我国法官自由裁量权:存在、运行及规制

杨　翔

(中南大学　法学院，湖南 长沙 410012)



我国法官自由裁量权:存在、运行及规制

杨翔

(中南大学法学院，湖南 长沙 410012)

摘要：在法院集体作为审判权独立运行主体、审判呈现高度行政化状态并且司法机制具有相对明显大陆法系特征的审判过程中，我国法官的角色扮演及其行为实际上处于一种难以确定状况——无论对于外部社会公众还是法院系统内部。即使在82宪法相关规定中，人们也很难把握法官在具体案件审理过程到底具有什么权力，哪些权力是属于法官个体行使并且具有确定力的。可以说，我国法官一方面依法不享有充分的自由裁量权，但一方面又具有实际上庞大的自由裁量权。司法实践表明，法官自由裁量权是司法与生俱来的存在，这既是司法活动应有的功能，也是解决制定法自身缺陷的需要。但是，过度的自由裁量对于法律权威和权利保障都是一种风险。因此，对法官自由裁量权无论从体制内抑或体制外，都有必要加以规制。

关键词：法官；自由裁量权； 法律选择

一、审判过程的自由裁量权及其界定

现行诉讼法律制度为当事人实现自我利益提供了选择诉讼理由、诉讼方式，挑选管辖法院等诸多行为的自由。然而，当事人的自由行为能否获得其预期的效果，在很大程度上取决于司法机构对于其行为的认可和支持。从一定角度分析，当事人的诉讼自由说明法律本身存在空隙或者说故意留下空间余地，这些空隙和余地就是法官具有的自由领域——在诉讼过程中进行选择和裁量。这就构成一种基于自由选择而形成的司法方式。自由选择的权力是自由裁量权涵义最为重要的特征之一。以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院原首席大法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的和自由的。”[1]7

英国学者R·帕滕顿将自由裁量权归结为以下六种状况：(一)指一种思维性质，一种审慎的、思虑周详的态度。(二)表示法官不是依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定。(三)指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。(四)指法官在决定涉及案件初步性事实问题时行使的判断权。事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。(五)指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。(六)指具有立法意义的裁判权。[2]13-14美国著名法学家罗斯科·庞德在论及司法活动时所阐述的现代司法中“无法司法”经历的五个发展阶段，“自由裁量、自然正义、公平与良心、(罗马法上的)衡平、法律规范的公平适用”，也是对于司法自由裁量权历史过程的概括描述。[3]285

上述有关自由裁量权理论分析的关键点在于，自由裁量权本身是一种基于法律规定产生的权力，因此其存在是以法律规定为前提，自身具有合法性基础；自由裁量权至少包括对于法律规则的选择和对于事实判断的选择，有时还会包括对于诉讼程序的选择，法律在这些领域对于这种权力的行使都提供了两个以上的选择可能，法官可以并且应该做出个人判断，自由地在其中进行选择，不存在以特定的规则进行制约，而且任何选择结果也都应该是合法和有效的；同时，权力行使的自由不是一种个人恣意的放任，法官不能因此凭借个人好恶裁判，而是应当接受公认的法律原则的指导，必须具备正当的理由。同时，自由裁量权行使过程中，可能出现法官的选择不符合社会期待，法官通过个人情感实际上操纵了案件的处理，以及法官的自由裁量权行为可能出现事实判断错误，法律适用选择不合理等风险或者危机。

事实上，法官的自由裁量几乎是在每一个案件审判实践过程中都会发生的事情。因为诉讼中的每一个案件呈现在法官面前，是一些复杂的社会关系和用以证明这些关系状况的证据。所谓罪与非罪，此罪与彼罪等等问题，都需要法官依据相关法律规定并结合个人的司法经验、生活常识等，再根据面前的具体案件材料加以判断。这一判断过程无疑就是自由裁量的过程。只是当自由裁量权被确定为一种创造法律的权力并且被置于国家权力配置的政治格局中，自由裁量权的存在与否或者如何规制就成为一个影响国家法治性质的重要问题。因此，现实中审判过程的自由裁量权总是处于一种极其复杂状态：在一个立法粗疏的社会，法官具有更多的自由裁量权，原因在于这是弥补法律空白的需要；在一个司法独立的社会，法官具有更大的自由裁量权，这是基于权力制约的需要；在一个没有真正法治的社会，法官只有自由裁量权，因为权力取代了法律，法官个人的判断就等于法律本身。

法官的自由裁量权在中国内地司法实践中是一个普遍存在的事实。但是，在权威的《中国大百科全书·法学》卷中，没有有关司法自由裁量权的专门描述。这反映了当下理论和公众对于这一问题的基本态度——中国内地法官没有或者不应该有所谓自由裁量权。*普通民众对于法官自由裁量权的否定态度主要基于他们对于成文法典的高度信任，所谓“天网恢恢，疏而不漏”。法官仅仅是法律的执行者，而自由裁量无疑是一种替代法律的行为。而法学理论对于该问题的“忽视”在很大程度上是基于中国法律机制事实上具有的大陆法系特征，以为在这样的法条主义环境或者约束下，法官没有或者不应该具有任何所谓的“自由裁量权”，法官的全部职责就是查明事实、适用法律进行裁判——严格依法办案。

就中国司法模式而言，法官自由裁量权的存在与运行实际上呈现出极其宽泛和复杂状况，原因在于当下的法律体系仍然是不够健全和完备的，客观上留有大量空间需要在司法环节中通过审判进行弥补；也在于中国目前多层级、多部门复杂立法体系制定的各种法律规范在内容上仍然存在相互矛盾和冲突，适用法律进行审判本身就必须面对(尽管不是经常面临)如何在不同法律规则之中选择法律依据；同时，审判实际上就是法官根据诉讼法规定的程序设置，将形形色色的证据、材料通过不同的审判环节逐步归纳变成与相关法律规则相对应的法律事实和关系的复杂过程。在任一个案件的审理过程中，材料的选择和取舍及其与法律规则的对接都充斥着法官经验、智慧的运用，因此整个审判活动充满有限个性发挥和自由裁量色彩。

因此，我国司法过程中法官的自由裁量实际上普遍存在。我们需要厘清的是：什么是法律提供的选择行为(比如法律文书送达方式、决定回避等)？什么是自由裁量权行为？什么只是法官一种简单的判断和决定(比如选择开庭时间、开庭地点、庭审当事人发言次数等)？并且在此基础上对于不同的行为应当具有或者提供不同的法律规制或者保障。

二、法官自由裁量权的多元结构及其运行

如上所述，有关中国内地法官的自由裁量权在理论层面上存在两个基本相悖的判断：一是内地法官依法不享有充分的自由裁量权，因为我国的法律制度在技术层面上具有大陆法系的特征——成文法典涵盖了社会生活的方方面面，法官不应当也不需要进行法律创造；二是内地法官具有实际上的庞大的自由裁量权，因为我国的法律制度本身存在粗疏、过于原则和逻辑缺陷等问题。应当说，这两个判断都具有一定的正确性，但同时又都是不全面的。实践中，内地法官行使的自由裁量权其实往往是与法律制度保持着距离，任何法官都没有立法的权力。而在具体案件审理过程中，法官有关事实的认定和法律的选择却包含了其个人对于证据和法律文本的理解，就个案而言，这种理解可能产生类似法律的效力。

由于法官自由裁量权范畴具有多重含义，自由裁量权具有复杂的多元结构——有时是一种司法或者审判技术性手段，有时则上升到立法的政治层面上，因此涉及这一问题的讨论不仅仅是法官可能合法滥用裁量权(这实际上是法律制度本身出现缺陷)，而且还包括法官自由裁量行为可能超出法律授权，并且其行为结果可能构成对于成文法自身的违反。法官立法对于成文法的冲击形成事实上的审判权与立法权的同一。这就与西方启蒙时期产生和发展的国家权力分立和制衡原则发生重大冲突。因此，有关法官自由裁量权的存在及其行使的争论，首先牵涉到近代启蒙思想和理念与现代社会治理实践的不同理解和态度。近代西方启蒙思想家有关保障个体自由和幸福的分权理论是人们怀疑甚至反对法官自由裁量权、特别是涉及法律规则制定的法官立法的重要原因。从现代国家治理的历史过程和实践经验考察，基于防止和避免出现专制和暴政而设计的国家权力分立和制衡理论无疑仍然具有不可替代的作用。*孟德斯鸠将法官的自由裁量与国家体制联系起来，认为在专制国家，法官本身就是法律；在君主制国家，法律明确时，法官遵照法律。法律不明确时，法官则探求法律的精神；在共和国里，法官以法律的文字为依据。【法】孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版第76页。现代国家运用立法、行政、司法三权分立模式设置的议会、总统(首相)、最高法院的国家权力结构仍然是目前普遍的存在。

但是，现代社会生活图景发生着愈来愈快速和显著的变化，如何合理或者正当地对待或者恪守传统分权模式成为相关理论和实践共同面临的重大课题。尽管权力分立和制衡是基于保护自由、公正和民主的需要。但是，分权问题的机械主义则只能导致法律功能的萎缩和丧失。分权针对的是过分集中或者绝对的权力会产生专制和腐败，导致威胁自由、公正、民主的弊端，因此，如何科学地理解传统分权理论及其实践发展过程是正确处理司法裁量权的关键所在。“权力分立本身并没有价值。权力分立不是为了确保效率，而是为了强化自由，防止权力以可能伤害个人自由的方式集中在一个政府主体手中。”[4]44实际上，委任立法自20世纪以来的广泛存在已经改变了人们对于国家权力分立原则的僵硬立场，不同法系之间法律治理方式的相互影响和趋同更加明显。在行政机关(政府)获得更多立法空间的同时，大陆法系国家的法官也在传统授权基础上具有了更多的制定判例的权力。*《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第4项：“显失公正的行政处罚，人民法院可以变更。”因此，法官通过自由裁量方式参与法律规则的制定并不会必然导致对国家权力分立和制衡原则的违反。

自由裁量的弥补性立法功能——安定的法律与变化的社会相互适应问题，“正如社会现实的变化是生活的法律，回应社会现实的变化则是法律的生命”，[4]16现代社会的治理机制建立在法律制度上。就法律体系而言，尽管不同国家存在着不完全相同的法律规范体系，但是基本上可以归纳为如下几种情况：单一的国家立法机关的立法，包括中央与地方两个部分，其中单一制国家和联邦制国家的主要区别在于地方立法相对于中央立法具有的独立性和创造空间的大小；多元立法主体的立法，这种法律仍然出自国家机关，只是立法权并非由单一的专门的立法机构行使，执行部门和司法机关拥有自己的立法权，其中司法机构的立法并非立法机关立法活动的从属或者附庸；还有民间法的存在与地位问题。现代社会的发展经历了从民间和个人手中收集管理权利、建立公共权力机关的过程，这导致了民间法从最初的主要人类规范逐渐衰落到一般习惯的命运。而目前社会治理又开始出现将公共权力逐渐通过社会组织等民间主体行使的逆向过程，民间主体的活动空间的扩大使民间习惯重新获得新的适应力。这种复杂的立法现象实际上除了历史因素影响外，很大程度是立法自身适应社会需要的体现——立法的宽泛现象。

在现行存在诸多问题的法律体系以及社会治理非法治状况仍然存在的环境中，*十八届四中全会决议将现实立法存在的问题归纳如下：“必须清醒看到，同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。中国法官的智慧在不同的司法场合被要求运用：法律规定存在缺陷和社会诉求超出法律层面。但是这种运用在正式制度上总是充满风险，这既由于我们僵化的现代成文法观念，也由于人们对于历史上人治恐惧产生的担心，因此产生的关联问题是：我们不主张涉及法官个人判断的自由裁量，同时在制度设计上也不主张法官需要经验和智慧。这部分原因是由于传统上缺乏西方自然法这样可以评判制定法的理念或者范畴，个人不能通过所谓的“良心确认”( 以自然法为标准)来实现对制定法的批评；部分原因是我国的法律职业人员、包括法官从来就没有完全树立起尊重法律权威的观念和形象，同时国家在制度安排上也没有把造就这样的法律职业阶层作为一项重要考量的前提。因此，无论是从法官职业的进口出口机制，还是在岗法官专业素质的培养机制，既没有设置满足那种以成文法确定性为原则的大陆法系国家对于法官的专业优势和尊重成文法的理念的要求，更没有满足那种依靠判例法来解决法律问题的普通法系国家对于法官的职业操守和法治精神的要求。因此，实践中我国法官在运用法律上就与普通人没有区别，他们不具有运用法律上的任何特权和优势，以致法院判决的确定力和既判效果严重不足，质疑司法判决成为既不违法，而且是一种在社会舆论中很具有正当性和勇气的行为。

但是，作为现代社会纠纷解决的专门机构而言，在运用法律方面权威和优势的缺失或者丧失最终必然影响到法律文本的权威和效力，法官是法律的重要代理人，一个没有代理人的法律文本就如同挂在墙壁上的文物，尽管存在价值，但是在实际生活中完全可以被视而不见。因此设想通过体现人民意志的国家权力机关制定出能够满足社会管理和生活所有需要的法律文本，同时为避免人民的整体意志被个别人所替代，在制度层面上坚定地拒绝法官通过其专业能力和司法智慧参与法律创制的任何可能的做法无疑过于理想和简单化。由于成文法实际上无法满足复杂多变的社会生活，司法实践无法成为法官可以根据相关法律条文填写标准答案的完全程式化过程。因此，当前所提出的法律运用的合社会化要求(两个效果的统一)和对于司法方式的灵活性变革(调解优先)实际上又对法官个人智慧提出了非常严格和高标准的要求。如此所形成的问题是：法律效果与社会效果的分离(如果存在)是发生和存在于立法领域的问题，如果通过司法领域来加以解决，就可能出现这样两种结果——要么法官坚持成文法确定原则，使社会生活符合法律文本的要求，尽管处理结果可能不合理、不合时宜；要么法官就离开现有的法律规定，追求舆论、政府等社会主体认为科学、合理的社会效果，做出不符合甚至是违背法律文本的裁判——法官修改了法律。从个案看，这种司法理念具有一定的合理性，特别是社会稳定被当成社会经济发展的重要指标和重要条件的情况下。但是，就国家法治建设而言，这种司法方式存在诸多需要进一步讨论的问题：1、在个案中如何界定法律效果和社会效果的分离，标准是什么？标准是否也应当法定化？2、谁有权力或者能够界定两者的分离、以及分离的实际状况，这种权力是否也应当通过法律文本的授予？3、个案中对于两种效果的考量，是否出现成文法体系被虚化的可能，使法律文本成为立法机关的自话自说并最终影响国家法制的统一性？4、要使司法领域中两个效果统一的司法方式最终符合国家法治的要求，协调两者之间的矛盾应当遵循什么样的观念或者范畴，以使成文法文本精神与司法具体活动结论在某一个层面形成统一，而现行体制下的法官又可能通过什么方式获得这种观念和范畴？ 当前，不同地方的法院对此有形形色色的创造：一是人民性。一方面奉劝法官脱下法袍、放下法槌，去法官为法民；另一方面是把民意代表请进法庭，让他们广泛参与法庭审判，使民众为民官；二是实践性。号召法官离开悬挂国徽、等腰三角设计布局的法庭，到田间地头，贴近生活，嘘寒问暖，巡回办案；三是调和性，办案以调解优先，不分环节和阶段，能调则调。司法不以明辨是非为目标，而以让步息诉为目的。

有关法律的理解存在许多不同甚至相对立的看法。但是，不论人们是将法律限定为特定国家立法机关制定的成文法典，还是理解为包括司法、行政机关等进行的司法解释和行政立法，或者是普通法国家以法官为主体的判例法，一个任何法律都必须共同面对的问题是：法律规则如何最终适用到具体的社会生活事件当中。1880年美国霍姆斯大法官就说：“法律的生命不在于逻辑，而是在于经验”，说明了法律文本在与具体社会生活场景进行捆绑时所需要面临的问题。不同国家的法律文本存在着疏、细、全、缺等差异，这与一个国家的政治、社会、经济、文化等因素存在直接的关联。既使在经济发达国家极其发达的民商法体系中，人们也不可能找到一个能够把具体案件发生的地点、时间、当事人等问题都完全明确给予规定的具体条文。*“邻人不能反对不高于不动产间界墙的树木、灌木或篱笆的存在” ，“在本章及下一章中，墙是指任一用石头、木材、或者其他适宜材料建造的不透光的分隔物”。即使如此详细规定也无法预见所有具体案件状况。详见《荷兰民法典》有关物权以及相邻关系的规定，中国政法大学出版社2006年12版第118页。立法无法穷尽具体社会生活，也不必要穷尽社会生活。前述不完备的法律已经在法律制定层面，说明法官在审判过程通过自由裁量责任行使承担补充立法的可能和必要，而要使文本上的法律(无论其完备与否)真正变成“活”法律则必然使自由裁量成为一种法官审判功能天然的构成部分。*在中国法律制度和思想史中，孔子作为司法官员的司法理念具有特别重要的价值。他对于法律价值和作用的理解和运用也同样充满智慧。“殷之法刑弃灰于街者，子贡以为重。问之仲尼，仲尼曰：‘知治之道也。夫弃灰于街，必掩人。掩人，人必怒，怒则斗，斗必三族相残也。此残三族之道也，虽刑之可也。且夫重罚者，人之所恶也，而无弃灰人之所易也，使人行之所易也，而无离所恶，此治之道’”。这里不仅仅是一种对于刑罚设置的合理性辩护，而且孔子有关法律规则效力的预防和开放性影响，及其对于社会公众心理作用都进行了充满辩证色彩的阐释。详见蒲坚编著：《中国古代法制丛钞》(第一卷)，光明日报出版社2001年8月版，第31页。

法律条文如何变“活”？这牵涉到法律规则与日常社会生活的世俗经验如何协调和兼容问题。比如，“在离婚的情境中，父母为孩子提供物质条件这一自然而然的行为被转换为一种合同，人们有针对性地讨价还价”，生活中各种平常行为被法律奇怪地变形。人们感觉到嵌入到自己具体生活场景的法律的强势存在，它如同一种巨大的权力，“这种权力能够使熟悉变得陌生、使秘密成为公开、使暴力变成被动、使世俗成为神奇、使敬畏变成平庸”[5]32。就法官的职责而言，他应当运用其通晓的法律专业知识和丰富生活经验成为沟通法律文本和人们日常生活的桥梁，既不能继续扩大法律在普通民众中间的陌生、被动和神秘，又要承担将日常生活场景纳入最为合适的法律原则和规范之中的责任。*湘西中院的交通事故案件：农村无证驾驶人员基于帮助搭乘其他人，发生交通事故后，驾驶人死亡，搭乘人重伤后果。法律规定驾驶人负主要责任。法官在处理这类案件时面临的并非责任划分问题，而是当事人利益如何实现。法官为了落实被害人的重大利益，可能在不同法律中进行选择，以将具有关联性的其他当事人纳入诉讼过程中，而出发点就是利益实现和平衡。

呈现在法官面前的案件往往是已经经过专门化整理的书面材料和已经类型化的证据链条。形形色色的当事人都基本褪去其社会生活场景中的角色，不再是父母子女兄弟姐妹或者领导总裁以及蓝领和白领，这些社会角色在案卷中总是被归纳为原告、被告、第三人、证人、鉴定人或者辩护人与代理人。各种纠纷在审判过程中也总是会被高度概括为合同、侵权、家庭婚姻或者杀人罪、侵犯财产罪、诈骗罪等等。这些过程是审判必要的抽象。但是，其中也会产生一个新的问题：即法官可能因此过度离开了纠纷现场，远离了案卷所无法涵盖的社会关系的实际图景。*最高法院在死刑复核问题确定了一系列司法政策，比如将邻里纠纷、家庭婚姻矛盾引发等作为是否执行死刑的考量因素，实际上就是一种从案卷到社会生活具体场景的回归。实践中对此存在一些争议。比如对于家庭中发生的犯罪如何处理，亲情应当成为从重处罚还是从轻处罚的因素，传统与现行司法政策存在相悖之处。

因此，对于司法过程按照诉讼程序的技术需要，将一个个案件类型化、模式化和一定程度的抽象化的状况，法官在审判过程中存在需要做一定的还原工作。比如尽管暴力致人死亡存在时间、场所、凶器等各种各样的区别，但是在诉讼过程就会将它们归入故意杀人或者故意伤害大类之中，如果还存在谋财害命的情节，也可能归入抢劫罪。案件的当事人也是千差万别，不仅仅反映在性别、年龄、行为能力等方面，他们或者她们在具体社会生活场景中分别扮演着父母、子女、夫妻、同事、同学或者邻居等各种角色。他们可能是一个家庭主要经济来源，也可能是年幼者唯一的亲情依靠。法官在面对这些复杂的案件背景时，相当原则的法律条文实际上很难提供最确切的解决答案。在民事诉讼过程中，在涉及一系列强制行为实施时，比如是否进行先予执行，是否要求申请财产保全者提供何种类型的担保，以及是否对被申请人的某些财产采取查封、冻结等措施，法官都会遭遇到上述措施的实施与法律规定之间的距离问题。有时候实现法律规定的目的可能产生一些新的纠纷与损害，这就需要法官评估如何在落实法律文本要求与避免其它风险发生之间的平衡。纠纷的发生总是一种撕裂社会关系的破坏性活动，审判过程在辨别是非、确定责任承担的同时，也具有修复社会裂缝的功能。尽管司法理性反对法官感情用事，但是司法也无法完全杜绝情理在司法过程中的隐隐约约的作用。法官需要将相对原则的法律文本与具体案件进行最妥当的连接，在防止出现因为偏私、徇私情等原因导致所谓“同案不同判”的审判错误外，应当将具体案件与社会具体生活因素的关系进行必要的考虑，并且将考量的结论用于法律适用中。

三、自由裁量权的规制及其限度

不论在什么法律体系，也不论自由裁量权通过什么方式获得，一个根本的原则是该权力的来源必须有合法性前提。总体而言，在内地法院集体行使审判权的机制中，内地法官仍然具有并且一直在行使着一定的自由裁量权——一种主要是关于法律适用的裁量权而非创造规则的裁量权。但是，由于社会对于法治价值和权威的低度评价和期望，以及法律本身的粗疏，常常使人们对于通过法官在审判过程中的司法行为弥补所谓法律文本的缺陷，实现他们正当合理的、依据法律条文难以满足的利益诉求抱有强烈的愿望。这也就是曾经著名的司法工作“政治效果、法律效果与社会效果”三个效果统一的理念。*1999年11月最高法院印发《全国民事案件审判质量工作座谈会会议纪要》提出“在审理新型民事案件时，要注重探索，讲求社会效果。”2000年以后，最高法院将社会效果与法律效果有机统一推行到所有审判领域。2009年开始，政治效果开始突出，形成审判工作实现三个效果统一的新状况。因此，在立法本身存在相对原则、法律条文粗疏等问题的情况下，再要求司法过程必须充分考虑三个效果统一，无疑就是赋予或者要求法官必然行使这巨大的、没有法律授予的裁量权。

就内地法官的自由裁量权行使而言，由于遵循大陆法系的成文法传统和审判权运行集体主体机制，导致在相关法律制度中缺乏明确的有关法官自由裁量权授予和行使的规定，在法律文本意义上看，法官就不具有任何创制法律性规则的裁量权，甚至除最高法院外，其它法院也没有类似的权力。但审判实践中，人们常常看到自案件的受理到案件的执行整个过程充斥着自由裁量权的身影。*案件在进入诉讼过程中就经常出现法官自由裁量问题，如指定管辖、审理中的证据采信和生效裁判的执行过程中决定执行终结等事项，都可能存在广泛的自由裁量行为。最高法院之外的法院行使司法立法权的情况非常普遍，各种以所谓“意见” 、“ 办法” 甚至“ 条例”等名义出现的准司法解释层出不穷，而且往往成为地方法院服务当地工作大局的重要举措。*在服务大局的要求下，各地法院纷纷围绕所在地党委和政府工作大局出台相应的如城市建设、投资环境、知识产权保护等形形色色的司法政策，其中相当一些涉及到立法权问题。如上海市高院2009年出台的《上海法院为加快推进“四个率先”、建设“四个中心”提供司法保障的若干意见》就是典型代表。特别在三个效果统一的司法理念下，内地法官不仅被要求在审判过程去发现政治效果、社会效果和法律效果之间存在的差异，而且实际上被授权创制一种规则来弥合其中的距离。*有学者认为在中国审判过程中建立判例制度具有四个方面的客观需要：一是弥补制定法的缺陷；二是有利于克服政策法的缺陷；三是有利于提高司法裁判水平，特别是通过判例能够规制法官自由裁量权；四是有利于促进法律财富的积累。徐景和编著：《中国判例制度研究》，中国检察出版社2006年11月版，第16页。这种司法立法权力的泛化成为自由裁量权运行面临的第一个困境——自由裁量权的合法性问题。

司法实践的历史和现实说明，司法主体的裁量权是与司法与生俱来的存在，无法回避也无法禁止。就内地法官而言，当然不具有类似英美法系国家法官创制判例法的权力和功能，但是法官在审判过程中的作用也绝对不是机械适用法律条文。就法官处理具体纠纷或者案件而言，自由裁量权无处不在，否则我们可以把案件如同设定计算机程序一样，一边输入案件材料和法律文本，一边直接输出判决结论。在不同的法律体系中，法官拥有不同层次的自由裁量权。如在《司法过程的性质》一书中，卡多佐详细描述了美国法官在司法过程中如何根据需要创造法律的权力及其行使问题；以色列的巴拉克大法官在《民主国家的法官》一书中阐述了法官如何通过司法过程参与国家政治生活；从一定角度看，美国法院的违宪司法审查权的产生本身也是法官自由裁量权的重要产物。

相比较而言，中国法官的自由裁量权是一种细节上的选择、判断和决定权力。我们仅仅是在寻找和确定影响法律适用的社会背景因素、选择解决纠纷的具体方式(调解或者判决)、决定法律幅度中的具体刻度；在当前饱受诟病的法官自由裁量权问题中，所谓同案不同判、缓刑问题实际上隐含着不同的法律意义。首先，就司法过程性质而言，自由裁量权是法官必须拥有的工作能力或者手段，因此，这种权力的获得应当而且必须得到法律的许可；其次，自由裁量权的 “自由”是一种在法律确定范围内的自由，无论是创新还是诠释都应当在法律的范围内，中国法官没有在具体案件处理过程中对于仍然具有法律效力的法律条文说三道四的权力，更加没有通过创新法律来替代现行法律文本的权力；最后，司法中的自由裁量权在处理立法混乱或者矛盾时的作用有限。十八届四中全会决议明确指出了现行法律体系存在的突出问题：“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。而现行立法过程存在的混乱和矛盾常常就会导致法律文本出现混乱和矛盾。*中国内地有立法权的机关数量众多、层级和结构非常复杂，即使同一立法机构制定的规则也可能出现内容冲突和矛盾。促使法官常常面临选择法律条文的风险，在一定程度上这种选择如同创制法律一样。就审判过程而言，法官不能够回避立法矛盾，必须按照一定的原则，比如特别法优于普通法、新法优于旧法、轻法优于重法(刑事诉讼领域)进行选择和裁量。尽管一些适用大陆法系制度的国家也规定法官不能因为缺乏相应法律规定而拒绝受理案件，但是在中国内地审判过程中仍然只能严格坚持依法审判执行的原则。

基于现实中存在的司法腐败、不公等诸多问题，人们对于内地法官在法律文本不存在、但司法实践中广泛出现的自由裁量权表现出特别的担心。认为大量案件质量或者司法错误都是由于法官获得并且行使了过大的自由裁量权。因此，从体制内和体制外都提出进一步规范、约束法官自由裁量权的要求，具体体现就是所谓量刑规范化机制。最高法院从2008年开始进行量刑规范化试点，并且分别在2010年9月和2013年12月相继出台《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑指导意见》，将刑法中出现的各种情节一一具体化。这种工作还在进一步向其它诉讼领域蔓延。

这种做法实际上是一种立法过程。目的是要通过进一步细化法律文本、缩小法律条文与形形色色具体案件的距离，使法官自由裁量权的自由空间得到控制，使案件处理方式与结果具有更多的相似度。实际上类似做法是中国古代刑律中常用的，唐律中有关盗窃罪的刑罚确定就是将被盗财物折合成绢的幅长来计算的，从无赃笞五十、一尺杖六十一直攀升到四十四匹流三千里等。各个朝代刑律规定量刑方式基本如此，其细密程度几乎排除司法人员自由量刑的任何可能性。[6]60对法官自由裁量权采取所谓量刑规范化的规制方式，实际上是一种绝对法律文本倾向，将法律文本通过不同层次的解释不断细则化。这不仅可能诱发各个方面立法的冲动、形成立法之间进一步的混乱，而且也无法解决法律疏减而又僵硬的状况。过度地规范法官自由裁量权还会影响法官司法能力和素质的养成，形成一种过度依赖法律条文对应性的机械审理经验和习惯。

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[6]季卫东.法治秩序的建构[M].中国政法大学出版社，1999.

责任编辑：饶娣清

The Discretion of the Judge in China: Existence, Operation and Regulation

YANG Xiang

(SchoolofLaw,CentralSouthUniversity,Changsha,Hunan410012,China)

Abstract：In the current Chinese judicial process, the court as a collective body exercises the independent judicial power, and the judicial working mechanism, with an obvious continental law system features, presents a highly tendency of administration. The role and behavior of Chinese judges is actually in an indefinable situation——whether it is to the public or within the court system. Even in related legal provisions of the Constitution of the People's Republic of China(1982 edition)it is difficult to define the power that the judges shall have and are able to exercise in handling specific cases. Some people say that according to the law，Chinese judges do not have discretion, but they actually have unlimited discretion. The judicial practice shows that the discretion is born with justice. The discretion is due to the function of judicial activities, but also to remedy the defects of statute law. However, excessive discretion may place the authority of law and the protection of rights at risk. Therefore, it is necessary to regulate and control the discretion in and out the judicial system.

Keywords：judge；discretion；choice of law

中图分类号：DF82

文献标识码：A

文章编号：1001-5981(2016)01-0020-06

作者简介：杨翔(1964-)，男，湖南汨罗人，中南大学法学院兼职教授，湘潭大学博士生导师，湖南省高级人民法院副院长。

收稿日期：2015-10-01