论合同报批义务的性质及其背信责任

彭熙海，杨少冰

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)



论合同报批义务的性质及其背信责任

彭熙海，杨少冰

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

摘要：报批是待审批合同生效的前提，但我国现有理论及立法并未对报批义务之生效、性质及违反义务之归责作出回答，无法满足实践之需求。秉承诚信与公正之理念，报批义务当以约定或法定方式产生，即便合同未生效，该义务的效力也不应受到影响。于报批义务之性质，无论从其产生还是债权保护本旨，亦或是维护公平之需，都应属合同义务。而报批义务系为促进给付利益之实现而生，且合同成立即已确定，并在义务人违反时可独立诉请履行或赔偿履行利益，故其当属从给付义务。就违反报批义务之归责，宜灵活应对，不应当然支持履行利益的赔偿请求。

关键词：待审批合同；报批义务；独立生效

自从民事法律行为有了“未生效”之效力状态的表述，法教义学难题便由此而生，即待审批合同未生效时一方当事人是否具有报批义务？此报批义务的性质为何？负有报批义务的当事人违反此种义务应承担何种责任？因为未生效从字面意义上讲，实乃合同没有发生效力，那么未生效合同应对当事人不产生义务，但如果没有报批义务，审批程序如何启动，未生效合同该如何生效？在责任性质层面，若采缔约过失责任，似只能赔偿信赖利益损失，而对视行情决定是否报批之行为难以规制；若采违约责任，则在未生效之背景下如何妥当论证，亦为无法回避之难题。

不仅理论界对此问题一直存有困惑，我国司法解释也显现出了实务界的困扰。在责任性质上，法释[2009]5号第8条*法释[2009]5号第8条:依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。将违反报批义务的行为以缔约过失进行定性，但在责任承担方式上，似乎又偏向违约责任。因为缔约过失责任的承担方式仅限于赔偿损失，且赔偿范围为信赖利益的损失，而“判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”系指实际履行或实际履行的替代，自不属于缔约过失责任的范畴。[1]111特别是法释[2010]9号第6条第2款，*法释[2010]9号第6条第2款：转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。更是明确地将责任承担形式系于违约责任之上。

就上述难题与困惑，我们认为其解答之关键在于如何准确理解报批义务之性质及其背信责任。于此，应从解释论的角度进行思考，寻找符合市场秩序、民法之目标价值的法律意旨，对现有法律规范进行适当且统一的解释，以平衡各方利益，提高司法裁判之统一性，亦为将来法律之修改提供理论支撑。

一

报批是启动审批之前置行为，是合同生效的前提。报批义务的产生一般有两种方式：一是当事人为使合同发生效力而在合同中自行约定报批义务，此时报批义务属约定义务；二是当事人没有约定报批义务时，报批义务来源于法律、行政法规的推定，属法定义务。

与我国《合同法》第57条有关争议解决条款相类似，报批条款并不直接涉及当事人的实体权利与义务，其生效与履行亦不关乎于交易之目的，而仅为合同生效之前提，是手段性条款。因此，当报批义务属约定义务时，其显然不依附于待审批合同的生效而生效。诚如刘贵祥法官所言：“合同中存在两种条款因自身之性质而必然独立于与合同有关权利、义务的条款，一是促成合同生效的条款，二是有关解决争议的条款。我国《合同法》第57条仅规定了后者而没有规定前者，而事实上二者都具有手段性特点，不同于当事人意欲通过合同实现交易目的，享受权利承担义务的其他合同条款，当然具有独立性。”[2]149再者，当事人对报批义务的约定，能公平合理的对权益与负担进行分配，反映双方意志，充分体现私法自治。如果关于不以获得审批为前提之意定义务的约定没有法律效力，当事人已就未获审批之负担分配作出的具体安排便意义全无。[3]62这将对私法自治造成不必要的损害，不但合同双方无法接受，而且也超出了法律人对国家正当干预私法的理解。是故，承认报批条款的独立性，更符合私法自治精神与当事人的合理期待，也是维护交易安全的重要内容。

有学者认为，对于成立而未生效之合同而言，不能产生按照约定履行实体义务的合同效力，只产生双方当事人不得任意变更或解除合同的形式拘束力。[4]204依此，合同成立对当事人仅产生一种消极的不作为义务，原则上一方当事人不能请求相对方补正特别生效要件。但是，若严格按此推论去解读当事人的报批义务，那么便会有悖于常理。申言之，合同成立后只生形式拘束力，相对方并不具有报批义务，那么其便完全可以视市场情形而决定是否报批。如此，合同之命运便掌握在义务人手中，不诚信之人将获不该得之利益，有损于公平，也不符合双方订立合同时所追求的法律效果，合同自由便失去了法律意义。是故，必须为相对方课以报批义务。

以意思表示理论为参照，报批义务类似于目的意思内容中的常素，不同于意思表示之要素，其不是必须由当事人通过意思表示而确定的内容，而是行为人进行意思表示行为所通常应含有的典型内容且在当事人没有约定时由法律直接推定或确定。由此形成法定主义与意思表示方式共同确定法律行为内容的调整机制，这便可极大地简省具体意思表示内容，促进商业流转，忽视此类推定机制必然造成实践中的矛盾和不便。[5]167应指出的是，报批义务含有民法原则与国家政策的评价因素，即依诚实信用等民法原则及国家管控社会经济之目的，批准生效合同中应含有此项内容。如是，对报批义务而言，当将其定性为相对应约定事项，即法律允许当事人选择是否对此内容进行约定，如未约定，合同不因此而无效，但该义务内容应依法而确定，以防止义务人利用优势地位设立免责内容。

对于报批义务之生效是否应以合同生效为前提，有学者认为：“在合同被批准之前，整个合同包括报批义务都处于未生效的状态，因为合同被批准了才生效。”[6]54照此理解，合同未生效时报批义务也没有生效，从而不能认为义务人应履行报批义务，但这无疑不符合情理。因为就报批义务而言，其产生之目的便在于启动审批而使合同具有生效之可能，若合同生效前报批义务也未生效，则无异于从根本上否定了报批义务的价值，更为不诚信之当事人视行情决定是否履行义务大开方便之门，使其轻易逃避合同责任。

诚如杨永清法官所指出的：“报批义务也因批准而生效不符合政府管理经济生活的目的，合同中的报批义务本身并不需要行政主管机关审批，行政主管机关也没有必要对此进行审批。”[7]165待审批合同所需审批的大多是合同履行的主要内容，即当事人之间所订立的契约是否符合国家产业政策，是否危及金融安全等等。合同中的报批义务并不是国家所需要管制的，且报批义务的生效并不意味着合同所确定之内容随之生效，国家管控效果依然可以实现。易言之，报批义务的可履行性，并不意味着合同目的当然实现，更不意味着此类合同脱离国家管控，国家审批机关仍可以在当事人报批之后审查其合同内容，并通过决定是否批准来达到管控之目的。

二

如前所述，当事人在待审批合同未生效时负有报批义务且独立生效，那么，独立生效之报批义务的性质又为何呢？有学者认为，违反报批义务当承担缔约过失责任，所以，在他们看来，报批义务应为先合同义务。[8]14而依通说，先合同义务是指：当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时发生的各种说明、告知、保密、保护等其他义务,[4]87其是合同双方在缔约过程中应承担的义务。鉴于我国《合同法》第42条明文将缔约过失责任的发生时间限定在“合同订立阶段”，如是，笔者认为，合同成立后，先合同义务便归于消灭，当事人的义务应属合同义务。再者，如果将报批义务界定为先合同义务，当义务人不报批时，权利人只能基于缔约过失请求其赔偿信赖利益损失，而并不能强制实际履行。但报批义务之价值便在于促使合同生效，若债权人不能请求强制实际履行，待审批合同是否具有生效之可能，便完全取决于义务人一方之意志，这将损及合同法所珍视的诚信与公平，亦不符合债权保护之本旨。

在大陆法中，信赖利益的损失是指他人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所带来的不利益。[9]340于待审批合同而言，双方合意已然形成，合同自然成立，这自是毋庸置疑的。同时，义务人不履行报批义务所带来的法律后果也决不是合同的无效，只有当审批机关作出不可撤销的拒绝批准后，待审批生效合同才确定无效，但这也不是义务人不履行报批义务所致，相反此法律后果的发生以义务人积极履行报批义务为前提。是故，义务人不履行报批义务所带来的后果绝不是合同的不成立或无效，权利人的损失便自然不能称为信赖利益损失，报批义务也便不能称为先合同义务。

通常而言，现有的缔约过失责任之赔偿效果只是将双方的状态恢复至合同磋商前，对背信之人而言，反言成本明显较低。若报批义务为先合同义务，违反者只需承担缔约过失责任，则不利于当事人对合同的遵守，从而客观上导致这些未生效的合同不能实现双方订立合约的目的。[10]26因此，视报批义务为先合同义务实际上放纵了机会主义，无法对能履行报批义务而通过不履行使合同陷于未生效之境地的背信行为进行有效规制，从而不能维护好守信一方的合法权益，损及市场交易主体的积极性，不利于诚信社会的建立。

此外，从产生原因来看，先合同义务属法定义务，其排除当事人双方自己的意思而不能通过意定产生，但报批义务则不同，其能在法律规定的范围内自由约定并生效。从责任的形式上看，报批义务也不是先合同义务，缔约过失责任只以损害赔偿作为其责任形式，但对于违反报批义务而言，责任形式包括且应当包括继续履行、解除合同、赔偿差价损失或收益及其他合理损失等缔约过失所不能包容的责任形式。从赔偿范围来看，缔约过失责任与违约责任之间也存在着霄壤之别，前者赔偿的仅仅是信赖利益损失，既不包括履行利益也不可能包括全部损失，其对受损害一方的救济微乎其微。而民事法律体系构建多种责任制度，是为了实现民事活动的公平运行，与此公平目的相适应的一个要求，就是应对违法行为的受害人给予公平的补偿。法皆应合正义之要求，始有其效力之正当性。因此，我们认为，应将报批义务定性为合同义务，只有这样才能为当事人提供更为全面、有力的救济，才能维护合同法所珍视的诚信与公平。

既然报批义务是合同义务，那么其是主给付义务还是从给付义务？亦或是附随义务呢？我们认为，因为报批义务并不能决定未生效合同关系之类型，所以，其不能称为主给付义务。至于报批到底是附随义务还是从给付义务，可以从如下几点进行判断：

第一，从义务产生目的来看，从给付义务服务于给付，与主给付义务的履行具有不可分割之关系，进而保障履行利益之实现。而附随义务旨在维护债权人的完整利益，以保障债权人人身或财产利益等固有利益为目的。易言之，从给付义务旨在使主给付义务得以满足；而附随义务的价值在于实现合同利益的最大化，[11]72避免给付之外的、造成债权人身体或财产法益遭受损害的情事发生。在待审批合同中，报批义务服务于主给付义务之生效，若无报批义务，合同主给付即失去意义，所以，报批义务应为从给付义务。

第二，从义务产生的来源看，依王泽鉴先生之观点，从给付义务发生原因有三：基于法律明文规定、当事人的约定、诚实信用原则及补充的契约解释。[4]80-81而附随义务乃基于诚实信用原则，根据合同之性质、目的及交易习惯解释而来。相较于附随义务，从给付义务能够通过法定或约定形式在合同成立伊始便确定下来，具有确定性。就报批义务而言，其在合同成立时便以约定或法定的方式得以确定，义务内容确定性强，因此，当称其为从给付义务。

第三，如何区别附随义务与从给付义务，德国通说以得否独立以诉请求履行为判断标准，其得独立以诉请求的，为从给付义务(亦有称之为独立的附随义务)，其不得独立以诉请求的，则为附随义务(或称之为不独立的附随义务)。[4]83鉴于在德国法中，如某种合同需要经过有关机关的批准，该种批准的协助是一项独立的附随义务。[9]394同时，为维护诚信与公平，亦为有效督促义务人履行义务，必须赋予守信一方人可诉请强制履行之权利。是故，报批义务当定性为独立的附随义务(即从给付义务)。

第四，从违反义务的法律后果来看，因为从给付义务所维护的是给付利益的实现，而附随义务则在于维护固有利益。所以，在违反从给付义务后，义务人所应承担的是履行利益之赔偿。而对附随义务的违反，一般仅生固有利益损害赔偿请求权，但若其违反行为使得债务人之给付对债权人来说已属不可合理期待，则债权人可以要求损害赔偿来替代履行。因为违反报批义务所生之后果是主给付义务的无法履行，其赔偿以履行利益为限，而并不包含固有利益的损害赔偿，所以，报批义务当属于从给付义务。

三

因为报批义务属于从给付义务且独立于合同而生效，那么当事人违反此义务时自应承担违约责任。有学者认为此种观点存在逻辑上无法克服的重大矛盾。因为违约责任以合同有效为前提，经批准生效的合同在批准前，合同“未生效”，此时所产生的责任，显然不能界定为“违约责任”。[12]79依笔者之见，此观点是值得进一步探讨的。违约责任必须以合同生效为前提，究其本质，乃是因为合同生效，已成立合同之内容得到法律的认可，合同的权利义务发生完全法律效力，由生效之权利义务所构成的合同关系随之产生，契约得开始履行，对于履行过程，民事法律体系通过构建违约责任予以保护，以使合同充分地履行。易言之，违约责任产生的根源在于一方当事人在合同履行过程中对生效义务的违反。于待审批生效合同而言，即使合同整体上仍未生效，其报批义务也应被认为是独立生效的。是故，报批作为一项独立生效义务，对义务人已然产生必须履行的法律效力，违反生效的义务是对合同履行的违背，对其当以违约责任进行规制。同时，从另一角度来看，生效的报批义务赋予债权人请求义务人履行报批手续的权利，并对义务人产生必须履行义务的法律效力，当事人双方已然产生由合同法律规范所调整的，以生效权利义务为基本内容的合同关系。如此，以合同关系存在为前提条件的违约责任便可适用于对报批义务的规制。

亦有学者认为，用违约责任解决行政审批生效合同的报批义务混淆了合同拘束力与合同效力这两个概念，进而使合同的成立和合同的生效这两个概念之间变得模糊。[13]112诚然，合同拘束力与合同效力是两个不同之概念，如果合同生效需满足特殊生效要件，那么虽然其依法成立但并不当然具有合同效力。然而，未生效合同中也可以存在只需满足一般生效要件便立即生效的条款，报批义务便是典型，其在待审批合同成立而未整体生效时便能独立生效，因而具备法律效力，义务人必须履行该项义务，用违约责任对其规制便是理所当然。但这并不等于说未生效合同具有合同的效力，更没有主张所有合同成立便能立即生效，而只是具体问题具体分析，对未生效合同中的生效条款进行区别对待，即除已生效条款具有合同效力外，整个未生效合同还是处于仅有合同拘束力之状态。因此，用违约责任对待审批合同之报批义务进行规制并没有混淆合同拘束力与合同效力这两个概念，也没有违背合同成立与合同生效的区分理论。

违反报批义务当负违约责任自是无疑，但关键是，并不是所有的待审批合同在义务人履行了报批义务之后都能够获得批准，有些合同被批准的可能性比较小，在义务人违反报批义务后也要其承担整个合同下的履行利益之赔偿有失公平。是故，在当事人对违反报批义务后的相关事宜没有约定的情形下，责任应当怎样分配，是讨论义务人违反报批义务之责任时不可回避的问题。

违反报批义务所造成的是权利人期待利益的损失，因而救济的目标是使权利人处于假如义务人履行了报批义务所应处的地位。因合同能否获得批准是不确定的，所以权利人是否因义务人不履行义务而受有期待利益损失，损失的范围有多大也是不确定的。同时，有因果关系才具有可归责性，因果关系对责任分配的确定具有无可替代的意义。因此，在具体归责时便必须依据合同能否得到批准以及未获批准时双方当事人的过错而作出不同判断。所以，当义务人违反报批义务后，权利人无法直接请求赔偿履行利益，责任的具体分配还需要以当事人履行报批义务，审批机关审批为前提。

我们的思路是，权利人应向法院请求强制实际履行，法院应当依据请求判决义务人履行义务，如义务人继续履行且合同获得批准，那么其将不承担赔偿责任，除非实际履行不能弥补债权人因违约行为所造成的损失。如合同被审批机关作出不可撤销的拒绝批准，那么合同便被确定无效，此时则应依照《合同法》第58条分配当事人间的利益与负担。又因报批之履行属行为给付，义务人如不执行判决，法院也无法强制执行，所以，当权利人请求在义务人于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批，并要求义务人对由此产生的费用和实际损失承担赔偿责任的，人民法院应予支持，审批机关应予配合。有必要强调的是，之所以此处的赔偿仅限于实际损失，是因为，一方面，如果自行报批合同能够获得批准，那么权利人便可以通过合同的履行获得履行利益，如果此时还支持履行利益的赔偿请求，权利人便可得到两次履行利益，这对义务人而言有失公平。另一方面，若自行报批合同不能获得批准，那么此时合同便被宣告无效，自然也就不能请求履行利益而只能请求实际损失的赔偿。同时，值得提出的是，有部分合同只能由义务人提出或必须由双方当事人共同提出，亦或是不能判由相对人自行报批而只能要求赔偿损失。具体来说包括以下类型：其一，行政程序规定必须由双方当事人共同提出申请或只能由一方当事人提出申请的。其二，继续性合同，如中外合资、合作合同，其多以双方信赖为合同基础，申请义务人合同生效前的拒绝申请足可表明信赖基础丧失，即使合同强行报批并获得批准，其履行仍然存在困难；其三，其他缺乏申请义务人合作即便批准也不可实际履行的合同。例如涉及商业秘密的技术进出口合同，判由相对人申请显然缺乏实益。[14]353那么，当权利人不能自行报批而义务人又拒不根据生效判决确定的期限履行报批义务时，又该如何提供救济呢？对于此种情形，参考我国《合同法》第45条，可以推定合同能够获得批准，但出于维护国家管控的需要，合同不能强制履行只能赔偿损失。在损害赔偿方面，权利人可以主张履行利益，从而达到这种将阻碍合同批准和合同获得批准等同对待的效果，以期降低损人利己之事发生的可能性，促使义务人自觉履行报批义务，维护诚信与公平。需要说明的是，如果此时义务人能够确切证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”，并且不能获得批准的原因不可归责于义务人的话，便不能强令其担责。

综上，就报批义务违反的归责问题，应采违约责任之进路，但在负担分配上宜灵活应对，不应当然支持履行利益的赔偿请求，须以合同能否得到批准等具有机会评估色彩的因素为研判基础做出判断。同时应鼓励当事人在待审批生效合同中对报批义务的履行、时限、违约责任等一并作出详细约定，如此便可在很大程度上化解赔偿的相关难题。

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责任编辑：饶娣清

On the Nature of Obligation for Approval of Contract and Its Violative Liability

PENG Xi-hai, YANG Shao-bing

(FacultyofLaw,XiangtanUniversity,Xiangtan,Hunan411105,China)

Abstract：Approval is the precondition for the pending contract coming into effect, but the existing theories and legislations in our country cannot explain the effect and nature of approvals' obligation and the imputation of its violation, and cannot meet the practice demand. Adhering to the concept of honesty and justice, approvals' obligation should be incurred in a contracted or a legal way. The effectiveness of approvals' obligation cannot be affected even if the contract is not effective. The approvals' obligation shall belong to the contractual obligations concerning its origin, its intention of protecting creditor's rights, or its needs of safeguarding equity. And ascertained by established contracts, approval obligation is to promote realizing payment interests, and the obliged can claim for fulfilling the approvals' obligation or compensate for performance interests when the violated by the obligor. We should cope flexibly with the violation of approvals' obligation and cannot definitely support the compensation for performance interests.

Keywords：pending contract; obligation for approval; independent effect

中图分类号：DF51

文献标识码：A

文章编号：1001-5981(2016)01-0026-04

作者简介：彭熙海(1963—)，男，湖南湘乡人，湘潭大学法学院教授、博士生导师。

收稿日期：2015-10-15