行特别会议。本文介绍了网络空间国际法主要进程的概况，论述了网络空间国际治理模式、网络空间国家主权、互联网自由、武装冲突法适用和打击网络犯罪国际立法等“网络空间国际法的重要问题”，并且指出了以《联合国宪章》为基础的网络空间国际法发展的基本框架、原则和路径。

国际法；网络空间；网络空间治理

1 网络空间国际法主要进程概况

1.1 联合国系统的立法进程

（1）国际电联倡导发起的信息社会世界峰会进程（WSIS）。2010年联大通过决议，欢迎国际电信联盟的倡议，决定举办信息社会世界峰会。[1]国际电联于2003年和2005年分别组织召开峰会，通过了两份重要的文件，一个是《日内瓦原则宣言》和《行动计划》，一个是《突尼斯承诺》和《议程》，其中对网络空间的国际法问题有所涉及，制定了一些重要的政策，比如强调与互联网有关的公共政策问题的决策权是各国的主权；对于与互联网有关的国际公共政策问题，各国拥有权利并负有责任。[2]2015年12月14-15日，联大举行了WSIS十周年成果审议高级别会议，审议峰会成果落实情况，并就面临的挑战和未来的工作等展开讨论。会议通过的成果文件涵盖信息通信技术促进经济社会发展、弥合数字鸿沟、遵守联合国宪章和国际法、建立信任措施、完善互联网国际治理等重要内容，并指定联合国科学和技术发展委员会主席于2016年7月前在联合国经社理事会下设立一个专门工作组，进一步研究落实《突尼斯议程》有关加强国际合作的建议。联合国大会将于2025年对成果文件的落实情况进行审议。

（2）联大一委下设的联合国信息安全政府专家组（GGE）。联大一委自2003年起先后设立了四届专家组，对信息安全领域面临的威胁及应对措施进行研究，其中的焦点问题是现行国际法如何适用于网络空间。2013年的第三届专家组达成的最后报告，确认国际法特别是《联合国

宪章》适用网络空间，并且宣示：国家主权和源自国家主权的国际规范和原则适用于国家进行的信息通信技术活动，以及国家在其领土内对信息通信技术基础设施的管辖权。第三届专家组报告的这个结论非常重要。第四届专家组达成的最后报告进一步充实了网络主权的原则，实际上就是在确认网络主权原则和国际法适用网络空间的原则的基础上，进一步纳入国家主权平等原则、不干涉内政原则、禁止使用武力原则、和平解决国际争端原则以及对境内网络设施的管控义务等内容，进一步丰富了网络主权的概念。[3]今年召开的第70届联大协商一致通过了俄罗斯、中国和美国等82个国家共同提出的信息安全决议，授权成立新一届专家组，继续讨论国际法适用、负责任国家行为规范、规则和原则等问题。

（3）联合国网络犯罪问题政府专家组。这个专家组是联合国经社理事会下属预防犯罪与刑事司法委员会下面的一个平台，是2010年根据第十二届联合国预防犯罪和刑事司法大会通过的《萨尔瓦多宣言》及相关联大决议设立的，受权“全面研究网络犯罪问题”。目前，西方国家特别是欧洲国家一直在推动把欧洲委员会的《布达佩斯网络犯罪公约》推广适用于各国，广大发展中国家包括中俄则坚决反对，认为这个公约不具有普遍性。中国一直主张应在联合国框架下制定打击网络犯罪的国际公约，得到了多数国家的赞同，但遭到欧美国家反对，所以现在谈判进程尚未开启。

（4）国际电信联盟相关立法进程。2012年，国际电联在迪拜召开世界电信大会，讨论修订1988年制定的《国际电信条例》。发展中国家希望纳入有关互联网治理和网络安全等内容，推动各国平等管理互联网。美国等西方国家则坚决反对国际电联涉足互联网治理，不接受任何涉及互联网的内容纳入上述《条例》。最终大会以投票方式通过了新修订的《条例》，纳入网络安全、宽带、国际漫游、防止垃圾信息等电信行业发展的新内容。中、俄等89个国际电联成员国在新《条例》上签字，但美、英等西方国家拒绝签字。新修订的《条例》于2015年1月起在签字国之间生效。此外，2014年国际电联釜山年会通过的有关决定，要求国际电联理事会下设的“互联网相关国际公共政策工作组”在其召开每次例行会议之前应与多利益相关方举行磋商会议。

1.2 区域性或专门性国际组织立法进展

（1）上海合作组织成立的国际信息安全专家组。该专家组旨在促进在国际信息安全问题上的共识与合作。今年1月，上合组织成员国联名向联大提交了2011年“信息安全国际行为准则”的更新案文，这是中国推动的一个重要的立法活动。

（2）亚非法协网络空间国际法问题工作组。在2014年亚非法协会议上，中国提出在亚非法协年会中纳入一个新的议题，即“网络空间的国际法问题”。今年在北京举行的亚非法协年会上，中国召开了一个特别会议，专门就网络空间的国际法问题进行讨论。在中国倡议下，此次会议决定设立“网络空间国际法”工作组，讨论国家主权、和平利用网空、打击网络犯罪等国际法问题，体现了中国在设置议题和引导国际立法进程方面的努力。

（3）2015年G20安塔利亚峰会。该峰会首

次将网络问题纳入议题，并在公报中提及反对网络商业窃密、确认国际法可适用于网络空间，以及联合国在网络规则制定方面的重要作用等重要内容。

此外，红十字国际委员会、联合国裁军研究所等专门性国际机构也在进行关于网络空间国际法的编纂。

1.3 非政府组织或多利益相关方立法进程

（1）《网络战国际法适用的塔林手册》。《塔林手册》是2009年北约框架下的培训和研究机构“网络防务合作卓越中心”组织了19名专家编写的。从历史上看，学者编纂的战争法手册还包括1994年国际人道法研究院制定的《适用于海上武装冲突的国际法圣雷莫手册》、2008年哈佛大学“人道主义政策与冲突研究”项目制定的《空战和导弹战国际人道法手册》以及加拿大麦吉尔大学正在编纂的适用于外空的武装冲突法手册。学者编纂国际法手册原则上属于国际法学界的学说，没有法律约束力，但是有很强的影响力。《塔林手册》出台以后，引起了国际社会的广泛讨论。有观点认为其夸大了网络空间武装冲突的威胁，现在很多网络空间的攻击远未达到武装冲突的程度，应该更多地讨论和平时期的网络空间的国际法规则问题。在这种舆论的影响下，目前《塔林手册》专家组正在编纂《塔林手册》2.0版，也就是和平时期的网络空间的国际法规则，包括国家主权、国家责任法、国际人权法、和平时期网络行动等平时法在网空的适用，拟在2016年发布。

（2）其他进程。此外还有几个非政府或者多利益相关方的网络立法进程。例如英国发起的“伦敦进程”、巴西的NetMudial进程及我国的“世界互联网大会”等，均属于多利益相关方组织模式的进程，包括国家、国际组织、非政府组织和学术团体、公民社会等均受邀参与该进程。

总体看，当前网络空间国际法编纂机制众多，缺乏一个有领导力的机制将所有的统一结合起来，对于到底网络空间国际法应该怎么制定方向也不明确。

2 网络空间国际法的重要问题

网络空间的国际法问题是当前国际法和国际关系中的热门问题。其中，网络空间国际治理模式、国家在网络空间的主权和公民的言论自由表达权之间的平衡、现行武装冲突法适用于国家在网空的武装冲突行为以及打击网络犯罪的国际合作等四个问题是国际社会讨论的中心议题。

2.1 以主权国家和联合国为中心的网空管理模式

网络空间是自成一类的特殊空间，兼有现实性和虚拟性的双重特点，并具有主权与公域的双重属性。一方面，网空具有公域的属性，其作为全球信息通道，互联互通，无法独立分割，由全球网民共享使用。与外空、公海、南极等其他全球公域不同，网空并不存在一块固有的网络疆域，网络是人造的虚拟空间，是由人类依托网络设施开展网络活动并叠加、融合而成。网空的有序运行关系所有国家的利益，任何国家都无法独自拥有或支配。另一方面，网空也具有主权属性。国家有权对其领土境内的网络基础设施、网络数据、网络活动和网络管理行使主权，也可依据国际法对其领土以外的网络活动行使司法管辖权。因此，网空的存在和运

作离不开主权国家，网空必须由主权国家与国际社会共同治理。

处理涉及国际社会共同利益的网络问题，应切实发挥联合国及其专门机构的作用。联合国及其专门机构是现有国际治理平台中的核心，在国际和平与安全和社会治理上发挥着主导作用，在网空的国际治理上，其理应处于中心地位。各国应支持进一步发挥联合国及其专门机构在网空国际治理方面的主渠道作用，由其统筹不同国家、私营企业、技术社群、公民社会等多利益相关方的利益，协调不同治理平台和机制之间的职能。近年来，国际社会致力于推动互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）的国际化，美国政府也于2014年宣布有意移交相关管理权，这是国际社会长期共同努力的阶段性成果。联合国大会2015年12月举行信息社会世界峰会十年期成果落实审议高级别会议，制定了后续行动计划。国际互联网治理体系的改革进入关键阶段。各方应积极推动联合国框架下的有关网络议题取得进展，特别是推动联大关于信息安全国际行为准则、联合国信息安全政府专家组、联合国网络犯罪问题政府间专家组、信息社会世界峰会进程、国际电信联盟等有关机制或进程对网络问题的探讨取得积极成果。

2.2 国家在网空的主权和公民言论表达自由之间的平衡

国家主权原则是现代国际关系和国际法的基石，当然适用于网空。2013年，联合国信息安全政府专家组的报告对于哪些国际规范和原则适用于网络空间给出了回答，确认国家主权及其衍生的国际准则与原则，适用于国家开展的信息通讯技术相关活动，也适用于各国对本国领土上信息通讯技术基础设施的司法管辖。2015年，联合国信息安全政府专家组达成的报告重申并丰富了网络空间国家主权的内容。上述相关共识是国际社会对主权原则适用于网空问题取得的重要进展。

国家主权原则意味着主权权利和义务的统一。国家主权原则适用于网空，表明国家在网空既享有主权权利，又承担相应义务。国家在网空的主权权利，在可适用的情形下，应包括但不限于：一是对位于领土内的网络基础设施、网络数据、网络活动及其管理行使主权权利，二是依据国际法对领土外的网络活动享有司法管辖权，三是国家在网络领域受到“武力攻击”时依据国际法享有自卫权，四是受到网络攻击国际不法行为的受害国有权依法采取反措施，五是有权平等参与互联网治理与国际规则制定。

国家在网空的主权也意味着需履行相应的义务，这些义务包括但不限于：一是尊重他国网络主权的义务，包括国家不得在其知悉的情况下允许其领土上的网络基础设施被用于从事损害他国权利的行为，二是和平利用网空，不得使用武力或武力威胁的义务，三是不得通过网络手段干涉他国内政，四是国家应依法尊重和保护人权和自由，包括言论和表达自由。

言论和表达自由权是由《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等国际法律文件所规定的一项基本权利。依据相关国际法，公民在行使这项权利时，既不得侵害国家安全、公共秩序、公共卫生或公共道德等，也不得侵害他人的合法权利和自由，包括他人的隐私权、知识产权等。现行国际法中有关言论自由及其

限制的规定也同样适用于网空。

因此，国家在网空的主权并不代表国家不承担任何义务，网络言论自由表达也并不等于个人的有关言论不受任何限制。网络言论自由表达的行使，必须严格遵循有关国际法和国内法，并且以不损害国家安全、公共秩序等公共利益，以及不影响他人的合法权利为前提。

2.3 现行武装冲突法适用于国家在网空的武装冲突行为

网络空间并不是一个法律真空地带，现行国际法，包括《联合国宪章》的有关规定在原则上是应该适用于网络空间的。这一点，在2013年及2015年联合国信息安全政府专家组的文件中均得到明确的体现。

近年来，网络攻击问题受到国际社会的广泛关注。一些国家和少数学者夸大和渲染网络攻击问题，一概将其定性为网络战，并援引《联合国宪章》所规定的“使用武力或武力威胁”和“武力攻击”，并主张对之适用诉诸武力法、武装冲突法和国家责任法。这种片面应对网络攻击的“军事范式”在客观上加剧了网络军备竞赛和网络空间军事化。

网络战是网络空间国家对抗的最高形式，但并非所有网络攻击都涉及国家行为并构成网络战，和平时期的网络安全威胁才是当前的主要挑战。多数网络攻击行为是由个人或其他非国家实体发起的，此种行为一般被认为是网络犯罪或者是网络侵权行为，应受到国内刑法或侵权法的规制。即使有些网络攻击是由国家发起或者可归责于国家，但其中绝大部分尚未达到“使用武力或武力威胁”或者“武力攻击”的程度，属于低烈度的网络攻击，可能仅构成对他国内政的干涉等其他违反国际法的行为，受到攻击的国家首先应考虑采取反措施、诉诸安理会采取制裁等非武力应对方式，而非动辄使用武力手段；在某些特殊情况下，即使有关网络攻击涉嫌构成“使用武力或武力威胁”或者“武力攻击”，如何认定网络攻击构成侵害“国家之领土完整”等问题仍存在很大的不确定性，而且还面临着网络攻击隐蔽性强、溯源难等挑战。此外，当前国际社会在网络战方面仍缺乏相关国家实践，能否笼统将有关规则适用所谓网络战，仍需国际社会谨慎对待和更深入探讨。

在网络空间使用武力问题上，既要研究如何适用现有法，包括诉诸武力法和武装冲突法，也需要就没有明确规定的问题制定新的规则。

2.4 打击网络犯罪国际合作

网络犯罪是各国面临的安全威胁，需要国际社会携手应对。目前，国际社会缺乏全球统一适用的国际公约。中方注意到秘书处文件提及《布达佩斯网络犯罪公约》。该公约作为当前最全面的打击网络犯罪的多边法律文书，在区域合作打击网络犯罪方面发挥了积极作用，对国内网络犯罪立法也有一定的借鉴意义。但无可否认的是，公约也存在一些缺点。第一，由于公约主要由西方发达国家制定，广大发展中国家没有参与，其关切和要求未得到体现。第二，公约有关可不经领土所属国同意即可跨境调查取证的规定对国家司法主权构成冲击，难以为多数国家所接受。第三，公约不能适应网络犯罪形势的发展变化，公约制定于2001年，主要针对危害计算机信息系统安全的犯罪，与当前传统犯罪与网络技术相互融合、犯罪利益链条的形成蔓延不相适应。此外，公约加入程序复杂，开放性不足，

至今只有47个成员国，其中仅有8个为非欧洲委员会成员国。因此，各国应在联合国框架下谈判制定一份全面均衡的打击网络国际犯罪的国际公约，既包括惩治网络国际犯罪的实体规范，也包括国际司法协助等程序性规范。上述布达佩斯公约可作为制定新公约的参考。

3 网络空间国际法发展的框架与原则

3.1 建立以《联合国宪章》为基础的网络空间法律框架

《联合国宪章》在国际法规范中具有基础和优先适用地位，《宪章》规定的国家主权平等原则、不干涉内政原则、禁止使用武力原则、和平解决国际争端原则等现代国际法基本原则，应当成为构建网络空间国际法体系的指导性原则。同时，还要考虑网络空间的特性及其涉及国际社会和全人类的共同利益，发展相关新原则，如可持续利用原则，共同利益原则，共同管理原则等。

3.2 网络空间法律框架要坚持四个有机结合

一是一般国际法和网络空间法相结合。现有国际法适用网络空间。《联合国宪章》在国际法规范中具有基础和优先适用地位，《宪章》规定的国家主权平等、不干涉内政、不使用武力、和平解决国际争端等现代国际法基本原则，应当成为网络空间国际秩序构建的指导性原则。同时，在网络空间也出现了很多独特的、不能在现有法律框架内找到现成答案的问题，有必要专门制定新的法律制度来加以解决。例如，电子商务成为未来经济发展的重要形式，需要发展与完善调整电子商务的国际法律法规；打击网络犯罪和网络恐怖主义需要建立国际司法合作法律框架等。对于网空法未规定的事项，原则上应适用一般国际法。

二是国际法和国内法相结合。网络空间存在诸多问题。一方面，多数国家已制定本国国内立法规范和解决突出的网络问题，如对严重危害本国利益的网络不法行为予以定罪并刑事处罚。另一方面，在各国立法不统一或缺乏立法的情况下，不少国家呼吁加强国际立法以协调各国国内立法或制定统一的国际法。对于网络空间存在的问题，国际社会需将哪些问题交由国内法或国际法调整，哪些则由二者相互配合、相互补充共同调整和规范，仍需进行研究。

三是平时法和战时法相结合。不使用武力、和平解决国际争端是现代国际法的基本原则，也是各国利用网络空间应当遵循的基本原则。目前，绝大多数网络行动不是国家行为，而是个人或其他非国家实体实施的网络犯罪行为或民事侵权行动。因此，国内法和平时法的适用更为重要。同时，绝大多数可规则于国家的网络行动，不构成国家使用武力、武力攻击或对和平的威胁，而是和平时期的违反国际法的行为，和平时期的国际法的适用更为重要。过度渲染网络战，对网络武装冲突法大谈特谈，在客观上加剧了网络空间军事化和网络军备竞赛，等于推动网络空间适用战时法，这不符合国际现实和实际需要。

四是维护各国国家利益、国际社会共同利益和非国家行为体利益相结合。网络空间国际法应兼顾保护各国国家利益、国际社会共同利益以及个人、企业等非国家行为体利益。

3.3 网络空间国际法发展的路径

外空立法由宣言到框架公约再到具体领域的公约的做法，可为我们网空国际立法提供借鉴。建议采取三步走构建网空基本法律框架：

第一步，制定网络空间活动的国际法原则宣言，确立网络活动应遵循的国际法基本原则，为包括国家在内的所有利益攸关方提供重要指引，适用所有网络领域和网空活动，可考虑该宣言具体包括但不限于以下原则：一般国际法包括《联合国宪章》适用于网络空间原则；国家对网络基础设施、网络数据和网络活动等拥有主权和管辖权原则；和平利用网空和防止网空军事化原则；促进各国和全人类网络共同利益原则；网络国际合作原则；依法保护网络自由与保护网络知识产权和隐私权原则；依法保护网络技术设施、信息和网络环境等安全原则；依法预防和惩治网络犯罪原则；网空人人共享普惠原则，特别是发展中国家人民利用和受益网空；治理互联网的多边、民主、透明原则；弥合数字鸿沟并确保着眼于全人类的和谐、公正与公平的发展等。

第二步，在“宣言”基础上，制定“网空宪章”性质的网络空间活动公约，明确网空领域的国际权利、义务和责任，为未来网络空间立法发展奠定法律框架。

第三步，在“网空宪章”指导下，充实、细化和发展各领域的原则和制度。如围绕网络交通（traffic）秩序、网络信息资源安全、网络设施管理和保护、预防和打击网络国际犯罪以及网络责任等问题制定具体规则和制度。

[1] UN Declaration of Principles Building the Information Society: a Global Challenge in the New Millennium [EB/OL]. (2003-12-12) [2016-09-25].http://www.un.org.

[2] UN Tunis Agenda for the Information Society[EN/ OL]. (2005-11-18) [2016-09-25].http://www. un.org.

[3] UN Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security [EB/OL] . (2005-11-18) [2016-09-25]. http://www.un.org.

马新民，中国外交部条约法律司副司长。

Key Issues and Future Development of International Cyberspace Law

Ma Xin-min
(Ministry of Foreign Affairs of China, Beijing 100701, China)

Development of international cyberspace law has attracted wide attention in recent years, which was put on the agenda of the Tehran Session of the Asian-African Legal Consultative Organization (AALCO) in 2014 under strong advocate from China. In its Beijing Session on April 13 to 17, 2015, the AALCO held a special meeting on international cyberspace law and adopted a resolution for the establishment of an open-ended working group to further discuss relevant issues through meetings or workshops to be cosponsored with the governments of member states and some international organizations. This article is based on the author’s presentation at that special meeting as well as his views and ideas expressed on other occasions. It first elaborates on some key issues of international cyberspace law such as global cyber governance, state sovereignty, internet freedom, application of armed conflict laws and international cooperation on combating cybercrime, and then proposes a legal framework and potential roadmap for future international cyberspace legislation.

international law；cyberspace；cyberspace global governance

D99

A

1009-8054(2016)11-0026-08

⋆ 本文仅代表作者个人观点。

2016-07-10